Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0658/12 del 12 de diciembre del 2012

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, aprobado por mayoría, en su sesión de 12 de diciembre de 2012, emitido ante la consulta formulada por la consejera de Educación, Cultura y Deporte al amparo del artículo 13.1 de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, respecto a la resolución del contrato de obras ?Ampliación de tres unidades de educación infantil en el Colegio Villa de Cobeña, en Cobeña? adjudicado a la empresa A.

Conclusión: Procede la resolución del mencionado contrato por demora en la ejecución imputable al contratista, sin incautación automática de la garantía constituida y con su retención hasta la resolución del procedimiento para la determinación de los daños y perjuicios causados.

Tesauro: Resolución de contratos. Causas

Prerrogativas de la Administración

Informe del Servicio Jurídico

Incumplimiento de contrato

Garantía. Incautación

Garantía contractual

Demora en la ejecución

Culpa

Contrato de obras

Contestacion

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Dictamen nº: 658/12

Consulta: Consejera de Educación, Juventud y Deporte

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 12.12.12

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de

la Comunidad de Madrid, aprobado por mayoría, en su sesión de 12 de

diciembre de 2012, emitido ante la consulta formulada por la consejera de

Educación, Cultura y Deporte al amparo del artículo 13.1 de la Ley

6/2007, de 21 de diciembre, respecto a la resolución del contrato de

obras ?Ampliación de tres unidades de educación infantil en el Colegio

Villa de Cobeña, en Cobeña? adjudicado a la empresa A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 28 de noviembre de 2012 tuvo entrada en el

registro de este Consejo Consultivo una solicitud de dictamen de la

consejera de Educación, Juventud y Deporte, sobre la resolución del

contrato antes referida. Admitida a trámite dicha solicitud, se le procedió

a dar entrada con el número 621/12, comenzando a partir de tal fecha el

plazo para la emisión del dictamen, en aplicación del artículo 34.1 del

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de

Madrid, aprobado por el Decreto 26/2008, de 10 de abril.

Su estudio ha correspondido, por reparto de asuntos, a la Sección V,

presidida por Don Ismael Bardisa Jordá, que firmó la oportuna propuesta

de dictamen, siendo deliberado y aprobado, en Comisión Permanente de

este Consejo Consultivo, en su sesión de 12 de diciembre de 2012, por

siete votos a favor y los votos en contra de los Consejeros, Sres. De la

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Oliva y Bardisa, formulando este último el voto particular que se recoge a

continuación del dictamen.

SEGUNDO.- De los antecedentes que obran en el expediente resultan

de interés los siguientes hechos:

Por Orden de 15 de noviembre de 2011, la Consejera de Educación y

Empleo aprobó el Proyecto de ejecución de la obra ?Ampliación de tres

unidades de educación infantil en el Colegio Villa de Cobeña en Cobeña?.

Por Orden de 2 de diciembre de 2011 se aprobaron los pliegos que

debían regir el citado contrato a adjudicar por procedimiento abierto

mediante criterio precio y con tramitación ordinaria (documento nº 15).

El 12 de marzo de 2012 mediante Orden de la Consejera de Educación

y Empleo se procede a la adjudicación del contrato a favor de la empresa

A por un importe total de adjudicación de 348.562,78 euros y un

periodo de ejecución de cinco meses.

Con fecha 4 de abril de 2012 se procede a formalizar el contrato

constituyendo el contratista la garantía definitiva mediante aval

depositado en la Tesorería General de la Comunidad de Madrid de fecha 7

de marzo de 2012 otorgado por B por importe de 14.769,61 euros

(documento nº14).

La clausula 3ª del contrato establecía que el plazo de ejecución del

contrato comenzaría a contarse desde la aprobación del acta de replanteo,

que se llevaría a cabo en el plazo de un mes desde la firma del contrato. El

contratista se comprometía a cumplir el contrato en el plazo total de cinco

meses, debiendo ajustarse a los plazos parciales que, en su caso, se fijen en

la aprobación del programa de trabajo de las obras, que el contratista se

comprometía a presentar en 30 días naturales.

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El acta de comprobación del replanteo se aprobó el 26 de abril de 2012

(documento nº 13).

Con fecha 19 de septiembre de 2012, el asesor técnico de Proyectos,

Construcciones y Supervisión remite un escrito al subdirector general de

Infraestructuras y Servicios al que adjunta una serie de informes técnicos

sobre el incumplimiento de plazos en algunos contratos, entre los que se

encuentra el que es objeto del presente dictamen, advirtiendo que no

parece que las obras se vayan a ejecutar en los plazos previstos, por lo que

entiende que han de adoptarse medidas con carácter inmediato.

Acompaña a ese escrito un informe de 19 de septiembre de 2012 del

arquitecto-director de la obra en el que manifiesta que es evidente que se

incumplirá la fecha de finalización de las obras (26 de septiembre de

2012), encontrándose ejecutada la obra aproximadamente en un 10%.

Añade que el ritmo de obra es lentísimo, no pudiendo preverse cuando

terminarán, sin que exista justificación para el retraso producido

(documento nº 12).

TERCERO.- El 21 de septiembre de 2012 el director general de

Infraestructuras y Servicios, por delegación de la consejera de Educación

y Empleo, acuerda el inicio de los expedientes de resolución del contrato y

de incautación de la garantía definitiva (documento nº 11),

El 27 de septiembre de 2012 el jefe de área de Contratación solicita al

asesor técnico de Proyectos, Construcciones y Supervisión y al director

facultativo el acta de comprobación material de la obra, medición y

liquidación de las obras conforme al proyecto, para determinar los saldos a

favor o en contra del contratista.

El 26 de septiembre se notifica la iniciación de los expedientes de

resolución e incautación de la garantía a la empresa contratista y a la

avalista (documento nº 9) concediendo plazo para alegaciones.

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La contratista presenta escrito de alegaciones el 11 de octubre de 2012

manifestando, en síntesis, que en las obligaciones sinalagmáticas ninguno

de los obligados incurre en mora si el otro no cumple lo que le

corresponde, conforme establece el artículo 1100 del Código Civil.

Entiende que es de aplicación subsidiaria el derecho privado y que, al no

haber abonado la Administración, las certificaciones de 31 de mayo, 30

de junio y 31 de agosto por importe de 62.211,98 euros, no procede la

resolución del contrato.

Añade que no procede el inicio del expediente de resolución contractual

iniciado el 21 de septiembre por cuanto el plazo de ejecución de las obras

finalizaba el 27 de dicho mes (documento nº8).

B presenta escrito de alegaciones el 15 de octubre de 2012 exponiendo

que su aval responde de las penalizaciones impuestas al contratista en la

ejecución del contrato por lo que solicitan que se cuantifique

económicamente la penalización de que se trata y que conforme el artículo

212.8 de la Ley 3/2011 (sic) deben descontarse las penalizaciones de la

deuda que se tenga con la concesionaria (sic) puesto que a la misma se le

deben cantidades por encima de cuatro meses, siendo causa de resolución

del contrato (documento nº 8).

El día 25 de octubre de 2012 se levanta acta material de comprobación

material previa a la resolución reconociendo un total de 97.759,84 euros

como obra ejecutada, de la cual 87.762,73 euros ya habían sido

reconocidos en certificaciones anteriores, por lo que emite una nueva

certificación por importe de 9.997,11 euros. La contratista se opone

porque considera que no procede esa comprobación hasta que no se dicte

acuerdo de resolución del contrato (documento nº 7).

Con fecha 30 de octubre de 2012 se remite el expediente a la

Intervención General de la Comunidad de Madrid para que emita su

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preceptivo informe, acordando la suspensión del procedimiento, lo que se

notifica a la contratista y a la avalista (documento nº6).

El 16 de noviembre de 2012 la interventora delegada-jefe solicita

aclaración sobre el pago de unas certificaciones y requiere que la

propuesta de orden sea corregida haciendo constar las certificaciones

pagadas (documento nº 5). Por escrito de 19 de noviembre el jefe de área

de Contratación contesta esas observaciones.

El 22 de noviembre de 2012 el interventor general de la Comunidad

de Madrid informa favorablemente la propuesta de resolución del contrato

(documento nº 3).

Con fecha 23 de noviembre de 2012 se suspende el procedimiento por

el tiempo que medie entre la solicitud de informe al Consejo Consultivo y

la recepción del dictamen. Se notifica dicho acuerdo a la contratista y al

avalista (documento nº 2).

Consta una propuesta de orden de resolución en la que se destaca que el

contratista no ha ejecutado la obra en el plazo previsto, como lo demuestra

el informe técnico de la dirección de obra. Se rechaza la aplicación de

normas de derecho civil al presente contrato y se afirma, tanto que existía

crédito adecuado y suficiente como que el expediente de resolución por

incumplimiento del plazo puede iniciarse antes de que expire este, cuando,

como ocurre en el presente caso, es evidente que no se cumplirá el

contrato en el plazo establecido.

Por ello la citada propuesta acuerda resolver el contrato e incautar la

garantía (documento nº 1).

En tal estado se remite a este Consejo para su informe.

A la vista de los hechos anteriores, cabe hacer las siguientes

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CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La petición de dictamen se ha de entender realizada al

amparo de lo dispuesto en el artículo 13.1 f) apartado cuarto de la Ley

6/2007, de 21 de diciembre, a cuyo tenor el Consejo Consultivo deberá

ser consultado en los expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid

en los supuestos de ?aprobación de pliegos de cláusulas administrativas

generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos

administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos

establecidos por la legislación de Contratos de las Administraciones

públicas?.

El contrato al que este expediente se refiere fue objeto de adjudicación

a la contratista el 2 de diciembre de 2011.

Puesto que el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector

Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de

noviembre (TRLCSP) establece en su Disposición transitoria 1ª:

?1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada

en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos

efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido

iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del

procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de

procedimientos negociados, para determinar el momento de

iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la

entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus

efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de

prórrogas, por la normativa anterior?.

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Habida cuenta que el Texto Refundido entró en vigor el 16 de

diciembre de 2011 conforme la Disposición final única del Real Decreto

Legislativo 3/2011 resulta, en puridad, aplicable la Ley 30/2007, de 30

de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), con la redacción

vigente en ese momento, especialmente con las modificaciones

introducidas por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible

(LES). No obstante y por la propia naturaleza de la delegación legislativa

de mera refundición (Disposición final 32ª LES) no existen diferencias en

la normativa sustantiva a aplicar.

Por el contrario, la normativa aplicable al procedimiento de resolución

viene dada por la existente en el momento de su iniciación (dictámenes

403/09, de 15 de diciembre, 380/10, de 10 de noviembre), el TRLCSP

y el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre

(RGLCAP).

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 195.3 LCSP al

formularse oposición a la resolución del contrato por parte del contratista

resulta preceptivo el dictamen de este Consejo.

El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido en

el artículo 16.1 LRCC.

SEGUNDA.- Al informar el presente procedimiento de resolución

contractual, procede analizar separadamente la tramitación del mismo y la

concurrencia de la causa de resolución invocada por la Administración.

En cuanto al procedimiento seguido y por lo que respecta a la duración

del mismo y la posible caducidad, debemos señalar que el procedimiento

de resolución se inició por Orden de 21 de septiembre de 2012, siendo

suspendido del 30 de octubre al 22 de noviembre para recabar el informe

preceptivo de la Intervención General de la Comunidad de Madrid y

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volviéndose a suspender el 23 de noviembre para recabar el dictamen de

este Consejo.

La aplicación del artículo 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) a los procedimientos

de resolución contractual ha sido establecida por la más reciente

jurisprudencia del Tribunal Supremo y ha sido recogida por este Consejo

en numerosas ocasiones (dictámenes 270/09, de 20 de mayo, 10/10, de

20 de enero, 140/11, de 6 de abril y 445/12, de 18 de julio, entre otros).

Ahora bien, el artículo 44 de la LRJ-PAC alude a la caducidad por

transcurso del plazo máximo para resolver, determinado por el artículo 42

de la LRJ-PAC que fija dicho plazo en el que establezca la normativa

específica y, en su defecto, el plazo general de tres meses (apartado 3).

Por ello no se ha superado el plazo máximo de duración de tres meses

previsto en el artículo 42.3 LRJ-PAC.

En cuanto a los trámites procedimentales se ha concedido audiencia al

contratista y al avalista y se ha recabado informe de la Intervención

General sin que sea necesario el informe del Servicio Jurídico conforme el

artículo 109 RGLCAP.

TERCERA.- En lo que respecta al fondo de la cuestión, esto es, la

resolución del contrato, la misma se basa en la demora en la ejecución del

contrato por parte de la empresa contratista.

El artículo 196 LCSP establece en sus apartados 2, 3 y 4:

?2. El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del

plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los

plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.

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3. La constitución en mora del contratista no precisará

intimación previa por parte de la Administración.

4. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere

incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la

Administración podrá optar indistintamente por la resolución del

contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la

proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del

contrato.

El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego

de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades

distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando,

atendiendo a las especiales características del contrato, se considere

necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el

expediente.?

De igual forma el artículo 206 d) LCSP considera causa de resolución

del contrato la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del

contratista.

En el presente contrato, el pliego de cláusulas administrativas

particulares establecía como plazo de ejecución de la obra el de cinco

meses y así lo recogía igualmente el contrato suscrito entre la

Administración y el contratista, finalizando dicho plazo el 26 de

septiembre de 2012

Sin embargo el informe del arquitecto director de la obra fechado el 19

de septiembre de 2012 indica que, a esa fecha, tan solo se encontraba

ejecutado un 10%, aproximadamente, de la obra siendo el ritmo de

ejecución lentísimo sin que existiera justificación alguna para ello y sin

que se pudiera prever la fecha de terminación.

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El contratista en su escrito de alegaciones no niega estos hechos sino

que considera la Administración no puede reclamar el cumplimiento del

contrato ya que ha incurrido en demora en el pago de las certificaciones y,

además, en la fecha de inicio del expediente de resolución (21 de

septiembre) no había concluido la totalidad del plazo de ejecución.

CUARTA.- Ha de partirse de la consideración del contrato de

obra como un contrato de resultado, razón por la que la sentencia del

Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1989 considera que:

?De ahí que tanto la Ley como el Reglamento al desarrollar la

ejecución de este contrato, haga hincapié en los preceptos

mencionados en resaltar la obligación del contratista de cumplir tanto

los plazos parciales fijados para la ejecución sucesiva, como el

general o final para su total realización. Ítem más, para la

constitución en mora del contratista no se requiere interpelación o

intimación previa por parte de la Administración; hasta tal punto

que una racional presunción de incumplimiento del plazo final,

deducido de la conducta del contratista en el desarrollo de la obra

permite a la Administración optar por la resolución del contrato?.

La empresa contratista no niega que haya incumplido el contrato sin

que llegue a desvirtuar, en modo alguno, el informe del arquitectodirector

de las obras, según el cual, a falta tan solo de siete días para la

finalización del plazo de ejecución, únicamente se había ejecutado en torno

a un 10% de la obra, existiendo una clara falta de diligencia en la

ejecución de la misma ("el ritmo de obra es lentísimo").

Como causa justificativa de su actuación la empresa contratista señala el

impago por la Administración de diversas certificaciones, lo cual, en

virtud de los artículos 1100 y 1124 del Código Civil, daría cobertura a su

actuación.

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Sin embargo ha de destacarse, en primer lugar, que como señala la

propuesta de resolución que las certificaciones 1 y 2 están ya pagadas y la

contestación del jefe de área de contratación a la solicitud de aclaración de

la Intervención General destaca que las certificaciones 3 y 4 están siendo

tramitadas para su pago, encontrándose cargadas en las aplicaciones

informáticas "SIEF" y "SICA".

Ello demuestra que la Administración ha cumplido sus obligaciones,

por más que lo pueda haber hecho con retraso. El retraso de la

Administración en el pago del precio del contrato está perfectamente

previsto en los artículos 200 LCSP (redactado por Ley 15/2010, de 5 de

julio) que prevé:

1º La obligación de la Administración de abonar intereses de demora y

la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la

Ley 3/2004, de 29 de diciembre, si no abona el precio en los treinta días

siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones de obra (la

disposición transitoria 8ª LCSP establece un calendario transitorio para

llegar a ese plazo de treinta días).

2º La posibilidad del contratista de suspender la ejecución del

contrato si la Administración se demora más de cuatro meses.

3º Si la demora fuera superior a ocho meses podrá resolver el contrato

con derecho a ser resarcido de los perjuicios que se le causen.

Para obtener el pago de los intereses previstos en el artículo 200.4, el

artículo 200 bis (redactado igualmente por la Ley 15/2010) establece un

procedimiento específico con especiales garantías para el contratista.

Esta específica regulación legal en la normativa de contratación pública

excluye el tener que acudir a lo dispuesto en el derecho privado tal y como

resulta del artículo 19.2 LCSP que únicamente acude a sus normas a falta

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de regulación en las normas de contratación pública y, supletoriamente, en

las restantes normas de derecho administrativo.

Invocado expresamente por la contratista el artículo 1100 del Código

Civil debe recordarse que es reiterada la jurisprudencia que lo declara

inaplicable a la contratación administrativa. Así la sentencia del Tribunal

Supremo de 27 de marzo de 2001 (recurso 8686/1996)

?La referencia que se contiene a la infracción por la sentencia

recurrida de los artículos 1100 y 1106 no resulta aplicable a la

cuestión examinada, pues con independencia de que ya hemos

indicado en algunas sentencias de este Tribunal (por todas, la

sentencia de 30 de mayo de 2000 ( RJ 2000, 5153), que recoge

la precedente sentencia de la misma Sala de 22 de enero de 1999)

que no es aplicable a los contratos administrativos las disposiciones

especiales contenidas en dichos preceptos del Código Civil, interesa

poner de manifiesto que en la cuestión examinada, no se acredita

por la parte recurrente la vulneración del artículo 1100 del Código

Civil de quienes incurren en mora respecto de los obligados a

entregar o hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial

o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación, siendo así que

en la sentencia impugnada, se hace expresa imputación de

responsabilidad y causa resolutoria del contrato de obra a la empresa

Construcciones Atocha, SA por el retraso causante de la resolución,

máxime cuando por oficio de 5 de julio de 1991 el Ayuntamiento

de Coslada se dirige a dicha empresa alegando el notable retraso de

la obra y la intención de rescisión, conforme a la cláusula 23 del

pliego de condiciones económico-administrativas, frente al criterio de

la parte recurrente en casación, que imputa al Ayuntamiento la

demora en la rescisión (222 días generadores de lucro cesante) y

esta apreciación de la Sala de instancia no es revisable en sede

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casacional, lo que conduce, en consecuencia, a la ausencia de

vulneración del artículo 1100 del Código Civil?.

Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1982

recordaba que:

?Que acordada (...) la resolución del contrato de adjudicación de

la mencionada obra, con incautación de la fianza e indemnización

por el contratista de los daños y perjuicios causados a la

Administración por haber incumplido los plazos de ejecución

establecidos, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 137, 157,

159.2, 160 y concordantes del Reg. Gral. de Contratación del

Estado, han de estimarse las referidas Resoluciones administrativas

conformes a derecho, ya que -como en ellas acertadamente se

expresa- la demora o el incumplimiento por la Administración en el

pago de las certificaciones no autoriza al contratista a retrasar o

paralizar la ejecución de la obra adjudicada y al hacerlo así incide

en la causa apreciada de resolución del contrato con las consecuencias

legales que quedan señaladas; sin que en los contratos concertados

por la Administración atendida la posición preeminente que a este

ha de reconocerse, sea admisible alegar frente a ella la excepción

«non adimpleti contractus», admitida en los de carácter civil, en que

las partes actúan en plano de igualdad?.

Si bien con carácter general no se exige culpa del contratista para

acordar la resolución del contrato, como recuerda la sentencia del

Tribunal Supremo de 16 de enero de 2001 (recurso 7199/1996)

siguiendo así lo establecido en la jurisprudencia civil, en la resolución por

demora del contratista en la ejecución si el contratista no ha cumplido el

plazo sin culpa la Administración ha de concederle una prórroga si así lo

solicita (artículo 197.2 LCSP).

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La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2008 (recurso

4486/2006) al analizar la resolución por demora en los plazos señala que

la actuación culpable del contratista requiere ser analizada en función del

estándar ordinario en el cumplimiento de las obligaciones.

En este caso ha de destacarse que, de las alegaciones del contratista, se

desprende que ha existido un incumplimiento culpable puesto que destaca

que ha incumplido porque no se le han pagado unas certificaciones en los

plazos legales, no asume el compromiso de culminar la obra y, además,

destaca que todavía no había expirado el plazo al inicio del procedimiento

de resolución cuando es palmario que en los pocos días que quedaban no

podían culminarse unas obras ejecutadas tan solo en un 10%.

Existe así una actuación consciente y voluntaria de incumplimiento del

contratista de los plazos de ejecución a los que se obligó al formalizar el

contrato, momento en que se perfeccionó surgiendo las obligaciones de las

partes.

QUINTA.- Habiendo optado la Administración por resolver el

contrato en lugar de la imposición de penalidades que ya no podrían

asegurar el cumplimiento en plazo ?sentencia del Tribunal Supremo de

14 de diciembre de 2001 (recurso 8177/1997) e Informe 5/2006, de 4

de julio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la

Comunidad de Madrid, han de analizarse las consecuencias de la

resolución.

El artículo 208.3 LCSP establece que, en los casos en que se resuelva

el contrato por incumplimiento culpable del contratista, este deberá

indemnizar a la Administración los daños y perjuicios causados. La

indemnización se hará efectiva en primer lugar sobre la garantía

constituida sin perjuicio de la responsabilidad del contratista en cuanto al

importe que exceda del importe de la garantía.

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Del precepto transcrito no puede inferirse la incautación de la garantía

como un efecto automático inherente a la resolución contractual por

incumplimiento culpable del contratista. En este punto cabe recordar que

el artículo 114.4 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las

Administraciones Públicas y posteriormente el artículo 113.4 del Texto

Refundido, aprobado por Real Decreto legislativo, 2/2000, de 16 de

junio, determinaban, para los casos de resolución contractual por

incumplimiento culpable del contratista, la incautación automática de la

garantía debiendo además indemnizarse los daños y perjuicios producidos

a la Administración en lo que excedieran de su importe. En base a dicha

regulación se venía admitiendo una doble naturaleza de la garantía, por

una parte, como una especie de pena convencional que se aplicaba

automáticamente con independencia de los daños y perjuicios causados a

la Administración, y de otra, como indemnización de los daños y

perjuicios causados, lo que exigía una cuantificación de los perjuicios

causados de manera que si el cálculo era superior a la garantía incautada,

la Administración reclamaba al contratista el importe que excediera de la

garantía constituida. Frente a ese automatismo en la incautación de la

garantía, la jurisprudencia y el Consejo de Estado, fueron modulando su

aplicación e incluso excluyéndola en determinados casos a la vista, por

ejemplo, del comportamiento de las partes en la vida contractual. Así la

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2002 señala lo

siguiente:

?Incluso en los casos en que puede afirmarse esa imputación del

retraso al contratista, hay que tener en cuenta que, como dice la

sentencia de 19 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 3856), «las

consecuencias del incumplimiento deben ser fijadas conforme a los

principios de equidad y de buena fe, que rige específicamente en

materia de contratos (artículo 1258 del Código Civil), buscando

un equilibrio de los intereses en presencia en la solución del debate (

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sentencias de 10 de junio [ RJ 1987, 4859] y 11 de noviembre de

1987 [ RJ 1987, 8787] o de 10 de julio de 1990 [ RJ 1990,

6330] )», por lo que si el incumplimiento es imputable al

contratista, deviene causa de resolución del contrato (artículos 53-1

de la LCE y 159 del Reglamento), pero no se debe dar lugar ni a

pérdida de fianza ni a indemnización de daños y perjuicios a la

Administración, cuando la culpa de la empresa contratista queda

compensada por la propia culpa de la Administración contratante?.

El artículo 208.4 de la LCSP, a diferencia de la normativa anterior, no

contempla referencia alguna a la incautación automática de la garantía,

sino que circunscribe las consecuencias de la resolución contractual por

incumplimiento culpable de la contratista a la obligación de

indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, de manera que si el

importe de la fianza es superior al de los daños y perjuicios cuantificados,

la incautación debe ser parcial, procediendo la devolución de la garantía en

la suma restante.

Esta postura es la que viene sosteniendo el Consejo de Estado, así en su

Dictamen de 19 de abril de 2012 indica lo siguiente:

?Interesa resaltar que el apartado transcrito no prevé la

incautación de la garantía definitiva como un efecto asociado

automáticamente a la resolución contractual por incumplimiento de

la contratista. Esta previsión contrasta con la contenida en el

artículo 113.4 del derogado texto refundido de la Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto

Legislativo 2/2000, de 16 de junio ("cuando el contrato se

resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será

incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la

Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan

del importe de la garantía incautada"), precepto con arreglo al cual

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la resolución del contrato por dicha causa conllevaba la incautación

de la fianza, sin perjuicio de la obligación de la contratista de

indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios en lo

que excediera del importe de la garantía?.

También es la postura mantenida por otros Consejos Consultivos como

el de Castilla-La Mancha (así por ejemplo en el Dictamen 54/2012, de

28 de marzo), el Consejo Consultivo de Asturias (Dictamen 138/2012,

de 3 de mayo) o el Consejo Consultivo de Andalucía (Dictamen

894/2012).

Manifestada pues nuestra postura contraria a la incautación automática

de la garantía, debe resaltarse que la Administración no ha llevado a cabo

ninguna valoración de los daños y perjuicios causados por el

incumplimiento en la ejecución de las obras imputable al contratista. Por

ello la Administración contratante deberá tramitar un procedimiento

contradictorio con audiencia del contratista para valorar económicamente

los daños y perjuicios irrogados como consecuencia del incumplimiento.

En la valoración entendemos que la Administración sin perjuicio de los

evidentes daños que le ha supuesto el incumplimiento del contratista,

entre ellos el de tener que acudir a una nueva licitación, no puede obviar

el hecho de que en el incumplimiento del contratista ha podido tener

incidencia el retraso de la Administración en el abono de las

certificaciones de obra dentro de los plazos legalmente establecidos, pues

no puede desconocerse la doctrina jurisprudencial que, aplicando los

principios de buena fe y equidad, prevé, aun cuando conste el

incumplimiento del contratista, que la pérdida de la fianza puede verse

modulada en atención a circunstancias de muy diversa índole entre las que

se encuentran los incumplimientos de la propia Administración. En este

sentido nos hemos pronunciado en nuestro Dictamen 335/12.

18

Ahora bien no podemos olvidar que el artículo 208.4 de la LCSP

establece que ?en todo caso el acuerdo de resolución contendrá

pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida,

devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido

constituida?, previsión que conjuga mal con la brevedad de los plazos a

que viene sometida la tramitación del procedimiento resolutorio y la

sanción de caducidad que lleva aparejada conforme a lo que hemos

señalado en la Consideración Segunda de este dictamen.

Por ello entendemos procedente que pueda acordarse la resolución

contractual por incumplimiento culpable del contratista sin pérdida de la

garantía constituida y se incoe un procedimiento contradictorio para la

determinación de los daños y perjuicios, reteniéndose mientras tanto el

importe de la garantía, como medida cautelar conforme el artículo 72.1 de

la LRJ-PAC. Esta postura es la mantenida por el Consejo de Estado en su

Dictamen 646/12, de 5 de julio, cuando señala que:

?(?) en tal sentido, aun cuando con ocasión de la resolución del

contrato no proceda declarar su pérdida, debe acordarse su retención

hasta que se cuantifiquen los referidos daños y perjuicios, cobrándose

su importe de la garantía si esta fuera superior a aquellos. Procede,

por tanto, declarar resuelto el contrato sin pérdida de la garantía

constituida y tramitar un procedimiento contradictorio a fin de

determinar el montante de los daños y perjuicios irrogados a la

Administración pública, reteniendo hasta la terminación de este

dicha garantía toda vez que el importe de los referidos daños deberá

hacerse efectivo en primer término con cargo a ella?.

En la misma línea se ha manifestado el Consejo Consultivo de Castilla-

La Mancha en su Dictamen 195/2012, de 5 de septiembre.

Por último procede recordar a la Administración que el contratista ha

incurrido en la causa de declaración de prohibición de contratar prevista

19

en el artículo 60.2 a) del TRLCSP por lo que puede acordar la iniciación

del procedimiento previsto en el artículo 61 para su declaración.

En mérito a lo expuesto el Consejo Consultivo formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede la resolución del mencionado contrato por demora en la

ejecución imputable al contratista, sin incautación automática de la

garantía constituida y con su retención hasta la resolución del

procedimiento para la determinación de los daños y perjuicios causados.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7

del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA AL PRESENTE

DICTAMEN EL CONSEJERO, DON ISMAEL BARDISA

JORDÁ.

«Ismael Bardisa Jordá, Consejero electivo del Consejo Consultivo de la

Comunidad Autónoma de Madrid, al amparo del artículo 39 del

Reglamento Orgánico de dicho Consejo, formulo voto particular al

dictamen aprobado por el citado Consejo, en la sesión de la Comisión

Permanente del día 12 de diciembre de 2012, respecto de la resolución

del contrato de obras para la ampliación de tres unidades de educación

20

infantil en el Colegio Villa de Cobeña, en Cobeña, expediente remitido

para su preceptivo dictamen por la Consejería de Educación, Juventud y

Deporte.

El consejero que suscribe, si bien comparte el criterio del Consejo en

cuanto a la procedencia de la resolución del contrato por las razones

expuestas en el dictamen, lamenta discrepar del parecer mayoritario en lo

relativo a la incautación de la garantía definitiva por las razones que se

exponen a continuación.

El Dictamen considera que el artículo 225.3 del TRLCSP (anterior

artículo 208. 3 LCSP) determina el que la resolución del contrato por

incumplimiento culpable del contratista solo conlleva la incautación de la

garantía definitiva en lo necesario para cubrir el importe de los daños y

perjuicios.

Aun reconociendo que la redacción de la LCSP en este punto es

bastante desafortunada, lo cierto es que no considero que existan razones

jurídicas convincentes que nos permitan establecer esa interpretación,

apartándonos de nuestros anteriores dictámenes.

Si acudimos a los criterios interpretativos del artículo 3 del Código

Civil ha de considerarse que la interpretación literal del citado precepto no

limita la incautación de la garantía sino que permite entender que la

resolución culpable del contrato determina la obligación de indemnizar los

daños y perjuicios, indemnización que se hará efectiva sobre la garantía "

(...) sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en

lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada." El

precepto no excluye la incautación de la garantía sino que únicamente

establece la subsistencia de la responsabilidad del contratista si la garantía

incautada no cubre la totalidad de los daños y perjuicios causados. Esta era

la solución que recogía el artículo 113.4 del TRLCAP. Por tanto no

21

puede entenderse que el artículo opte claramente por la solución

propugnada en el dictamen.

A esta misma solución conduce una interpretación del artículo 225.3

TRLCSP si lo ponemos en relación con los demás preceptos del mismo

texto legal. El artículo 102 del TRLCSP establece que la garantía no se

devolverá "(...) hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de

garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta

que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista." Se mantiene,

así, a mi juicio, la función de la garantía como mecanismo de protección

del interés público por el que se celebra el contrato administrativo y cuya

titularidad ostenta la Administración contratante.

De igual manera el artículo 100 del TRLCSP al recoger las

responsabilidades a que están afectas la garantías distingue como

conceptos distintos; de un lado, la responsabilidad por la correcta

ejecución, los gastos originados a la Administración por demora del

contratista y los daños y perjuicios ocasionados por la Administración

cuando no proceda la resolución (apartado b)) y, de otro, la incautación de

la misma (apartado c)).

Si acudimos a la regulación de los contratos típicos, vemos como en los

de concesión de obra pública (artículo 271.4 del TRLCSP) y en las

especialidades del contrato de servicios para la elaboración de proyectos de

obra (artículo 310.3 del TRLCSP) se establece expresamente la

indemnización de la garantía, independientemente de los posibles daños y

perjuicios, imponiéndose además en el segundo supuesto una penalización

al contratista incumplidor. Carece de explicación lógica el que se

establezca la incautación en estos dos contratos y no, por ejemplo, en el de

obras con el que están manifiestamente relacionados.

Por último, el Real Decreto Ley 6/2010, de de 9 de abril, de medidas

para el impulso de la recuperación económica y el empleo, modificó la

22

LCSP, a los efectos de favorecer a los contratistas en concurso, recogiendo

el preámbulo de dicha norma que "Las medidas incluidas en capítulo II

están destinadas a favorecer la actividad empresarial, en diversos

ámbitos.

En concreto, el artículo 4 reforma la Ley 30/2007, de 30 de

octubre, de contratos del sector público, con el objetivo de facilitar la

continuidad de la relación contractual con la Administración a los

contratistas que hayan solicitado la declaración de concurso de acreedores

voluntario y que éste haya adquirido eficacia en un convenio; además,

como novedad, se permite la devolución de la garantía depositada por un

contratista en el marco de un proceso de contratación pública en caso de

resolución del contrato cuando la ejecución de la prestación no se hubiera

interrumpido hasta el momento de la declaración de insolvencia y el

concurso no hubiera sido calificado como culpable, y se facilita la cesión

del contrato, aunque el cedente no tenga ejecutado al menos el 20 % de su

importe, si éste hubiera solicitado la declaración de concurso voluntario."

Se permite así que el contratista en concurso continúe ejecutando el

contrato y, solo cuando el concurso entre en fase de liquidación, se

resolverá el contrato (artículo 224.2 del TRLCSP) y, si el concurso es

calificado como culpable, se acordará automáticamente la incautación de

la garantía.

Se observa que el legislador (aunque sea el Gobierno de la Nación por

medio de decreto-ley) impone la incautación de la garantía al contratista

cuyo concurso sea declarado culpable con independencia de los daños y

perjuicios causados.

Sería incoherente incautar automáticamente la garantía al concursado

culpable y, en cambio, no incautarla al contratista que, culpablemente,

incumple el contrato suscrito con la Administración, exigiendo a ésta que

pruebe unos daños y perjuicios, que con frecuencia serán difíciles de

23

valorar (retraso en la satisfacción del interés público por el cual se licitó el

contrato, costes derivados de sacar a licitación un nuevo contrato, etc.).

Es por ello que el Consejo Jurídico de la Región de Murcia no ha

dudado en matizar su doctrina en los dictámenes 208/11, de 17 de

octubre y 89/12, de 11 de abril considerando que "(...) este Consejo

Jurídico estima que el nuevo régimen establecido por la indicada Ley no

ha supuesto una alteración sustancial en la naturaleza de la fianza, que

continúa cumpliendo una función penal o punitiva del incumplimiento

culpable del contratista, junto a la estrictamente resarcitoria, por lo que

en el supuesto objeto de Dictamen procede acordar la incautación de la

garantía prestada."

De seguirse la tesis del dictamen resultaría indiferente, a los efectos de

la incautación de la garantía, la culpabilidad o no del contratista, algo que

choca contra la razón jurídica.

A ello debemos unir el que en ningún momento de la tramitación

parlamentaria de la LCSP se aludió al supuesto cambio en la finalidad de

la garantía definitiva en los términos a los que alude el dictamen. Ni en la

exposición de motivos, ni en los debates parlamentarios, ni en las

comparecencias de determinados expertos ante la Comisión de

Administraciones Públicas del Congreso de los Diputados se alude a

ningún cambio en la concepción y finalidad de la garantía definitiva

mientras que sí se alude con frecuencia a los cambios en la garantía

provisional. Por tanto tampoco los antecedentes legislativos permiten

respaldar la opinión mayoritaria del dictamen.

La memoria justificativa del proyecto de ley (artículo 22.2 de la Ley

50/1997, de 27 de noviembre, de organización, competencia y

funcionamiento del gobierno) en su apartado dedicado a ?Examen del

contenido del anteproyecto: Justificación de las principales novedades? al

mencionar la garantía definitiva se limita a indicar: ? En materia de

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garantías se han introducido las siguientes novedades respecto de la ley

vigente: (?) b) Garantía definitiva: se permite que el órg ano de

contratación exima al adjudicatario de su prestación en contratos distintos

a los de obras y de concesión de obras públicas; se eleva su cuantía básica

de un 4% a un 5%; y, en general, se simplifica su régimen jurídico?.

Tampoco aparecía referencia alguna a este supuesto cambio normativo

en el Dictamen 514/2006, de 25 de mayo del Consejo de Estado (Pleno)

sobre el anteproyecto de ley.

No parece razonable que un cambio en un aspecto tan frecuente en la

contratación administrativa como los efectos de la resolución por

incumplimiento culpable del contratista sobre la garantía definitiva, no se

destacase en ningún momento del procedimiento de elaboración de la

norma.

Por último, quedaría por analizar el espíritu y la finalidad de la norma y

la realidad social del tiempo en que es aplicada (artículo 3 del Código

Civil). A este respecto hay que concluir que no hay en toda la LCSP

ningún indicio de que la nueva norma se aparte de la tradicional

concepción de la normativa de contratación administrativa como una

modulación de la contratación privada en función de los fines -giro o

tráfico jurídico- propios de la Administración.

Apartarse de la concepción tradicional del carácter punitivo de la

garantía sin perjuicio de modulaciones en caso de incumplimiento de la

Administración (en palabras literales de la sentencia del Tribunal

Supremo de 22 de febrero de 2006 (recurso 192/2003)) supondría

alterar un aspecto importante de la contratación administrativo sin un

sólido respaldo interpretativo.

A estos efectos la sentencia del Alto Tribunal de 14 de junio de 2002

(recurso 3008/1997) recuerda que "En fin, la relación existente entre la

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incautación de la fianza y la exigencia de indemnización por daños y

perjuicios ha sido resaltada en sentencias como la de 11 de julio de 1988,

donde se resalta que en los supuestos de incumplimiento culpable del

contratista la incautación de la fianza opera como indemnización de los

perjuicios, sin duda existentes pero difíciles de precisar, que el retraso de

la obra provoca en el terreno más general del interés público, pero si

además puede concretarse y cuantificarse otro tipo de perjuicios, la

Administración está habilitada para exigir su indemnización.

De este modo, la incautación de la fianza por culpa del contratista y la

indemnización de daños y perjuicios (art. 53 LCE) están estrechamente

unidas, hasta el punto de que la segunda presupone la primera. Como

coinciden en alegar las dos partes enfrentadas en este recurso de casación

?aunque en sentido divergente? no cabe excluir la incautación de la

fianza por apreciarse ausencia de culpa, para decir a continuación que

resulta procedente la indemnización de daños y perjuicios, que requiere

asimismo, de forma inexcusable, esa culpa por parte del contratista."

Lo expuesto me lleva a entender que no existen en la fundamentación

del dictamen del que discrepo argumentos suficientes, mas allá de la cita

de otros órganos consultivos y tampoco unánimes, para abandonar nuestra

anterior postura respecto a la incautación de la garantía definitiva y la

indemnización de los daños y perjuicios en lo que excedan del importe de

esta.

Madrid, 17 de diciembre de 2012».

Madrid, 18 de diciembre de 2012