Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0655/23 del 14 de diciembre de 2023

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en su sesión de 14 de diciembre de 2023, aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por la consejera de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por D. ??, Dña. ?? y Dña. ??, por el fallecimiento de su esposa y madre, Dña. ??, que atribuyen al contagio por COVID-19 en el Hospital Universitario Ramón y Cajal.

Tesauro: Lex artis. Infracción

Lex artis. Obligación de medios

COVID-19

Daño moral

Prueba. Inversión de la carga

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, en su sesión de 14 de diciembre de 2023,

aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por la

consejera de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de

28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial

promovido por D. ??, Dña. ?? y Dña. ??, por el fallecimiento de

su esposa y madre, Dña. ??, que atribuyen al contagio por COVID-

19 en el Hospital Universitario Ramón y Cajal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito presentado el día 18 de febrero de 2022

en el registro del Ayuntamiento de Tarancón dirigido al Servicio

Madrileño de Salud (SERMAS), las personas mencionadas en el

encabezamiento formulan reclamación de responsabilidad patrimonial

por la negligente asistencia sanitaria prestada por el Hospital

Universitario Ramón y Cajal, que determinó el contagio por COVID-19

de su familiar durante su estancia en el citado centro sanitario.

Según refieren en su escrito, su esposa y madre, había sido

diagnosticada de un mieloma múltiple y, tras una serie de

tratamientos médicos, todos ellos con carácter preventivo y sin ningún

Dictamen n.º: 655/23

Consulta: Consejera de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 14.12.23

2/25

tipo de alteración clínica y un primer test de PCR para el coronavirus

que resultó negativo en noviembre de 2020, había finalizado los

primeros seis ciclos de quimioterapia, el 4 de enero de 2021,

presentando tan sólo como efecto secundario de los mismos orzuelos

bilaterales y una neuropatía periférica grado 1, además de la

inmunodepresión en la que permanecen los pacientes antes de un

trasplante.

Continuando con el relato fáctico de la reclamación, los

interesados refieren que su familiar ingresó en el Hospital

Universitario Ramón y Cajal, el 13 de enero de 2021 realizándole una

nueva PCR para COVID-19, que resultó nuevamente negativa, por lo

que consideran que se puede afirmar que, antes del ingreso

hospitalario, no presentaba ningún tipo de infección por coronavirus.

Los interesados exponen que el día 18 de enero de 2021 se llevó a

cabo el trasplante. Entienden que, a partir de ese momento, su

familiar debería haberse mantenido en aislamiento dentro de

habitaciones especiales con unos equipamientos específicos, si bien no

fue hasta el 1 de febrero de 2021, cuando por primera vez se aísla a la

paciente por neutropenia. Sin embargo, consideran que parece

evidenciarse una neutropenia clara el 21 de enero de 2021, y el 25 de

enero de 2021 sería el primer momento en el que presenta una

neutropenia asociada a fiebre en la paciente, permaneciendo

ingresada todavía en una planta hospitalaria normal, no de Medicina

Intensiva.

Según el escrito de reclamación, el día 28 de enero de 2021, es el

primer día en que aparecen síntomas compatibles con COVID-19,

realizándose una nueva PCR, que resulta positiva, lo que provoca el

aislamiento por neutropenia en una planta de coronavirus y el

comienzo del tratamiento con dexametaxona y varios antibióticos de

amplio espectro, lo que reprochan ya que ?sabemos de forma

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fehaciente que los antibióticos no sirven para el tratamiento de

coronavirus?.

El escrito de reclamación explica que, el 1 de febrero de 2021, se

realizó un TAC donde se observó la aparición de una neumonía

bilateral típica de la infección por coronavirus, ingresando en la

Unidad de Vigilancia Intensiva, con empeoramiento de su situación y

posterior fallecimiento el día 23 de febrero de 2021 por una

?insuficiencia respiratoria secundaria a neumonía bilateral por

coronavirus?.

Por lo expuesto, afirman que la infección por coronavirus, que fue

lo que produjo la muerte, se produjo durante el ingreso hospitalario de

su familiar y antes de su ingreso en la Unidad de Vigilancia Intensiva.

Solicitan una indemnización de 170.311,09 euros, desglosados en

127.326,35 euros para el cónyuge viudo y 21.492,37 euros para cada

una de las dos hijas.

El escrito de reclamación se acompaña con un informe médico

pericial elaborado por un médico, magister en valoración del daño

corporal, que afirma el nexo de causalidad entre el contagio y el

fallecimiento de la paciente, atribuyendo el primero a un mal

aislamiento de la paciente tras el trasplante (folios 1 a 27).

Consta que, a requerimiento del instructor del expediente, el día

25 de marzo de 2022, los reclamantes acreditaron su relación de

parentesco con la paciente fallecida mediante la aportación de copia

del libro de familia.

SEGUNDO.- Del estudio del expediente resultan los siguientes

hechos, de interés para la emisión del presente dictamen:

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La esposa y madre de los reclamantes, nacida en el año 1950, fue

asistida por los servicios de Hematología y Hemoterapia del Hospital

Universitario Ramón y Cajal, según consta, desde julio del año 2020,

llegándose al diagnóstico de mieloma múltiple de tipo

inmunoglobulina G lambda. En el momento del estudio no presentaba

comorbilidades, ni presentaba infecciones activas ni latentes.

Tras su caracterización, la neoplasia hematológica fue catalogada

según su sistema de estadificación internacional (ISS-R) como estadío

2, intermedio. Dado que no se halló ninguna contraindicación, se

programó para recibir el tratamiento estándar, consistente en

inducción con quimioterapia con tres compuestos; tratamiento de

inducción previo a trasplante de células progenitoras de

hematopoyesis, de sangre periférica y de tipo autólogo (con células

propias de la paciente), TASPE. La serie de ciclos de quimioterapia se

inició el 27 de julio de 2020. Se prescribieron unos compuestos de

profilaxis: además de trombo profilaxis, fue prescrito para toma oral

diaria, el compuesto antivírico Aciclovir a dosis de 800 mg / 24 horas.

Se reseñó que la paciente había tenido una respuesta parcial casi muy

buena y, en noviembre, muy buena.

El día 3 de noviembre de 2020, en la consulta de Hematología se

anotó que se resolvieron dudas y se firmó el documento de

consentimiento informado para trasplante autólogo de progenitores

hematopoyéticos. En dicho documento se describe el proceso y los

efectos secundarios del mismo, entre los que se mencionan,

reacciones alérgicas, náuseas, escalofríos, dolor de cabeza,

hormigueos, etc., como consecuencia de las sustancias empleadas

para su conservación y de su temperatura; infecciones, anemia y

hemorragias por la falta de glóbulos blancos, rojos y plaquetas

durante 2-3 semanas antes mencionadas y la toxicidad de la quimioradioterapia

, con la caída transitoria del cabello, náuseas, vómitos,

diarrea y llagas en la boca de intensidad variable en todos los

5/25

pacientes, así como, excepcionalmente, toxicidad grave que afecte a

algún órgano vital.

En esa misma fecha, 3 de noviembre de 2020, se realizó a la

paciente una PCR para COVID-19, con resultado negativo.

El día 11 de noviembre de 2020, se realizó la obtención de los

precursores mediante leucoaféresis, sin incidencias.

El 4 de enero de 2021, concluyó el último ciclo de quimioterapia.

Se programó el ingreso de la paciente para proceder a la infusión, al

trasplante, para el día 15 de enero de 2021 y previamente, el día 13 de

enero de 2021, se realizó nueva prueba PCR para COVID-19, con

resultado negativo. En la programación del ingreso, se especificó la

planta de Trasplantes, en habitación individual con medidas de

aislamiento inverso y protección contra infecciones.

La paciente ingresó en el centro hospitalario el 15 de enero de

2021. Se realizó acondicionamiento con Melfalan 200, en los días

posteriores, y se administraron compuestos profilácticos

antiinfecciosos, con antiviral Aciclovir y con antimicótico Fluconazol.

El día 18 de enero de 2021, tuvo lugar la infusión celular.

Los siguientes días, la paciente se mostró afebril y sin

significativas incidencias. El día 23 de enero, mostró cuadro diarreico,

aunque permanecía afebril.

En el turno de noche del 24 al 25 de enero, Enfermería anotó que

estaba pendiente de pico de las 7 horas de 37,7. Al mediodía del día

25 de enero se anotó temperatura de 37.3 º. La paciente presentaba

cierta alteración general y mínimos crepitantes, por lo que solicitó

radiografía de tórax. En la tarde del día 25 de enero, presentó signos

de neutropenia febril con temperatura de 38.8ºC. Se extrajeron

6/25

hemocultivos, junto a muestras de sangre y orina. Asimismo, se

comenzó con la antibioterapia intravenosa empírica de amplia

cobertura ante los posibles agentes bacterianos causales. Se sacaron

pruebas cruzadas, se transfundió un pool de plaquetas y se comenzó

nutrición parenteral.

En los días posteriores, la paciente siguió con febrícula. En el

primer hemocultivo, se evidenció un crecimiento de Estreptococo

salivarius y se añadió el antibiótico vancomicina el 27 de enero, dado

el estado de neutropenia.

El día 31 de enero se apreció un bache de cierta bajada de

saturación de oxígeno remontada, con aplicación de oxigenoterapia. Se

realizó radiografía de tórax y petición de TAC.

El día 1 de febrero, se realizó nueva PCR para COVID-19, con

resultado positivo. El TAC realizado ese mismo día, concluyó con

hallazgos compatibles con bronconeumonía por SARS-CoV- 2.

Se procedió al traslado de la paciente a zona COVID hospitalaria.

En la nota de remisión, el hematólogo indicó que debía permanecer en

aislamiento en habitación individual dada la neutropenia secundaria a

trasplante de progenitores hematopoyéticos.

En el comentario de Enfermería, a las 19:59 horas, del 1 de

febrero, se anotaron constantes estables y que la paciente se

encontraba afebril.

En los siguientes días la sintomatología no fue muy significativa,

reseñándose que la paciente estaba asintomática para COVID.

La paciente se consideró injertada el día 3 de febrero. En esa

fecha, se comenzó a tratar con Clexane y, el 4 de febrero, con

7/25

dexamatasona. También contaba con cobertura antibiótica,

ceftriaxona y vancomicina.

En la tarde/noche del día 5 de febrero, la paciente presentó un

pico febril, procediéndose a la petición de pruebas al respecto y al

cambio de antibiótico de ceftriaxona por nuevamente piperacilina

/tazobactam. Se aplicó a la paciente plasma hiperinmune como

coadyuvante. También se solicitó y aplicó desde el día 6 de febrero el

compuesto Remdesivir.

En la tarde del día 7 de febrero de 2021, se apreció un

empeoramiento respiratorio brusco, rápidamente progresivo, por lo

que se contactó con Medicina Intensiva, trasladándose a la paciente a

UVI esa misma tarde. La paciente precisó intubación orotraqueal y

conexión a ventilación mecánica.

Según consta en el evolutivo, la evolución respiratoria inicial en la

UVI fue aceptable, pero presentó empeoramiento respiratorio desde el

14 de febrero, que no permitió avanzar en la retirada de la sedación.

Progresivo empeoramiento que obliga a iniciar relajante

neuromuscular nuevamente el 19 de febrero, y a pesar de ello relación

paO2/FiO2 <100, por lo que se coloca en decúbito prono el 20 de

febrero sin gran mejoría de la oxigenación. El 22 de febrero, tras

cumplir 48 horas en prono se coloca en supino y se asocia óxido

nítrico inhalado sin mejoría.

Asimismo, desde el ingreso, se inició de forma empírica

meropenem e isavuconazol y se mantuvo vancomicina hasta el 8 de

febrero, que se sustituyó por ceftarolina y daptomicina, que se

suspendieron el 10 de febrero al no hallarse gérmenes Gram positivos

en los hemocultivos extraídos el 8 de febrero. El 15 de febrero, se

inició tratamiento con ganciclovir que se sustituyó al día siguiente por

foscarnet, por toxicidad medular. El 17 de febrero se detectó Ag

8/25

Aspergillus positivo de 3,1 a pesar de haber estado en tratamiento con

isavuconazol, por lo que se asocia Anfotericina B a dosis de

5mg/kg/día. Desde el punto de vista hemodinámico precisó en

momentos puntuales noradrenalina a dosis bajas y transfusión de

hemoderivados.

A pesar de todas las medidas iniciadas, la paciente presentó una

evolución tórpida con hipoxemia refractaria. Se decidió limitación del

esfuerzo terapéutico.

La paciente falleció por parada cardiaca irreversible a las 15:45

horas del 23 de febrero de 2021.

En el informe de alta por exitus consta como diagnóstico

principal: trasplante autólogo de progenitores hematopoyéticos. Otros

diagnósticos: neumonía bilateral SARS-CoV-2; neumonitis por

citomegalovirus; infección fúngica pulmonar, aspergilosis pulmonar;

síndrome distrés respiratorio agudo grave y mieloma múltiple.

TERCERO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción

del expediente, conforme a lo previsto en la Ley 39/2015, de 1 de

octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (LPAC).

Se ha incorporado al procedimiento la historia clínica de la

paciente fallecida del Hospital Universitario Ramón y Cajal (folios 55 a

451).

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 81 de la LPAC, consta

un informe de 19 de abril de 2022 del jefe del Servicio de Medicina

Intensiva del referido centro hospitalario que señala que se trataba de

una mujer de 70 años de edad con antecedentes de mieloma múltiple,

ingresada en planta del Servicio de Hematología desde el 15 de enero

de 2021, con acondicionamiento pre-trasplante del 16 al 17 de enero

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de 2021 y autotrasplante de progenitores hematopoyéticos, el 18 de

enero de 2021. Durante su estancia en planta, la paciente persistió

con picos febriles de hasta 38ºC pese a tratamiento antibiótico y desde

el 7 de febrero de 2021 con insuficiencia respiratoria aguda con

necesidad de mascarilla reservorio (infundido plasma hiperinmune el

6 de febrero), por lo que finalmente ingresa en UCI precisando

intubación endotraqueal y conexión a ventilación mecánica. La causa

de la insuficiencia respiratoria fue una neumonía nosocomial. Se

detectaron hallazgos microbiológicos positivos para SARS-CoV-2, CMV

y Aspergillus en muestras respiratorias. Se trató inicialmente con

Remdesivir, dexametasona, meropenem, isavuconazol, daptomicina,

ceftarolina y Soltrim profiláctico. Se añadió después, ganciclovir e

inmunoglobulinas anti-CMV, que se sustituyó por Foscarnet,

posteriormente. La paciente evolucionó de manera desfavorable a

pesar de ventilación mecánica protectora, posición de decúbito prono,

óxido nítrico inhalado y finalmente falleció el día 23 de febrero de

2021.

Asimismo, se han emitido dos informes de evolución de la

paciente, según los datos que constan en la historia clínica, suscritos

por el Servicio de Hematología, el 27 de mayo de 2022 y el 1 de junio

de 2022.

Además, a requerimiento de la Inspección Sanitaria, ha emitido

informe complementario el jefe del Servicio de Hematología que, con

fecha 14 de junio de 2023, responde a la cuestión relativa a las

medidas preventivas en relación a la infección por SARS-CoV-2

contraída por la paciente durante su ingreso, con detalle sobre las

mismas y acreditando su implantación. En relación con ello, el

informe explica que la paciente fue ingresada en una habitación

individual con medidas de aislamiento inverso, que son las más

utilizadas en la actualidad para los trasplantes de progenitores

10/25

hematopoyéticos autólogos y alogénicos con bajo riesgo de infecciones,

como el que recibió la familiar de los reclamantes.

El informe explica que el aislamiento inverso debe incluir:

habitación convencional; lavado estricto de manos al entrar y salir

todo el personal y familiares; mascarilla en toda aquella persona que

deba acercarse a menos de 2 metros del paciente y posibilidad de

hacer esta modalidad de aislamiento tanto en el hospital como en el

domicilio del paciente. Señala que todas estas medidas fueron

seguidas desde el momento del ingreso como puede acreditarse en el

"Plan de Cuidados de Enfermería" que incluye, entre otras

intervenciones a realizar, "Aislamiento, Protección contra las infecciones

y vigilancia" (anexo 1). Estos cuidados continuaron, adaptándose a la

positividad para SARS-CoV-2 en la paciente, tras el traslado a la

Unidad COVID y posteriormente a la Unidad de Críticos, como consta

en evolutivos de fecha 1 de febrero de 2021.

El informe añade que la paciente también recibió, entre otras,

profilaxis antiviral con Aciclovir y antifúngica con Fluconazol, como

consta en las órdenes generales de tratamiento y se muestra en las

hojas de medicación de Enfermería para administración de fármacos.

El informe se acompaña con los siguientes documentos: ?Medidas

Higiénicas y Medioambientales en la Profilaxis Infecciosa del Paciente

de la UTPH - PE-AUT-03?; ?Plan de cuidados Unidad de Trasplante

RG·ENF-01?; ?Protocolo de Prevención de la Infección por SARS-CoV-2?

vigente durante el ingreso de la paciente e informes de Medicina

Preventiva en el caso de la paciente.

Se ha incorporado al procedimiento el informe de la Inspección

Sanitaria de fecha 26 de junio de 2023, que, tras analizar la historia

clínica de la paciente fallecida, los informes emitidos en el curso del

procedimiento y efectuar las oportunas consideraciones médicas

concluye que la atención dispensada se considera realizada dentro de

11/25

la corrección asistencial, en sus aspectos concretos de diagnóstico,

tratamiento, vigilancia y en sus actuaciones de prevención de

infecciones.

Tras la incorporación al procedimiento de los anteriores informes

y de la historia clínica, se evacuó el oportuno trámite de audiencia a

los reclamantes. No consta que los interesados formularan alegaciones

dentro del trámite conferido al efecto.

Se ha formulado propuesta de resolución por el viceconsejero de

Sanidad y director general del SERMAS con fecha 10 de noviembre de

2023 desestimatoria de la reclamación al considerar que la asistencia

sanitaria se adecuó a la lex artis y no concurrir la antijuridicidad del

daño.

Consta que los reclamantes han interpuesto recurso contenciosoadministrativo contra la desestimación presunta de su reclamación

que se sigue ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid

(Procedimiento ordinario 167/2023).

CUARTO.- Por escrito de la consejera de Sanidad con registro de

entrada en la Comisión Jurídica Asesora el día 14 de noviembre de

2023 se formuló preceptiva consulta a este órgano.

Ha correspondido la solicitud de consulta del presente

expediente, registrada en la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid con el nº 634/23, a la letrada vocal Dña. Ana

Sofía Sánchez San Millán que formuló y firmó la oportuna propuesta

de dictamen, deliberada y aprobada, por el Pleno de esta Comisión

Jurídica Asesora en su sesión de 14 de diciembre de 2023.

12/25

El escrito de solicitud de dictamen preceptivo está acompañado

de documentación, adecuadamente numerada y foliada, que se

considera suficiente.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28

de diciembre, al tratarse de una reclamación de responsabilidad

patrimonial de cuantía superior a 15.000 euros y por solicitud de la

consejera de Sanidad, órgano legitimado para ello de conformidad con

lo dispuesto en el artículo 18.3.a) del Reglamento de Organización y

Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de

Madrid, aprobado por el Decreto 5/2016, de 19 de enero, (en adelante,

ROFCJA).

SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad

patrimonial, iniciado a instancia de parte interesada según consta en

los antecedentes, se regula en la LPAC de conformidad con su artículo

1.1, con las particularidades previstas para los procedimientos de

responsabilidad patrimonial en los artículos 67, 81 y 91. Su

regulación debe completarse con lo dispuesto en la Ley 40/2015, de 1

de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en lo sucesivo,

LRJSP), cuyo capítulo IV del título preliminar se ocupa de la

responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Los reclamantes, el esposo y las hijas de la paciente fallecida,

ostentan legitimación activa para promover el procedimiento de

13/25

responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 32.1 de la LRJSP,

en cuanto que sufren el indudable daño moral provocado por el

fallecimiento de su familiar. Se ha acreditado debidamente la relación

de parentesco mediante la aportación de copia de libro de familia de

los interesados.

La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Madrid, al

reprochar la asistencia sanitaria prestada por el Hospital Universitario

Ramón y Cajal, centro integrado en la red sanitaria pública de la

Comunidad de Madrid.

En lo relativo al plazo de presentación de la reclamación, de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67.1 de la LPAC el derecho a

reclamar responsabilidad patrimonial a la Administración prescribe al

año de manifestarse el efecto lesivo y de que se haya determinado el

alcance de las secuelas.

En el presente caso, ocurrido el fallecimiento de la paciente el día

23 de febrero de 2021, no existe duda alguna que la reclamación

presentada el día 18 de febrero de 2022, se ha formulado en plazo

legal.

En cuanto al procedimiento, se observa que se ha recabado

informe de los servicios del Hospital Universitario Ramón y Cajal

implicados en el proceso asistencial de la esposa y madre de los

reclamantes. Además, se ha incorporado al procedimiento el informe

de la Inspección Sanitaria y se ha unido al expediente la historia

clínica de la paciente del referido centro hospitalario.

Después, se ha conferido el trámite de audiencia a los interesados

que no han efectuado alegaciones y se ha formulado la

correspondiente propuesta de resolución, propuesta remitida, junto

14/25

con el resto del expediente, a la Comisión Jurídica Asesora para la

emisión del preceptivo dictamen.

Debe concluirse, por tanto, que la instrucción del expediente ha

sido completa, sin que se haya omitido trámite alguno de carácter

esencial o que resulte imprescindible para resolver.

TERCERA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración

se recoge en el artículo 106.2 de la Constitución Española, que

garantiza el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda

lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, como

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, en los

términos establecidos por la ley, previsión desarrollada por la LRJSP.

La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la

Administración, según doctrina jurisprudencial reiterada, requiere la

concurrencia de varios requisitos:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable

económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo

de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la

calificación- de los servicios públicos en una relación directa e

inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos

extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Que exista una relación de causa a efecto entre el

funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por

fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el

daño. Así, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de

15/25

2009 (recurso de casación 1515/2005) y otras sentencias allí

recogidas, ?no todo daño causado por la Administración ha de ser

reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión

resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de

antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico

de soportar los daños derivados de la actuación administrativa?.

En el ámbito de la responsabilidad médico-sanitaria, el matiz que

presenta este instituto es que por las singularidades del servicio

público de que se trata, se ha introducido el concepto de la lex artis ad

hoc como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios. En

este sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

de 11 de marzo de 2022 (recurso 771/2020), recuerda que, según

consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo,

«el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las

Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad

objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un

centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento

terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado

pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún

daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de

indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la

actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es

decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de

soportar, debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido

(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis

ad hoc.

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración

Sanitaria ?... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del

conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una

responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que

16/25

en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una

indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en

ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el

paciente? ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la

obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en

todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del

resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar

al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas,

según el estado de la ciencia (SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de

2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad

patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento

normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste

sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica

singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica

llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex

artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños

que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido

evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la

técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte

que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del

saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una

lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de

soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un

dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad

entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya

que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber,

17/25

resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el

daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras

dolencias del paciente».

CUARTA.- Del breve resumen de los presupuestos de la

responsabilidad patrimonial incluidos en la consideración jurídica

precedente, se deduce que no cabe plantearse una posible

responsabilidad de la Administración sin la existencia de un daño real

y efectivo a quien solicita ser indemnizado.

Ciertamente ya hemos adelantado la existencia del daño moral de

los reclamantes por el solo hecho del fallecimiento de su familiar. Sin

embargo, la existencia de un daño, no es suficiente para declarar la

existencia de responsabilidad, por lo que ha de analizarse si concurren

los demás requisitos necesarios para apreciarla.

Como hemos visto, los reclamantes imputan el fallecimiento de su

familiar a la falta de medidas de prevención y aislamiento de su

familiar en el centro hospitalario lo que, según la reclamación,

permitió el contagio durante el ingreso.

Así las cosas, procede analizar los reproches de los reclamantes

partiendo de lo que constituye regla general, esto es, que la carga de la

prueba en los procedimientos de responsabilidad patrimonial

corresponde a quien reclama. En este sentido se ha pronunciado,

entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

de 12 de noviembre de 2018 (recurso 309/2017), con cita de la

jurisprudencia del Tribunal Supremo. Además, como recuerda, entre

otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11

de marzo de 2020 (recurso 829/2017) ?las alegaciones sobre

negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos,

como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una

cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los

18/25

conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en

las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes

hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido

o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a

fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados?.

Ahora bien, en los casos de infecciones contraídas en el ámbito

hospitalario, esta Comisión Jurídica Asesora, haciéndose eco de la

doctrina del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, ha

señalado que, en razón del principio de facilidad de la prueba,

corresponde a la Administración dar una explicación razonable de las

medidas adoptadas para prevenir la infección.

Como ya dijimos en anteriores dictámenes de esta Comisión,

?dicha acreditación sirve para establecer, en tales casos, la línea de

separación, entre la consideración de la infección como un riesgo

inherente al ingreso hospitalario o la imputación del daño a la

Administración? (así nuestro Dictamen 348/16, de 28 de julio y

388/19, de 10 de octubre, entre otros muchos).

Además, es criterio de esta Comisión Jurídica Asesora que una

infección nosocomial/hospitalaria no hace surgir sin más la

responsabilidad patrimonial de la Administración, sino que, como

reconoce la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de

17 de febrero de 2020 (rec. 508/2018) ?la responsabilidad patrimonial

por la infección nosocomial no nace de su sola existencia, sino de su

atribución a un deficiente funcionamiento del servicio sanitario por no

haberse utilizado los medios disponibles en el hospital para evitarla?.

Como hemos visto en los antecedentes, los reclamantes han

aportado un informe pericial, elaborado por un médico, magister en

valoración del daño corporal, que establece la relación de causalidad

entre la asistencia recibida en el Hospital Universitario Ramón y Cajal

y el fallecimiento de la paciente ?al haberse incumplido los criterios de

19/25

atención, diligencia, pericia, cautela asistencial y prudencia exigibles?.

No obstante, antes de llegar a la citada conclusión, el informe

reconoce no haber analizado toda la historia clínica y la necesidad de

revisar la totalidad de la misma, incluidas las anotaciones de

Enfermería, las hojas de tratamiento y las analíticas realizadas, para

poder conocer todos los pormenores de la evolución y ?sobre todo, un

dato de vital importancia que sería si la señora (?) estuvo aislada

mucho antes de su ingreso en el día de vigilancia intensiva, tras el

trasplante de médula ósea realizado el 18 de enero de 2021 y si se

tomaron medidas por la severa inmunodepresión que presentaba ya en

un estudio analítico realizado tan solo tres días después del trasplante?.

Frente a lo expuesto, los informes emitidos en el curso del

procedimiento descartan que se produjera la omisión de medios

denunciada por los interesados y que reprocha el informe pericial

aportado por los reclamantes. Esta es la conclusión que alcanza el

informe de la Inspección Sanitaria, al que esta Comisión Jurídica

Asesora otorga especial relevancia, por la objetividad, profesionalidad

e imparcialidad que se presume del ejercicio de sus funciones [así

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de mayo

de 2022 (recurso 786/2020), entre otras].

Ante la concurrencia de informes periciales de sentido diverso e

incluso contradictorio en sus conclusiones, la valoración conjunta de

la prueba pericial ha de hacerse, según las reglas de la sana critica,

con análisis de la coherencia interna, argumentación y lógica de las

conclusiones a que cada uno de ellos llega.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid de 11 de febrero de 2016 (rec. 1002/2013) manifiesta que ?las

pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que

expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes

que se le han facilitado (...)? y ?no existen reglas generales

20/25

preestablecidas para valorarlas, salvo la vinculación a las reglas de la

sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios

probatorios traídos al proceso (...)?.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17

de febrero de 2022 (rec. núm. 77/2019) señala que, ?en estos casos es

procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a

aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo

correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están

revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y

cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor

explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de

calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a

protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas

relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a

aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la

materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en

determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos

u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por

sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que

versa el dictamen?.

En este caso, en una valoración conjunta de la prueba conforme

a las reglas de la sana crítica, hemos de coincidir con el informe de la

Inspección Sanitaria, no solo por la objetividad, profesionalidad e

imparcialidad que se presume del ejercicio de sus funciones, como

hemos expuesto, sino porque el informe pericial aportado por los

reclamantes carece de la necesaria fuerza de convicción exigida por el

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre otras, en su Sentencia

de 6 de octubre de 2016 (nu?m. de rec.: 258/2013) que reside, en gran

medida, en la fundamentación y coherencia interna de los informes,

en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o

lejanía respecto a los intereses de las partes. En este sentido, y como

21/25

hemos visto anteriormente, el informe pericial no ha sido formulado

por un especialista en la materia y, además, como el propio informe

reconoce, fue elaborado sin conocer toda la historia clínica, que en el

mismo se reputaba esencial para poder valorar si la fallecida recibió el

aislamiento y tratamiento adecuado. Una vez incorporada toda la

historia clínica al procedimiento, los interesados no han uso de su

derecho a formular alegaciones y de aportar, en su caso, un informe

pericial complementario.

En cualquier caso, y correspondiendo a la Administración dar

una explicación razonable de lo sucedido, cabe entender que la misma

se contiene en los informes médicos que obran en el expediente, cuyas

consideraciones han sido avaladas por la Inspección Sanitaria.

En este sentido, la Inspección Sanitaria subraya en su informe

que toda la asistencia debe ser considerada ?correcta y completa, a

pesar del contagio sufrido y a pesar de sus consecuencias muy graves

ya conocidas?, y que se aplicaron todas las medidas disponibles

diagnósticas, terapéuticas, de vigilancia y de prevención.

Tal y como expone la Inspección Sanitaria, efectivamente, ocurrió

contagio de COVID y el mismo es de origen intrahospitalario,

nosocomial, pero su origen no se puede objetivar en un fallo concreto

o irregularidad en la aplicación de medidas de profilaxis. Explica que

se trata de un contagio que ocurre en pandemia de COVID, en una

paciente de largo ingreso donde necesariamente se precisa de un

intervencionismo frecuente, con presencia de situación de

inmunodepresión. Señala que las actuaciones médicas eran de

indicación en la paciente, aun en la fecha de los hechos, porque los

mecanismos hospitalarios previstos, a pesar de la situación

epidemiologia, permitían con altos grados de seguridad, acometerlos,

por lo que no considera en absoluto imprudente haber procedido a

ello.

22/25

Asimismo, la Inspección Sanitaria considera aplicadas las

medidas de prevención de infecciones, lógicas y habituales en estos

pacientes, consistentes en su especial ubicación en la Unidad de

Trasplantes de precursores hematopoyéticos en este caso autólogo,

con medidas de aislamiento específicas a ellos, a lo que se unían todas

las medidas a que estaba obligado el personal en esa unidad y en el

hospital y en ese momento, junto con otras, estándar de prevención,

así como la quimioprofilaxis antivírica y antihongos. En este sentido,

el informe del Servicio de Hematología ha dado cuenta de las medidas

de aislamiento adoptadas con la paciente, ingresada en una

habitación individual con medidas de aislamiento inverso, que son las

utilizadas en los trasplantes de precursores hematopoyéticos,

autólogos y alogénicos. De igual modo, ha explicado, con aportación

de las hojas de cuidados de Enfermería, la profilaxis antivírica y

antifúngica que recibió.

En cuanto al momento en que se pautó el traslado a Medicina

Intensiva, los reclamantes consideran que el 25 de enero de 2021, su

familiar ya dio muestras de neutropenia, por lo que consideran que no

debería haber permanecido ?en una habitación normal? a partir de ese

momento. Frente a ello, la Inspección Sanitaria explica que

efectivamente en la tarde del día 25 de enero se considera presente el

primer episodio de neutropenia febril, si bien se adoptaron las

medidas adecuadas al cuadro: se sacaron hemocultivos, junto a

muestras de sangre y orina, y se comenzó con la antibioterapia

intravenosa empírica, pero de amplia cobertura ante los posibles

agentes bacterianos causales, se transfundió un pool de plaquetas y

se comenzó nutrición parenteral. Al evidenciarse en el primer

hemocultivo un crecimiento de Estreptococo salivarius, se añadió el

antibiótico vancomicina el 27 de enero, dado el estado de neutropenia.

No fue hasta el día 31 de enero, cuando se apreció un bache de cierta

bajada de saturación de oxígeno remontada con aplicación de

oxigenoterapia, se realizó radiología de tórax y petición de TAC. El día

23/25

1 de febrero se realizó nueva prueba diagnóstica de SARS ?CoV-2, que

resultó positiva, y el TAC realizado esa tarde mostró hallazgos

compatibles con bronconeumonía por SARS- Cov-2, por lo que, según

la Inspección Sanitaria, se procedió conforme a protocolo con traslado

de la paciente a zona COVID hospitalaria, si bien con la precisión de

?aislamiento en habitación individual? como se encontraba hasta ese

momento.

Como hemos visto en los antecedentes, los días posteriores la

paciente se mostró asintomática para COVID. Se estaban aplicando

ceftriaxona y vancomicina, que, según la Inspección Sanitaria, son

coberturas antibióticas adecuadas al estado hasta ahora neutropénico

de la paciente y también aconsejada muchas veces en neumonías

COVID cuando se sospecha o no se puede descartar componente

bacteriano añadido a esa neumonía. Aunque se consignó buen estado

general, la paciente presentó un pico febril en la tarde/noche del día 5

de febrero, procediéndose a la petición de batería de pruebas al

respecto y al cambio de antibiótico de ceftriaxona por nuevamente

piperacilina /tazobactam. Asimismo, se aplicó a la paciente plasma

hiperinmune por considerarlo entonces por los especialistas de acción

coadyuvante. También se solicitó y aplicó desde el día 6 de febrero el

compuesto anticovid, Remdesivir. Cuando, en la tarde del día 7 de

febrero de 2021, bajo vigilancia respiratoria y general, se apreció en la

paciente empeoramiento respiratorio rápidamente progresivo, en

palabras de la Inspección Sanitaria, la actuación del Servicio de

Hematología - que consta siguió atendiendo a la paciente en zona

COVID -, fue diligente y adecuada en su contacto en esa tarde con

intensivistas, trasladándose a la paciente a UVI. Para la Inspección

Sanitaria, la asistencia en UVI también se evidencia completamente

adecuada: durante la estancia en esa unidad, se aplicaron todos los

medios, si bien a la paciente se le añadieron problemas

infecciosos/inflamatorios pulmonares de otras etiologías sobre la

24/25

principal y muy grave neumonía por COVID que presentaba, llegando

finalmente a su fracaso respiratorio que resultó irremontable.

Por todo lo expuesto, la Inspección Sanitaria concluye que toda la

actuación cuestionada por los reclamantes, debe, sin embargo,

considerarse correcta y completa. Conclusión a la que debemos

atender, teniendo en cuenta que, a pesar del estricto cumplimiento de

los protocolos vigentes, la situación epidemiológica existente en ese

momento, con alta transmisibilidad, imposibilitaba garantizar la total

ausencia de contagios, tratándose de una adversidad muy difícil de

soslayar en esas circunstancias, en palabras de la Inspección

Sanitaria.

En definitiva, aunque el tratamiento que recibió la paciente en el

Hospital Universitario Ramón y Cajal fue correcto, de acuerdo a los

protocolos clínicos vigentes y se utilizaron los medios técnicos

adecuados a su situación, no obstante, como ha ocurrido en otros

muchos casos, al tratarse de una enfermedad muy grave sin

tratamiento efectivo, no fue posible, evitar el fallecimiento, que en

ningún caso puede imputarse a mala praxis.

Por todo lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora formula la

siguiente

CONCLUSIÓN

Procede desestimar la reclamación de responsabilidad

patrimonial presentada al no haberse acreditado la existencia de mala

praxis en la asistencia sanitaria dispensada. A la vista de todo lo

expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y

25/25

entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a

esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en

el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 14 de diciembre de 2023

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen n.º 655/23

Excma. Sra. Consejera de Sanidad

C/ Aduana, 29 - 28013 - Madrid