Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0653/23 del 5 de diciembre de 2023

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 5 de diciembre de 2023, emitido ante la consulta formulada por la consejera de Familia, Juventud y Asuntos Sociales, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el asunto promovido por Dña. ?? y D. ?? (en adelante, ?los reclamantes?), por los presuntos daños sufridos, por el fallecimiento de su hijo y hermano respectivamente, D. ??, que atribuyen a un deficiente funcionamiento de la consejería actuante.

Tesauro: Relación de causalidad acreditada

Pérdida de oportunidad

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 5 de

diciembre de 2023, emitido ante la consulta formulada por la consejera

de Familia, Juventud y Asuntos Sociales, al amparo del artículo 5.3 de

la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el asunto promovido por Dña.

?? y D. ?? (en adelante, ?los reclamantes?), por los presuntos daños

sufridos, por el fallecimiento de su hijo y hermano respectivamente, D.

??, que atribuyen a un deficiente funcionamiento de la consejería

actuante.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 7 de julio de 2021, se presenta en oficina de

Correos, escrito interesando la responsabilidad patrimonial de la

Comunidad de Madrid por la deficiente actuación de la Consejería de

Familia, Juventud y Política Social, en lo referido a la falta de

materialización efectiva del Programa Individual de Atención (en

adelante PIA) de su familiar.

Relata la reclamación que el día 13 de julio de 2020 se produjo el

fallecimiento de su hijo e hermano a raíz de un atropello sufrido ese

Dictamen n.º: 653/23

Consulta: Consejera de Familia, Juventud y Asuntos

Sociales

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 05.12.23

2/22

mismo día en la carretera M-40, encontrándose a dicha fecha interno en

el centro de acogida municipal para personas sin hogar sito en la calle

Pinar de San José, de Madrid.

Indica que en el año 2013 al fallecido se le había reconocido un

grado de discapacidad física y psíquica del 42 % debido a que padecía

diferentes trastornos, según continúa señalando, ello supuso que en

fecha 19 de febrero de 2020 se le reconociera situación de dependencia

en grado III, y le fuera aprobado por parte del Dirección General de

Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid un PIA, consistente en

servicio de atención residencial para personas con discapacidad,

incorporándolo a la correspondiente lista de acceso única del servicio de

atención residencial para personas con discapacidad.

Refiere que entre los años 2014 y 2020 su familiar presentó un

empeoramiento sustancial a nivel físico y psíquico, siendo ingresado de

urgencias en numerosas ocasiones por episodios de intentos autolíticos,

caídas y por haber sido encontrado por las calles desorientado en varias

ocasiones, todo ello propiciado por no tomarse la medicación prescrita

por razón de tratamiento de sus trastornos.

De todo ello entiende que su familiar se encontraba en una

situación en la que tenía reconocida una dependencia de grado III, y con

aplicación de un programa asistencial en vigor que ha resultado

insuficiente a todas luces atendiendo a los graves trastornos psíquicos

que padecía. Entienden al respecto que, en los meses precedentes al

accidente, había sido ingresado de urgencias en numerosas ocasiones

por desorientación y caídas, a la vez que desde urgencias se habla

contactado el Centro en el que residía informando de la situación, por

estar descontrolado en cuanto a la toma de la medicación prescrita y sin

vigilancia alguna. Concluyen por tanto que a su entender es evidente

que el atropello que sufrió su familiar en las inmediaciones del centro,

que provocó su fallecimiento, se debe a un funcionamiento anormal de

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la propia administración, que no adecuó correctamente el programa

asistencial al dependiente en atención a su grado III de dependencia

reconocido, y a sus patologías concretas especialmente.

Sobre la base de las cantidades previstas en la Ley 35/2015, de 22

de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y

perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación,

actualizadas e incrementadas en un 50 %, se interesa una

indemnización por importe de 92.015,74 euros.

La reclamación viene acompañada de diversa documentación, a

saber, copia del atestado levantado por la Guardia Civil, Agrupación de

Tráfico, Destacamento de Móstoles, a raíz del atropello que nos ocupa,

copia del libro de familia del que resultan los vínculos de parentesco

hechos valer en la reclamación formulada, certificación de grado de

discapacidad del 42 % por discapacidad física y psíquica, resolución de

17 de febrero de 2020 de la Dirección General de Atención al Mayor y a

la Dependencia por la que se reconoce la situación de dependencia del

familiar fallecido en grado III, se aprueba su PIA con modalidad de

intervención más adecuada la de atención residencial para personas con

discapacidad e incorpora al interesado en la lista de acceso única para

el acceso al servicio referido, diversos informes médicos del fallecido y

copia de los documentos nacionales de identidad de los reclamantes.

SEGUNDO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción del

correspondiente expediente.

Por escrito de la instrucción de 18 de septiembre de 2021 se pone

en conocimiento de los reclamantes, la normativa de aplicación a la

reclamación interpuesta, plazo para la resolución de la misma y efectos

del silencio administrativo para el caso de no atenderse el plazo referido.

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Por escrito de 28 de septiembre de 2021 se requiere al Juzgado de

Instrucción n.º 8 de Leganés, para que informe sobre las Diligencias

Previas instruidas a raíz del atropello de referencia, los interesados a los

que afectan y su estado de tramitación. Solicitud que se atiende el 28 de

octubre de 2021, por escrito del Letrado de la Administración de

Justicia en el que se hace constar que ?conforme a lo acordado en el

procedimiento arriba referenciado y en resolución del día de la fecha,

dirijo a Vds. el presente a fin de informarle de que el presente

procedimiento se incoó por el fallecimiento ocurrido por el atropello de

(?..), no habiéndose dirigido contra ninguna institución y una vez que fue

presentado Informe Definitivo de Autopsia se acordó el Archivo Provisional

del procedimiento en fecha 10 de noviembre de 2020?.

Con fecha 11 de noviembre de 2021, se requiere al firmante de la

reclamación, hermano del fallecido, para que acredite la representación

que dice ostentar de su madre. Requerimiento atendido el 25 de

noviembre, por escrito en el que se viene a reproducir la reclamación

inicial si bien minorando el importe de la indemnización interesada que

queda fijada en la cantidad de 86.142,38 euros. A dicho escrito se

adjunta escritura pública de 21 de septiembre de 2020 de poder general

otorgada por la progenitora reclamante en favor de su hijo firmante de la

reclamación, se vuelve a adjunta copia de los documentos nacionales de

identidad de los reclamantes y se acompaña igualmente certificado de

aceptación de apoderamiento en el Registro Electrónico de

Apoderamientos del otorgado por el reclamante en favor de la persona

designada como representante.

Previa petición al respecto, la Dirección General de Atención a

Personas con Discapacidad emite informe, fechado el 2 de febrero de

2022, sobre la reclamación formulada. Señala el mismo que ?(?..), en el

momento de su fallecimiento el 13 de julio de 2020, disfrutaba de plaza

en el Centro de Acogida Municipal para personas sin hogar situado en

Pinar de San José 104 de Madrid según consta en el propio escrito de

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reclamación y en el expediente que consta en esta Consejería, por lo que

entendemos corresponde al Ayuntamiento de Madrid, titular del centro,

atender la reclamación patrimonial presentada por la familia del fallecido.

En lo que respecta a esta Dirección General, (?.) estaba a la espera

de plaza vacante por emergencia social en el centro para personas con

discapacidad física y graves alteraciones de conducta en el centro

residencial de El Hayedo, en el municipio de Montejo de la Sierra, único

centro de la red de atención a personas con discapacidad física para la

atención de estos perfiles?.

Por escrito de 30 de mayo de 2022 se interesa de la apuntada

dirección general que aporte la parte del expediente del interesado en la

que se fundamente el informe emitido. Así con fecha 7 de septiembre de

2022 por la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad

se emite un segundo informe en el que, como complemento al primero,

se hace constar que «La acreditación de la emergencia social se produce

el día 7 de junio de 2020, y pasa a formar parte de la lista de

emergencias sociales, y, por tanto, a la espera de adjudicación de plaza

en el recurso que marcaba su PIA.

Encontrándose D. (?.) a la espera de que su emergencia social fuese

atendida, se produce su fallecimiento el día 13 de julio de 2020.

La emergencia social de D. (?..) no pudo ser atendida porque en el

periodo que transcurrió entre su acreditación y el fallecimiento de éste no

había plazas vacantes en el centro ?El Hayedo? (Montejo de la Sierra),

único centro de la red para personas con discapacidad física y graves

alteraciones de conducta.

Es por este motivo, por el que no se pudo adjudicar plaza a D.(?..),

pese a tener acreditada una situación de emergencia social».

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A dicho informe se acompaña diversa documentación, de entre la

que cabe destacar, justificante registro emergencia social consistente en

justificante de salida de 7 de junio de 2020 del departamento de

Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid dirigido a la dirección

general de referencia, diversos informes médicos, informe social del

centro municipal de acogida ?Puerta Abierta? que informa sobre la

situación sociosanitaria del familiar de los reclamantes en el centro de

referencia al objeto de valorar otras alternativas residenciales más

ajustadas a su edad y situación sociosanitaria. Señala dicho informe

que ?los episodios de desorientación en el residente son diarios, lo que 1o

posiciona en una situación de extrema vulnerabilidad frente a otros

residentes que no tienen reparos en intentar aprovecharse de él. Hoy por

hoy, el residente debería enmarcarse en un recurso perteneciente a la Red

de Atención a las Personas con Discapacidad, ya que desde nuestro

recurso no podemos cubrir de forma adecuada sus necesidades y por el

perfil de Centro, el residente se encuentra en una situación muy

vulnerable que puede poner en riesgo su integridad?.

Por informe de 28 de septiembre de 2022, la Dirección General de

Atención al Mayor y a la Dependencia se pronuncia sobre la reclamación

que nos ocupa. Señala el mismo por lo que aquí interesa, que ?mediante

Resolución de 17 de febrero de 2020 de la Dirección General de Atención

al Mayor y a la Dependencia, se reconoce la situación de dependencia de

D. (?..) en Grado III.

En la misma Resolución indicada en el párrafo precedente, se

aprueba el Programa Individual de Atención de D.(?..), estableciendo

como modalidad de intervención más adecuada a su situación de

dependencia un servicio de atención residencial para personas con

discapacidad, siendo incorporado a la correspondiente lista de acceso a

dicho servicio, cuya gestión es responsabilidad de la Dirección General de

Atención a las personas con Discapacidad?, continúa señalando que ?la

Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia tramitó el

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procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia y

aprobación del Programa Individual de Atención de D. (?.) en el plazo

máximo de seis meses a contar desde la fecha en que la solicitud tuvo

entrada en la misma, dado que dicha solicitud entró en esta

Administración 13 de noviembre de 2019 (como se refirió anteriormente) y

se resolvió el 17 de febrero de 2020, en aplicación del artículo 28 del

mismo Decreto 54/2015, una vez descartada la tramitación de urgencia

por no cumplir los requisitos establecidos en la legislación de

dependencia. La gestión del acceso a la plaza pública en un centro

residencial para personas con discapacidad es competencia de la

Dirección General correspondiente, como se indicó con anterioridad?.

Con fecha 18 de noviembre de 2022 se concede trámite de

audiencia a los reclamantes, quienes presentan sus alegaciones con

fecha 13 de diciembre de 2022. Se recoge en las mismas que «se aprobó

el Programa Individual de Atención del dependiente (PIA) estableciendo

como modalidad de intervención más adecuada para su atención:

?SERVICIO DE ATENCIÓN RESIDENCIAL PARA PERSONAS CON

DISCAPACIDAD?. Y, a su vez, se le incorporó en la lista de acceso única

del servicio de atención residencial para personas con discapacidad (DOC

50 APORTADO POR LA ADMINISTRACIÓN).

Mientras se encontraba en la lista de espera, el Sr. (?.) residía en el

Centro de Acogida a personas sin hogar ?Puerta Abierta?, de la localidad

de Madrid desde el 4 de noviembre de 2019. Dicho centro está dirigido a

personas sin hogar, pero no está preparado de modo alguno para alojar a

personas que tienen reconocido un elevado grado de discapacidad y

dependencia como el del Sr. (?.).?, continúa señalando que ?tal y como se

constata en el Informe emitido por la Dirección General de Atención a

Personas con Discapacidad de fecha 7 de septiembre de 2022

incorporado al expediente de RPA, el 7 de junio de 2020 se produjo la

acreditación de la situación de emergencia social del Sr. (?) para la

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inmediata adjudicación de un plaza en un centro de residencia asistencial

ajustado a sus necesidades, conforme el IPA reconocido. Sin embargo,

esto nunca sucedió debido a que la Administración disponía de un solo

centro para personas con discapacidad física y con graves alteraciones de

su conducta y dicho centro no tenía plazas vacantes?, indicando

finalmente que el atropello sufrido ?era evitable si la administración

hubiera hecho efectivas las medidas que ya había adoptado, pero que no

implementó, como era la de otorgarle residencia en un centro adaptado a

las necesidades del sr.(?..)?.

El 8 de junio de 2023 se interesa por los reclamantes la expedición

de certificado acreditativo del silencio administrativo producido, que se

expide el 22 de junio, teniendo por desestimada la reclamación

formulada, lo que se notifica ese mismo día.

Finalmente se elabora propuesta de resolución en la que se interesa

desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta.

La ratio decidendi del pronunciamiento desestimatorio interesado radica

en que «no puede hacerse por tanto reproche alguno de la actuación

llevada a cabo por la Administración pues de forma inmediata se otorgó a

D. (?.) la prioridad establecida por la normativa vigente para estos casos,

encontrándose a la espera de plaza vacante cuando se produce su

fallecimiento el día 13 de julio de 2020, un mes y seis días después de su

incorporación a la lista de espera.

La emergencia social de D. (?..) no pudo ser atendida antes porque

en el periodo que transcurrió entre su acreditación y el fallecimiento de

éste, apenas un mes y seis días, no había plazas vacantes en el centro

?El Hayedo? (Montejo de la Sierra), único centro de la red para personas

con discapacidad física y graves alteraciones de conducta».

TERCERO.- El día 25 de septiembre de 2023 tuvo entrada en el

registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid

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solicitud de dictamen preceptivo en relación con el expediente de

responsabilidad patrimonial aludido en el encabezamiento.

A dicho expediente se le asignó el número 546/23, cuya ponencia

correspondió, por reparto de asuntos, al letrado vocal D. Javier Espinal

Manzanares, quien formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen

que fue deliberada y aprobada por el Pleno de la Comisión Jurídica

Asesora en la sesión celebrada el día reseñado en el encabezamiento.

Se ha de señalar que entendiéndose incompleto el expediente

administrativo remitido, se interesó por escrito de 26 de octubre de 2023

que se completara el mismo, quedando en suspenso el plazo previsto

para la emisión del dictamen, habiendo tenido entrada el complemento

interesado, en esta Comisión Jurídica Asesora con fecha 16 de

noviembre de 2023, reanudándose con ello el plazo normativamente

previsto para su emisión.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, por ser

la reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía superior a

15.000 euros y a solicitud de un órgano legitimado para ello a tenor del

artículo 18.3.c) del ROFCJA.

El presente dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario

establecido en el artículo 23.1 del ROFCJA.

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SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad

patrimonial, iniciado a instancia de parte interesada, según consta en

los antecedentes, ha de ajustarse a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1

de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (en adelante LPAC).

Los reclamantes ostentan legitimación activa para promover el

procedimiento de responsabilidad patrimonial al amparo del artículo 4

de la LPAC en relación con el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de

octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) al ser la madre

y el hermano del interesado fallecido, cuyo fallecimiento les genera un

indudable daño moral legitimador de la reclamación que nos ocupa.

La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Madrid,

competente en la materia de Asuntos Sociales, cuya inadecuada gestión

fundamenta la reclamación interpuesta por los reclamantes.

En cuanto al plazo, las reclamaciones de responsabilidad

patrimonial, a tenor del artículo 67.1 de la LPAC, tienen un plazo de

prescripción de un año desde la producción del hecho que motive la

indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, que se contará, en el

caso de daños de carácter físico o psíquico, desde la curación o la fecha

de determinación del alcance de las secuelas.

En el presente caso, el fallecimiento del familiar de los reclamantes

se produce el 13 de julio de 2020, mientras que la reclamación de

responsabilidad patrimonial se interpone el 7 de julio de 2021, por lo

que ha de entenderse interpuesta dentro del plazo de un año legalmente

previsto.

El procedimiento seguido no adolece de ningún defecto de

anulabilidad o nulidad, por cuanto se han llevado a cabo todas las

actuaciones necesarias para alcanzar adecuadamente la finalidad

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procedimental y, así, se han solicitado los informes preceptivos previstos

en el artículo 81 de la LPAC.

Después de la incorporación al procedimiento de los anteriores

informes, se han incorporado al expediente los informes de los órganos

administrativos que son de observar y se ha dado audiencia a los

reclamantes, quiénes han formulado, en su caso, las alegaciones que

han tenido por oportunas.

Finalmente se ha formulado la oportuna propuesta de resolución.

Debe concluirse, por tanto, en que la instrucción del procedimiento

ha sido completa sin omisión de trámites esenciales o imprescindibles

para su resolución.

TERCERA.- Como es sabido, la responsabilidad patrimonial de la

Administración se rige por el artículo 106.2 de la Constitución Española

a cuyo tenor: ?Los particulares, en los términos establecidos por la ley,

tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus

bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la

lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?. El

desarrollo legal de este precepto se encuentra contenido actualmente en

la LRJSP, completado con lo dispuesto en materia de procedimiento en

la ya citada LPAC.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 (recurso

2396/2014) recoge lo siguiente a propósito de las características del

sistema de responsabilidad patrimonial: ?(...) el art. 139 de la LRJAP y

PAC, establece, en sintonía con el art. 106.2 de la CE , un sistema de

responsabilidad patrimonial : a) unitario: rige para todas las

Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u

omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si

éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los

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que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico

considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la

Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y

posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo,

culpa, o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por

lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es

preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente

relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación

integral?.

Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la

Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva

realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e

individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que

el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia

del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de

los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de

causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran

influir, alterándolo, en el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d)

Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

CUARTA.- Conforme a lo expuesto en la consideración anterior, la

primera cuestión que se debe examinar en orden a determinar la

procedencia de la indemnización solicitada, es la existencia real y

efectiva del daño aducido. En el presente caso, ha quedado acreditada la

realidad del daño consistente en el fallecimiento del familiar de los

reclamantes.

Esta Comisión viene destacando, al igual que hacía el Consejo

Consultivo de la Comunidad de Madrid, que, en aplicación de lo

dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la carga

de la prueba de los requisitos determinantes de la responsabilidad

patrimonial de la Administración corresponde a quien la reclama. Es

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decir, ha de probar el nexo causal o relación causa-efecto entre el

resultado dañoso y el funcionamiento del servicio público, lo que supone

que le corresponde probar la existencia del accidente y que los daños

sufridos derivan del mal estado de la vía pública. La reciente Sentencia

de 2 de diciembre de 2022 de la Sala de lo Contencioso Administrativo

del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, señala a estos efectos que

?Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo

60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso

contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214

del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene

el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la

prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la

necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos?.

Entienden los reclamantes que el fallecimiento de su familiar deriva

de las medidas previstas pero no materializadas por la Administración,

esto es la atención residencial para personas con discapacidad,

sostienen al respecto que la declaración de emergencia social de su

familiar implicaba otorgar una adjudicación de plaza al solicitante, con

independencia del lugar que ocupase en la lista de acceso único, o aun

sin estar incluido en ella, cuando así lo exijan las circunstancias

excepcionales a fin de salvaguardar su integridad. Salvaguarda de la

integridad que entienden no se ha producido en el caso que nos ocupa

por la falta de materialización de la atención residencial apuntada.

Al respecto de la falta de materialización de la referida atención

residencial para personas con discapacidad, refiere el informe de la

Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad la

justificación de dicha circunstancia, señalando que ?encontrándose D.

(?..) a la espera de que su emergencia social fuese atendida, se produce

su fallecimiento el día 13 de julio de 2020.

14/22

La emergencia social de D. (?..) no pudo ser atendida porque en el

periodo que transcurrió entre su acreditación y el fallecimiento de éste no

había plazas vacantes en el centro ?El Hayedo? (Montejo de la Sierra),

único centro de la red para personas con discapacidad física y graves

alteraciones de conducta?.

Hemos de tener en cuenta al respecto de la reclamación que nos

ocupa, que por la mencionada resolución de 17 de febrero de 2020 de la

Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia, al familiar

de los reclamantes le fue reconocida la situación de dependencia en

grado III, lo que equivale según el artículo 26.1.c) de la Ley .9/2006, de

14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a

las personas en situación de dependencia, a una gran dependencia en la

que la persona afectada ?necesita ayuda para realizar varias actividades

básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de

autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo

indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo

generalizado para su autonomía personal?.

De igual modo es de reseñar que en la propia resolución de 17 de

febrero de 2020 se aprueba el PIA del interesado, reconociéndole como

modalidad de intervención más adecuada la del servicio de atención

residencial para personas con discapacidad, incorporándose a la lista de

acceso única del referido servicio, en la que permanecía al tiempo de su

fallecimiento casi cinco meses después.

Una vez aprobado el PIA con la antedicha modalidad de

intervención e incorporado a la lista de acceso única, es de observar que

no contiene la normativa sectorial de aplicación, la mencionada Ley

39/2006 o las Órdenes 1363/1997, de 24 de junio, por la que se

aprueba el procedimiento de tramitación de solicitudes y adjudicación

de plazas en los Centros de Atención a Personas con Minusvalía,

afectadas de deficiencia mental, que integran la red pública de la

15/22

Consejería de Madrid y 1458/2000, de 26 de septiembre, de la

Consejería de Servicios Sociales, por la que se aprueba el procedimiento

de tramitación de solicitudes y adjudicación de plazas en los Centros de

Atención a Personas con discapacidad Física y/o Sensorial que integran

la red pública de la Comunidad de Madrid, previsión de plazo alguno en

el que materializar dicha modalidad a través de la efectiva incorporación

del interesado a la modalidad de intervención pautada, esto es por lo

que aquí interesa a la residencia para personas con discapacidad.

Ha quedado expuesto que la no incorporación del interesado al

referido servicio residencial se debe a la inexistencia de plazas vacantes

en el centro ?El Hayedo?, único centro de la red que se considera por la

Administración como adecuado para personas con discapacidad física y

graves alteraciones de conducta.

Ante esta situación de inexistencia de vacantes y de permanencia

del interesado en la lista de acceso único para dicho centro residencial,

cabría traer a colación los pronunciamientos judiciales recaídos en

relación a la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria

por demoras asistenciales derivadas de la existencia de listas de espera.

Cabe mencionar al respecto, lo señalado en la sentencia de 29 de

febrero de 2008 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Castilla y León, que con cita de lo señalado en la

Sentencia de 24 de septiembre de 2001, de igual Sala del Tribunal

Supremo, señala que «sobre las denominadas listas de espera, cuya

existencia ha de considerarse inevitable, la SAN de 24 de noviembre de

2004 recoge su doctrina -que compartimos- comenzando por citar la del

Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 24 de septiembre de

2001, que declara que ?Ello no obsta para dar la razón a la parte

recurrente cuando afirma que los medios de la Administración no pueden

ser ilimitados. Nadie pretende tal cosa. Ni respecto de la Administración

sanitaria, ni respecto de ninguna otra. El llamado régimen "de cola" es

16/22

criterio -alumbrado de antiguo- que inspira la interpretación aplicativa de

la regulación jurídica de los servicios públicos en general, y del servicio

público sanitario, en particular. La disponibilidad de medios personales y

materiales es siempre limitada, y con ello hay que contar... No se trata,

pues, de exigir a la Administración que disponga de medios ilimitados -lo

que sería antijurídico por ir contra la naturaleza de las cosas y hasta

contra el mismo sentido común- sino de probar que los medios materiales

y personales disponibles, dentro del sistema estaban operativos y

ocupados en atender a pacientes que habían entrado antes en el sistema

por ocupar un puesto anterior en la cola?.

(?.)

Que desde la juricidad de la lista de espera y al margen del reintegro

de gastos, en centros privados, cabe entender que serán daños jurídicos,

luego existe el deber jurídico de soportarlos, los que se refieran a las

molestias de la espera, precauciones y prevenciones que hay que tener en

tanto llega el momento de la intervención, la desazón que implica o la

rebaja que esto suponga en calidad de vida por controles o vigilancia del

padecimiento hasta la operación. Por contra el daño que se sufra será

antijurídico cuando venga dado por una lista en sí mal gestionada o

irracional, de duración exagerada o cuando hubiere un error en la

clasificación de la prioridad del enfermo o cuando en el curso de esa

espera se produjeses empeoramientos o deterioros de la salud que lleven

a secuelas irreversibles o que sin llegar a anular, sí mitiguen la eficacia

de la intervención esperada", declarando la STSJ de La Rioja Sala de lo

Contencioso-administrativo, Sentencia de 27 Mayo de 2004, rec.

635/2002, que ?En principio debe indicarse que el Sistema de Asistencia

Sanitario Público tiene unos recursos limitados que implican la necesidad

de existencia de lista de espera, y en principio esta circunstancia no

genera responsabilidad patrimonial, siempre y cuando dicha espera deba

considerarse razonable y adecuada, para lo cual deberá de atenderse a

las circunstancias concretas de cada caso?».

17/22

Así las cosas y por lo que al expediente que nos atañe habrá de

examinarse si la situación de espera del interesado para el acceso al

recurso asistencial que le había sido asignado y al que no había podido

acceder por inexistencia de vacantes, puede ser considerada razonable o

por el contrario de duración exagerada atendiendo al caso concreto

sometido a dictamen.

Para ello debe ponderarse que ya hemos visto que el interesado

presentaba un grado III de dependencia, legalmente caracterizada por la

pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial,

precisando el afectado del apoyo indispensable y continuo de otra

persona. En este sentido en el informe social elaborado por el trabajador

social del centro municipal en el que residía el interesado refleja la

comprometida situación del mismo, señalando que ?hoy por hoy, el

residente debería enmarcarse en un recurso perteneciente a la Red de

Atención a las Personas con Discapacidad, ya que desde nuestro recurso

no podemos cubrir de forma adecuada sus necesidades y por el perfil del

Centro, el residente se encuentra en una situación muy vulnerable que

puede poner en riesgo su integridad?.

Sobre la base de lo expuesto, cabe ciertamente considerar que la

situación que presentaba el familiar de los reclamantes, exigía una

actuación inmediata en la materialización del recurso asistencial

previsto en su PIA, ante el grado de dependencia reconocido y la

situación de deterioro físico y mental que presentaba con el riesgo para

su integridad que comportaba, por lo que no parece justificable que

permaneciera casi cinco meses en situación de lista de espera para el

acceso al servicio residencial prescrito, sin que se adoptará medida

alguna ante la situación puesta de manifiesto en el citado informe social

que demandaba una respuesta inmediata de atención al interesado, no

obstante haber transcurrido un mes y seis días desde que se manifestó

hasta el lamentable fallecimiento del interesado.

18/22

Acreditado por tanto el funcionamiento irregular procede considerar

si un internamiento en tiempo del interesado en el centro residencial,

prescrito en su PIA, de personas con discapacidad, particularmente en

el referenciado expresamente que carecía de vacantes y que se

consideraba el adecuado para personas con discapacidad y alteraciones

graves de la conducta, hubiera podido evitar el trágico desenlace

ocurrido en las actuaciones.

La consideración expuesta entraña un juicio ucrónico, respecto del

que cabría traer a colación lo señalado en la Sentencia de 7 de diciembre

de 2022 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Madrid, cuando señala que «en este punto hemos

de señalar que la Sala no ve inconveniente en pronunciarse sobre una

incógnita jurídica, pues en el fondo, en numerosas ocasiones los

tribunales hacemos pronunciamientos ?ucrónicos? (sic) sobre el devenir

hipotético de un curso causal, y esas ucronías, las aceptamos sin

reservas cuando nos referimos en el ámbito de la responsabilidad

sanitaria a la doctrina de la pérdida de oportunidad, acuñándose

jurisprudencialmente el concepto de "probabilidad cualificada" a las que

se refieren por ejemplo, las SSTS, 1ª, 20 de febrero de 1995 (RJ 886); 19

de junio de 2000 (RJ 5291); 30 de noviembre de 2001 (RJ 9919); 29 de

abril de 2002 (RJ 4971); 7 de octubre de 2004 (RJ 6692); o 26 de enero de

2007 (RJ 1873) y en la doctrina de la Sala 3ª la STS de 19 de octubre de

2011 (RCAs 5893/2006) o la de 25 de mayo de 2016, (RCAs 2396/2014).

La llamada teoría de la ?perte de chance? es uno de los instrumentos

técnicos a que acude la jurisprudencia francesa para resolver problemas

de relación de causalidad en los que no es fácil llegar a una conclusión

segura. Por medio de esa idea, algunas sentencias del país vecino llegan

a indemnizaciones "parciales" de las víctimas (es decir, no a la reparación

?íntegra?) cuando la causalidad entre la culpa médica y el daño sufrido

por el paciente no se puede establecer con total certeza».

19/22

Ciertamente se desconoce con total fiabilidad que habría sucedido

de haber estado el interesado en un centro residencial acorde y

apropiado a la discapacidad sufrida y al deterioro físico y mental sufrido,

si bien sí que cabe reseñar que precisamente por este carácter de

adecuación a la discapacidad sufrida, el grado de atención y control del

interesado hubiera sido mayor que el correspondiente al centro de

acogida en el que venía residiendo a la espera de que se materializara su

PIA.

Conforme se ha expuesto, la situación que nos ocupa guarda

similitud con la denominada teoría de la pérdida de oportunidad,

respecto de la que la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo

Contencioso Administrativo, de 24 de noviembre de 2009, señala que

?Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al

hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que

hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del

servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las

circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la

pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una

alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al

daño moral y que es el concepto indemnizable?.

Sobre la base de lo indicado y del pronunciamiento judicial

trascrito, cabe referir una posibilidad relevante que de haber mediado la

atención residencial específica para la situación de dependencia que

presentaba el interesado, hubieran disminuido las circunstancias que

derivaron en el fallecimiento del familiar de los reclamantes.

QUINTA.- Procede pronunciarse sobre la concreta valoración de los

daños solicitados.

En este caso cabe traer a colación por analogía con aquellos

expedientes en los que valoramos una pérdida de oportunidad, que

20/22

hemos señalado reiteradamente en nuestros dictámenes, que

normalmente resulta de difícil o incierta apreciación en la mayoría de las

ocasiones, pues se trata en realidad de una hipótesis o conjetura de lo

que hubiera pasado si se hubiera actuado de otro modo. Como señala el

Tribunal Supremo (así Sentencia de 27 de enero de 2016), en la pérdida

de oportunidad hay ?una cierta pérdida de una alternativa de

tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que

es el concepto indemnizable?.

En los casos de responsabilidad por apreciar la concurrencia de

una pérdida de oportunidad, tiene señalado esta Comisión Jurídica

Asesora, entre otros, en nuestros dictámenes 146/17, de 6 de abril, y

340/18 de 19 de julio, que el objeto de reparación no es el daño final,

sino un daño moral, precisamente el perjuicio proporcional a la pérdida

de oportunidad sufrida, valorando en que? medida con una actuación a

tiempo se hubiera producido un resultado final distinto y más favorable

para el paciente. Consecuentemente, la indemnización es inferior al

daño real sufrido y proporcional a las expectativas de éxito de la

oportunidad que se perdió.

En este caso, tras ponderar las circunstancias del asunto

examinado, y la dificultad que entraña la determinación del porcentaje

que supone la privación de expectativas, esta Comisión Jurídica Asesora

considera adecuado reconocer una cantidad de 10.000 euros para la

progenitora del fallecido y de 5.000 euros para el hermano, cantidad que

debe entenderse ya actualizada.

El reconocimiento de una cantidad global sin aplicar el baremo de

accidentes de tráfico ha sido el criterio acogido por esta Comisión

Jurídica Asesora en dictámenes anteriores (así, el dictamen 400/16, de

15 de septiembre; el dictamen 131/18, de 15 de marzo y el dictamen

136/18, de 22 de marzo, entre otros). En los mencionados dictámenes

nos hicimos eco de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de

21/22

Madrid de 15 de junio de 2016 (recurso 306/2013) en la que en un caso

parecido de pérdida de oportunidad rechaza la aplicación del baremo

respecto al que destaca ?que según la doctrina jurisprudencial de la Sala

Tercera...no tiene carácter vinculante, pues de acuerdo con la doctrina

consolidada de esta Sala, antes citada, su aplicación se efectúa a efectos

orientadores o analógicos, sin que limite las facultades de la Sala en

orden a la concreción de la indemnización que estime aplicable para

procurar la indemnidad del perjudicado, en atención a las circunstancias

concurrentes?. La sentencia opta por la valoración global del daño,

acogiendo doctrina del Tribunal Supremo (así Sentencia de 17 de julio

de 2014) en la que se dice que «la Jurisprudencia ha optado por efectuar

una valoración global que, a tenor de la STS 3 de enero de 1990 , derive

de una ?apreciación racional aunque no matemática? pues, como refiere la

Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993, se

?carece de parámetros o módulos objetivos?, debiendo ponderarse todas

las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en

dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun

reconociendo, como hace la Sentencia 23 de febrero de 1988 , ?las

dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y

subjetivas? en una suma dineraria».

En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula

la siguiente

CONCLUSIO? N

Procede estimar parcialmente la reclamación presentada y

reconocer una indemnización global y actualizada de 15.000 euros para

los reclamantes, con el desglose que es de observar.

22/22

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad

con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 5 de diciembre de 2023

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen n.º 653/23

Excma. Sra. Consejera de Familia, Juventud y Asuntos Sociales

C/ O?Donnell, 50 - 28009 - Madrid