Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0647/23 del 5 de diciembre de 2023

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 5 de diciembre de 2023, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de Madrid, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre la resolución del contrato de servicios denominado ?Transporte para programas educativos adjudicado a la empresa ??, S.L (en adelante, ?la contratista?).

Tesauro: Contrato de servicios

Trámite de audiencia

Trámite de audiencia. Ausencia

Trámite de audiencia al contratista

Retroacción de las actuaciones

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 5 de

diciembre de 2023, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de

Madrid, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, en relación con el expediente sobre la resolución del

contrato de servicios denominado ?Transporte para programas

educativos adjudicado a la empresa ??, S.L (en adelante, ?la

contratista?).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 10 de noviembre de 2023 tuvo entrada en el

registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid

una solicitud de dictamen referida al expediente aludido en el

encabezamiento.

A dicho expediente se le asignó el número 630/23, comenzando el

día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de

Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid (en adelante, ROFCJA), aprobado por Decreto

5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno.

Dictamen n.º: 647/23

Consulta: Alcalde de Madrid

Asunto: Contratación Pública

Aprobación: 05.12.23

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La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la letrada

vocal Dña. Rocío Guerrero Ankersmit, quien formuló y firmó la

propuesta de dictamen que fue deliberada y aprobada por el Pleno de la

Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 5 de diciembre

de 2023.

SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes

hechos de interés para la emisión del dictamen:

El día 5 de marzo de 2021 el delegado del Área de Gobierno de

Familias, Igualdad y Bienestar Social acordó el inicio y tramitación del

expediente de contratación denominado Transporte para programas

educativos.

Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de

prescripciones técnicas de este contrato de servicios denominado

?Transporte para programas educativos? fueron aprobados por Decreto

del delegado del Área de Gobierno de Familias, Igualdad y Bienestar

Social de fecha 5 de mayo de 2021, para su adjudicación por

procedimiento abierto.

Previa fiscalización por la Intervención General con fecha 5 de

mayo de 2021, la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid mediante

Acuerdo de 13 de mayo de 2021, autorizó la celebración del contrato y

aprobó el gasto correspondiente y su distribución en tres anualidades.

La adjudicación del contrato, tras la fiscalización de la disposición

del gasto por la Intervención Delegada en fecha 26 de julio de 2021, se

acordó mediante Decreto del delegado del Área de Gobierno de

Familias, Igualdad y Bienestar Social de fecha 27 de julio de 2021, a la

entidad ??, S.L., por un precio de adjudicación de 609.024,50?, y fue

publicada en el perfil de contratante de fecha 28 de julio de 2021. La

entidad adjudicataria constituyó garantía definitiva mediante la

retención en el precio por importe de 30.451,23 euros.

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El día 7 de septiembre de 2021 se firmó el contrato denominado

?Servicio de Transporte para Programas Educativos?, que tiene por

objeto la prestación de servicios de transporte para la realización de

programas y actividades educativas organizadas por la Dirección

General de Familias, Infancia, Educación y Juventud del Ayuntamiento

de Madrid. Más concretamente, este contrato permite el transporte de

los escolares a diversas actividades, atendiendo prioritariamente a las

necesidades de los centros sostenidos con fondos públicos, es decir,

centros públicos y concertados.

El plazo total de ejecución comprende desde el día 1 de octubre de

2021 hasta el día 30 de septiembre de 2023, pudiendo prorrogarse por

un periodo máximo de 36 meses, en uno o varios periodos iguales o

inferiores a los citados 36 meses.

De acuerdo con lo establecido en la cláusula 6 del pliego de

prescripciones técnicas (PPT) que rige de este contrato, durante la

vigencia del contrato se estimó que se realizarían 5.633 servicios,

distribuidos de la siguiente forma:

? Tarifa A (incluye los servicios Urbanos de Medio día): 4.535

servicios.

? Tarifa B (incluye los servicios Urbanos de Día (UD), los

Interurbanos de Medio día (IM), y los servicios Adaptados de Medio día

(AM), tanto urbanos como interurbanos): 813 servicios.

? Tarifa C (incluye los servicios Interurbanos de Día (ID) y los

servicios Adaptados de Día (AD)), tanto urbanos como interurbanos:

285 servicios.

No obstante, lo anterior, de acuerdo con lo establecido en el

apartado 2 de la cláusula 7 del PPT, que rige este contrato en función

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de las necesidades, podría variar el número de servicios de cada una de

dichas tarifas.

Con fecha 7 de junio de 2022 la empresa contratista, envió por

registro electrónico un escrito dirigido al Área de Gobierno de Familias,

Igualdad y Bienestar Social. Secretaría General Técnica/Servicio de

contratación, en el que solicitaban el inicio de un expediente de

revisión de precios del contrato ?por circunstancias sobrevenidas y que

no fueran previsibles en el momento de la licitación, en base al artículo

205.2 b) y concordantes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contrato del Sector Público?.

En contestación al escrito remitido por la empresa, se comunica

telefónicamente a la misma que de conformidad con lo establecido en la

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la

que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26

de febrero de 2014 (LCSP/17) y en el PCAP que rige la licitación, no es

posible la revisión de precios por lo que es necesario seguir ejecutando

la prestación en los términos pactados.

Tras esta conversación telefónica mantenida, se reitera por la

contratista, mediante correos electrónicos, la revisión de precios,

asimismo, se solicita ?una reunión con los máximos responsables a fin

de dar una salida favorable a tal descompensación sobrevenida y sin

visos de mejorar?.

Finalmente, con fecha 13 de septiembre de 2022 se concertó una

reunión a la que asistieron varios representantes de la Dirección

General de Familias, Igualdad y Bienestar Social, una representante de

la Subdirección General de Contratación y Gestión Económica y

Presupuestaria, y varios representantes de la empresa contratista.

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En dicha reunión, la empresa adjudicataria reitera la solicitud de

revisión de precios debido a las circunstancias sobrevenidas e

imprevisibles que han acontecido en los últimos tiempos. Por su parte

los representantes del ayuntamiento informan a la empresa que la

normativa en vigor no permite la revisión de precios en esta tipología de

contratos y por tanto no se prevé esta posibilidad ni en el pliego que

rige la licitación ni en el documento de formalización del contrato.

Finalmente, y de acuerdo con los compromisos asumidos por la

empresa al formalizar el contrato, se concluyó continuar hasta el 30 de

septiembre de 2023, fecha de finalización del contrato.

Con fecha 7 de febrero de 2023 se acuerda el inicio del expediente

denominado ?Transporte para Programas Educativos?, (expediente:

300/2023/00038) con el fin de que, al vencimiento del contrato

actualmente en vigor, se formalizara el que lo sustituyera, y así no

hacer uso de la posibilidad de prórroga del contrato, ya que debido a la

evolución general de la económica, la ejecución de la prórroga podría

resultar antieconómica para el contratista, a pesar de que éste asumió

ejecutar el contrato a su riesgo y ventura.

Con fecha 14 de abril de 2023 el contrato en licitación,

anteriormente indicado, se declara desierto.

Por escrito de fecha 5 de mayo de 2023, la empresa contratista

comunica la imposibilidad de prestar el servicio en los términos

inicialmente pactados, manifestando que dejarían de prestar el servicio

a partir del 16 de mayo de 2023 y solicitando ?la resolución del contrato,

al amparo de las previsiones del art. 211.g) de la LCSP y en aplicación

de la doctrina rebus sic stantibus?.

Con fecha 9 de mayo de 2023, la Dirección General de Familias,

Igualdad y Bienestar Social, a través de la responsable del contrato,

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emplaza a la entidad contratista a una reunión urgente, que se celebra

el 10 de mayo y en la que se confirma a la Administración la decisión

de dejar de ejecutar el contrato a partir del 16 de mayo de 2023.

En este sentido, se comunica a la empresa que la causa del

artículo 211.g) a la que hacen referencia para solicitar la resolución del

contrato es de aplicación en aquellos supuestos en los que existe la

necesidad de ejecutar el contrato de forma distinta a la inicialmente

pactada y no sea posible proceder a la modificación de los contratos, al

no cumplirse lo establecido en el artículo 204 de la LCSP/17 para las

modificaciones previstas en los pliegos, ni en el artículo 205 para las

modificaciones no previstas, lo cual no ocurre en el presente supuesto.

Además, se comunica a la empresa que aun dándose algunas de

las causas fijadas en la LCSP/17 para proceder a la resolución del

contrato, la empresa debe seguir ejecutando la prestación hasta que no

se resuelva el procedimiento iniciado al efecto.

Tras explicar a la empresa la situación jurídica del contrato, y en

un intento de acercamiento, dada la situación general de la economía, y

siempre garantizando la realización de las prestaciones necesarias para

satisfacer las necesidades de transporte de los programas educativos,

desde el ayuntamiento, se informa al contratista que hasta la

finalización del contrato y en tanto se licita uno nuevo, al haber

quedado desierto el anterior, se realizarán únicamente aquellos

transportes destinados al desarrollo del Certamen de Expresión

Dramática que afecta a personas con discapacidad, en el que

participan 25 Centros, (de Educación Especial, Centros Ocupacionales

y Centros de Día) del municipio de Madrid y, los servicios

correspondientes al Programa de campamentos de verano 2023.

Con fecha 10 de mayo de 2023, mediante correo electrónico

dirigido a la Dirección General de Familias, Igualdad y Bienestar Social

y a la Subdirección General de Educación y Juventud, la entidad

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ratifica la decisión enviada por registro el viernes 5 de mayo, es decir,

la no ejecución del contrato de la que es adjudicataria.

Con fecha 12 de mayo de 2023 se solicita, de acuerdo con el

procedimiento habitual, la realización de los servicios para el 16 de

mayo de 2023. El citado día 16 la responsable del contrato notifica a la

contratista, que se ha constatado que los servicios solicitados no han

sido realizados por la empresa adjudicataria del contrato y se les

solicita los servicios para el día 17. Los documentos que constatan la

notificación de la no realización de la prestación, la solicitud de los

servicios para el día 17, así como la respuesta a esta notificación de la

empresa contratista, que comunica la imposibilidad de prestar el

servicio en los términos inicialmente pactados, tal y como manifestaron

en su escrito de fecha 5 de mayo de 2023, figuran en el expediente.

Mediante escrito de fecha 17 de mayo de 2023, la responsable del

contrato notifica a la contratista, que se ha constatado que los servicios

solicitados en la notificación enviada el 16 de mayo no han sido

realizados y, asimismo, se les solicita los servicios para el día 18 de

mayo. En respuesta a esta notificación la empresa contratista

comunica la imposibilidad de prestar el servicio en los términos

inicialmente pactados, tal y como manifestaron en su escrito de fecha 5

de mayo de 2023.

Mediante escrito de fecha 18 de mayo de 2023, la responsable del

contrato notifica a la empresa contratista, que se ha constatado que los

servicios solicitados en la notificación enviada el 17 de mayo no han

sido realizados. En respuesta a esta notificación la empresa comunica

la imposibilidad de prestar el servicio en los términos inicialmente

pactados, tal y como manifestaron en su escrito de fecha 5 de mayo de

2023.

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Tras los incumplimientos anteriormente indicados, la empresa

contratista no ha reanudado el servicio.

Según el informe de la responsable del contrato de 6 de junio de

2023, desde el 16 de mayo de 2023 y hasta la finalización del contrato

el 30 de septiembre del citado año, quedan pendientes de prestar

servicios 352 autobuses, afectando a un total de 10.278 participantes

de las actividades y campamentos ofertados. En el anexo IV que se

adjunta con el informe, se recogen los servicios pendientes de realizar y

el desglose de usuarios afectados.

Según recoge el informe, tras los sucesivos intentos de llegar a un

acuerdo para la continuidad del servicio con la empresa contratista, y

tras la declaración de desierto del contrato que se preveía sustituyera al

actualmente en vigor, se han realizado las gestiones necesarias para el

inicio de la licitación de un nuevo contrato por el procedimiento abierto

y trámite de urgencia.

No obstante, debido a los trámites necesarios para proceder a la

adjudicación y formalización del contrato, dicha adjudicación no se

realizará antes del 1 de diciembre de 2023 por lo que, se ha iniciado

también un procedimiento abierto simplificado abreviado (art. 159.6),

que permita la prestación del servicio durante los meses de octubre y

noviembre de 2023, de manera que las actividades del primer trimestre

del curso escolar 2023-2024 no se vean afectadas, con las graves

repercusiones en el interés social que generaría no poder llevar a cabo

este servicio.

El día 2 de junio de 2023 la directora general de Familias,

Infancia, Educación y Juventud emite informe en el que propone, a la

vista del incumplimiento del contrato desde el día 16 de mayo de 2023,

la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista.

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TERCERO.- A la vista del anterior informe, el delegado del Área de

Gobierno de Familias, Igualdad y Bienestar Social el día 7 de junio de

2023 acuerda el inicio del procedimiento de resolución del contrato por

incumplimiento culpable del contratista.

El día 22 de junio de 2023, la empresa contratista presenta

alegaciones en la que se opone a la resolución del contrato por la causa

invocada por la Administración y solicita ?declarar la nulidad o la

anulabilidad de la resolución de incoación de expediente de resolución

del contrato por incumplimiento culpable imputable al contratista,

retrotrayendo el procedimiento a fin de dar trámite a la resolución

planteada por imposibilidad de ejecución del art. 211.1.g) LCSP? y,

?subsidiariamente, decretar la inexistencia de incumplimiento culpable

de la contratista para fundamentar la resolución del contrato y sin dar

lugar a la incautación de la garantía, acordando en su lugar, la

resolución del contrato por imposibilidad de ejecutar la prestación en los

términos inicialmente pactados, por alteración excepcional del equilibrio

del contrato, con abono de la indemnización prevista en el art. 213.4

LCSP?.

En respuesta al escrito de alegaciones, el día 17 de agosto de

2023, la Dirección General de Educación, Juventud y Voluntariado

considera que en el momento de solicitud de resolución del contrato y

del abandono del servicio, no parece que exista una imposibilidad real

de ejecutar el contrato, puesto que el incremento de los precios en un

4,7 %, supone un riesgo previsible y que debe entrar dentro del riesgo y

ventura del contratista. Así, ?habiendo ejecutado la prestación en

momentos temporales en los que los precios han sido más elevados,

nada justifica la solicitud de resolución del contrato y mucho menos el

abandono del servicio en mayo de 2023?.

Consta en el expediente la emisión de informe por la Asesoría

Jurídica con fecha a 25 de septiembre de 2023, favorable a la

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resolución del contrato, ante la concurrencia de la causa prevista en el

artículo 211.1.f) de la LCSP, debiendo estarse en cuanto a los efectos a

lo dispuesto en el artículo 213.3 de la misma Ley, al tratarse de un

incumplimiento culpable del contratista.

El día 3 de octubre de 2023 emite informe de conformidad la

Intervención General del Ayuntamiento de Madrid.

Después de los anteriores informes, se ha dictado propuesta de

resolución, con fecha 2 de octubre de 2023, acordando la resolución del

contrato de servicios denominado ?Transporte para programas

educativos? por causa imputable al contratista, proponiendo la

retención de la garantía definitiva, por importe de 30.451,23 euros

constituida por la empresa contratista.

El día 9 de octubre de 2023 el delegado del Área de Gobierno de

Políticas Sociales, Familia e Igualdad, acuerda la suspensión del

transcurso del plazo máximo de resolución del expediente de resolución

del contrato de servicios denominado ?Transporte para programas

educativos?, adjudicado a la empresa contratista, por el tiempo que

medie entre la petición del dictamen preceptivo a la Comisión Jurídica

Asesora de la Comunidad de Madrid, y la recepción de este, así como

comunicar a la contratista el citado acuerdo de suspensión.

La comunicación del acuerdo de suspensión tuvo lugar el día 11

de octubre de 2023.

Sin más trámites, por el Ayuntamiento de Madrid se solicita el

dictamen de este órgano consultivo, registrado de entrada en la

Comisión Jurídica Asesora el 10 de octubre de 2023.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

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CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, conforme al cual: ?3. En especial, la Comisión Jurídica

Asesora deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (?) f)

Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades

locales y las universidades públicas sobre: (?) d. Aprobación de pliegos

de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y

resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los

mismos en los supuestos establecidos por la legislación de contratos del

sector público?.

La solicitud de dictamen se ha hecho llegar a la Comisión Jurídica

Asesora por el consejero de Presidencia, Justicia y Administración

Local, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.3 b) del ROFCJA.

SEGUNDA.- Por lo que se refiere al régimen jurídico aplicable, esta

Comisión Jurídica Asesora viene distinguiendo entre la norma

sustantiva que rige el asunto de fondo y la norma aplicable al

procedimiento (en el mismo sentido, el Consejo de Estado, así su

Dictamen 167/2021, de 25 de marzo). En el presente caso, ambas

coinciden, pues se trata de un contrato adjudicado con posterioridad a

la entrada en vigor de la LCSP/17 que es la vigente al inicio del

procedimiento de resolución contractual. En relación con el

procedimiento hay que tener en cuenta que, iniciado este el día 7 de

junio de 2023, le resulta de aplicación lo previsto en la Ley 11/2022, de

21 de diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad

Económica y la Modernización de la Administración de la Comunidad

de Madrid, que modifica la Ley 1/2001, de 29 de marzo, por la que se

establece la duración máxima y el régimen de silencio administrativo de

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determinados procedimientos, que establece que los expedientes de

resolución contractual que se rijan por la legislación sobre contratos

públicos tienen un plazo máximo de tramitación de ocho meses,

transcurridos los cuales, si se trata de expedientes iniciados de oficio

caducarán y si lo hubieren sido a instancia de parte, se entenderán

desestimados.

Por lo que se refiere al procedimiento de resolución contractual,

habrá que estar, por tanto, en los artículos 191 y 212 de la LCSP/17.

Además, ante la falta de desarrollo reglamentario en el aspecto objeto

de estudio de las disposiciones vigentes en materia de contratación del

sector público, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 109

RGLCAP, referido específicamente al ?procedimiento para la resolución

de los contratos?.

El artículo 191.1 de la LCSP/17 requiere que en el

correspondiente expediente se dé audiencia al contratista. Además,

debe tenerse en cuenta el artículo 109 del RGLCAP, que exige la

audiencia al avalista o asegurador ?si se propone la incautación de la

garantía?. Por otro lado, el apartado tercero artículo 191 dispone que

sea preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la comunidad autónoma respectiva en los casos de

interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por

parte del contratista.

Por lo que se refiere al ámbito de la Administración local, el

artículo 114.3 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes

en materia de Régimen Local (en adelante, TRRL) aprobado por Real

Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, establece como

necesarios los informes de la Secretaría y de la Intervención de la

Corporación (cfr. artículo 114.3 del TRRL). En el caso del Ayuntamiento

de Madrid, el informe del servicio jurídico a que se refiere el artículo

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191.2 de la LCSP/17, es el de su Asesoría Jurídica, conforme a la Ley

22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid.

De acuerdo con la normativa expuesta resulta que la competencia

para resolver los contratos corresponde al órgano de contratación. En

este caso el contrato fue adjudicado por el titular del Área de Gobierno

de Familias, Igualdad y Bienestar Social, actuando en nombre y

representación de la corporación municipal, en el ejercicio de las

atribuciones delegadas por la Junta de Gobierno de la Ciudad de

Madrid, por Acuerdo de 4 de julio de 2019 (BOCM de 22 de julio de

2019), por lo que ese mismo órgano es también el órgano competente

para la resolución.

En cuanto al procedimiento, en el presente caso se ha dado

audiencia al contratista, el cual ha formulado alegaciones oponiéndose

a la resolución del contrato. Dado que la garantía se constituyó

mediante retención de precio y no por aval o seguro de caución, no

resulta necesario dar audiencia a entidad avalista o aseguradora

alguna.

Figura en el procedimiento el informe de la Asesoría Jurídica del

Ayuntamiento de Madrid, que se ha incorporado al expediente tras el

trámite de audiencia lo que respeta la previsión del artículo 82.1 de la

LPAC (?la audiencia a los interesados será anterior a la solicitud del

informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico o a la

solicitud del Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso que éstos formaran

Figura, asimismo, el informe de la Intervención General.

Se observa, no obstante, que con posterioridad al trámite de

audiencia también ha emitido un informe la subdirectora general de

Educación y Juventud por sustitución del director general de

Educación, Juventud y Voluntariado que, con fecha 29 de agosto de

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2023 concluye que no parece que en el momento de solicitud de

resolución del contrato y del abandono del servicio, exista una

imposibilidad real de ejecutar el contrato, puesto que el incremento de

los precios entre octubre de 2021 y mayo de 2023 se cifra en un 4,7 %,

lo que supone un riesgo previsible y que debe entrar dentro del riesgo

y ventura del contratista, ya que como se ha comentado anteriormente,

el contratista conoce las variaciones, a veces muy importantes, de los

precios del crudo y sus derivados. Además, destaca que la empresa

contratista ha ejecutado la prestación en momentos temporales en los

que los precios han sido más elevados, nada justifica la solicitud de

resolución del contrato y mucho menos el abandono del servicio en

mayo de 2023.

Se acompaña el informe con un cuadro, elaborado por la Dirección

General de Transporte Terrestre del Ministerio de Transportes,

Movilidad y Agenda Urbana, de variación del precio medio mensual del

gasóleo (PVP) entre el momento en que se contrató el transporte (entre

los meses de mayo de 2021 hasta abril de 2023) y aquel en que se

realizó efectivamente (entre junio de 2021 y hasta mayo de 2023).

En cuanto a la emisión de informes con posterioridad al trámite de

audiencia, debemos recordar que es doctrina reiterada de esta

Comisión Jurídica Asesora (así el Dictamen 155/18, de 5 de abril y el

227/21, de 18 de mayo, entre otros muchos) que la audiencia a los

interesados debe practicarse inmediatamente antes de dictar la

propuesta de resolución sin que puedan incorporarse con posterioridad

informes que introduzcan hechos nuevos, de manera que si los

informes citados añaden hechos nuevos o argumentan cuestiones

nuevas para la resolución, generan indefensión y lo procedente es la

retroacción del procedimiento. Sin embargo, cuando los informes no

introducen cuestiones o hechos nuevos, aunque se hayan emitido con

posterioridad al trámite de audiencia, no generan indefensión y, en

consecuencia, no procede la retroacción del procedimiento. Este era el

15/18

criterio del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid que ha

hecho suyo esta Comisión Jurídica Asesora en los citados dictámenes y

que resulta corroborado por el articulo 82 LPAC que solo admite como

informes posteriores al trámite de audiencia, el informe del órgano

competente para el asesoramiento jurídico y el Dictamen del Consejo de

Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en

el caso de que formaran parte del procedimiento, en cuanto estos

informes y dictámenes se limitan al análisis de los aspectos jurídicos

sin que puedan introducir hechos o cuestiones nuevas.

Se observa que, en el presente caso, alegado por la empresa

contratista que los precios de adquisición del combustible escalaron en

una media superior al 30% respecto de los previstos en el propio pliego

y en, momentos puntuales, superior al 50%, aportando al efecto un

informe pericial, la Subdirección General de Educación y Juventud

rebate estos datos y cifra, de acuerdo con el cuadro, elaborado por la

Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de

Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, de variación del precio medio

mensual del gasóleo (PVP) entre el momento en que se contrató el

transporte y aquel en que se realizó efectivamente.

La incorporación del anterior informe con nuevos hechos y

pruebas nuevas, sin haber concedido nuevo trámite de audiencia a la

empresa contratista generan indefensión y obligan a retrotraer el

procedimiento para dar nuevo trámite de audiencia a la empresa

contratista.

Después del nuevo trámite de audiencia habrá de dictarse nueva

propuesta de resolución.

En cuanto al plazo para resolver el procedimiento, cuyo

incumplimiento determina la caducidad conforme a lo establecido en el

artículo 212.8 de la LCSP/17, el criterio mantenido por esta Comisión

16/18

ha resultado esencialmente modificado a partir de la Sentencia del

Tribunal Constitucional 68/2021, de 18 de marzo, recaída a raíz de un

recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón,

que ha procedido a declarar la inconstitucionalidad de algunos

preceptos de la LCSP/17 y ha afectado señaladamente a esta cuestión.

En concreto, el artículo 212.8, fue impugnado al considerar que

vulneraba la doctrina constitucional sobre la legislación básica, puesto

que contendría una regulación de detalle o de procedimiento, que

cercenaría la posibilidad de desarrollo legislativo por la Comunidad

Autónoma de Aragón.

Como es sabido, la citada Sentencia 68/2021, al analizar la

impugnación del artículo 212.8, considera (FJ 5º) que tal precepto

recoge una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede

ser considerada básica, por lo que el Tribunal Constitucional no anula

el precepto en cuanto es de aplicación a los procedimientos de

resolución de la Administración General del Estado, pero considera que

infringe las competencias de las comunidades autónomas y por tanto

no es de aplicación a estas, ni a las entidades locales.

Por ello, esta Comisión Jurídica Asesora ha venido considerando

aplicable el plazo de tres meses previsto en el artículo 21 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de

las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).

No obstante lo anterior, la Ley 11/2022, ha establecido un plazo

específico para el procedimiento de resolución contractual, pues su

artículo 31, bajo la rúbrica, ?Modificación de la Ley 1/2001, de 29 de

marzo, por la que se establece la duración máxima y el régimen de

silencio administrativo de determinados procedimientos?, establece que:

?La Ley 1/2001, de 29 de marzo, por la que se establece la duración

máxima y el régimen de silencio administrativo de determinados

procedimientos, queda modificada como sigue...

17/18

Tres. Se introduce un nuevo epígrafe en el apartado 3 del Anexo,

que será el apartado 3.9.con la siguiente redacción: «3.9. Expedientes de

resolución contractual que se rijan por la legislación sobre contratos

públicos. Ocho meses. Caducidad (iniciados de oficio). Desestimatorio

(iniciados a instancia del contratista)?.

Dicha previsión resulta de aplicación a los procedimientos

iniciados tras su entrada en vigor, por lo que ?como hemos avanzado

anteriormente- al presente procedimiento le resulta de aplicación el

plazo de ocho meses conforme a lo anteriormente expresado.

Además, consta haberse acordado la suspensión del

procedimiento, tal y como establece el artículo 22.1 d) de la LPAC, al

señalar que el plazo máximo legal para resolver y notificar un

procedimiento podrá suspenderse, entre otras circunstancias, en la

siguiente: ?... Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la

misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la

petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del

informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo

de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso

de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el

procedimiento?.

En el presente caso, iniciado el procedimiento el día 7 de junio de

2023, acordándose la suspensión del plazo máximo para resolver el

procedimiento el día 9 de octubre de 2023, por lo que a la fecha de

emisión del presente dictamen no ha transcurrido el plazo máximo de

ocho meses previsto por la normativa de la Comunidad de Madrid, tras

la modificación operada por la Ley 11/2022, antes citada.

En mérito cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

18/18

CONCLUSIÓN

Procede la retroacción del procedimiento para que se conceda

nuevo trámite de audiencia y posteriormente se formule nueva

propuesta de resolución sobre la que ha de dictaminar esta Comisión

Jurídica Asesora.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad

con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 5 de diciembre de 2023

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen n.º 647/23

Excmo. Sr. Alcalde de Madrid

C/ Montalbán, 1 - 28014 - Madrid