Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0644/23 del 5 de diciembre de 2023

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 5 de diciembre de 2023, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de Leganés, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución de la concesión demanial de explotación de local de hostelería en el Centro Cultural Las Dehesillas, sito en la Avenida del Museo, n.º 4, adjudicada a la empresa TAMAR LAS ARENAS, S.A.

Tesauro: Concesión demanial

Incumplimiento de contrato

Incumplimiento culpable

Incumplimiento del contratista

Resolución de contratos. Causas

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 5 de

diciembre de 2023, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de

Leganés, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, en relación con el expediente sobre resolución de la

concesión demanial de explotación de local de hostelería en el Centro

Cultural Las Dehesillas, sito en la Avenida del Museo, n.º 4, adjudicada

a la empresa TAMAR LAS ARENAS, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 6 de noviembre de 2023 tuvo entrada en el

registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid

solicitud de dictamen preceptivo procedente del Ayuntamiento de

Leganés.

A dicho expediente se le asignó el número 620/23 comenzando el

día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de

Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora,

aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno

(en adelante, ROFCJA).

Dictamen n.º: 644/23

Consulta: Alcalde de Leganés

Asunto: Contratación Pública

Aprobación: 05.12.23

2/27

La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la letrada

vocal Dña. Ana Sofía Sánchez San Millán, quien formuló y firmó la

propuesta de dictamen, que fue deliberada y aprobada por el Pleno de

la Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 5 de diciembre

de 2023.

SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes

hechos de interés para la emisión del dictamen:

1. La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Leganés

aprobó el 19 de abril de 2016 el expediente de contratación de la

concesión de dominio público para la explotación, mantenimiento y

conservación de local de hostelería en el Centro Cultural Las

Dehesillas, sito en la Avenida del Museo n.º 4, así como los Pliegos de

Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y de Prescripciones

Técnicas (PPT) que rigen la concesión.

El 2 de noviembre de 2016 se adjudicó la concesión de dominio

público a la empresa mencionada en el encabezamiento, por un canon

anual de 122.000 euros, exento de IVA. El plazo máximo de ejecución

se estableció en diez años, pudiéndose prorrogar por cinco años más,

siendo el máximo total incluida la prórroga de quince años. Para

responder de la ejecución, la empresa adjudicataria constituyó una

fianza definitiva por un importe de 12.797,66 euros, mediante seguro.

La concesión de dominio público se formalizó el 17 de enero de

2017, y, al día siguiente, se hizo entrega efectiva de la concesión y de

las llaves del inmueble, declarando la adjudicataria la recepción de la

concesión en el estado en que se encontraba y con los muebles y

enseres que constaban el inventario realizado por los servicios técnicos

municipales.

El 18 de enero de 2019, la mercantil adjudicataria presentó una

solicitud de incoación de procedimiento para la resolución de

3/27

incidencias que impedían el normal desarrollo de la ejecución del

contrato. En concreto, solicitaba al Ayuntamiento de Leganés que

acometiera ciertas obras de reparación que se detallaban en un informe

técnico que se adjuntaba o alternativamente que las realizara la propia

adjudicataria con cargo al canon anual.

Consta en el expediente el informe emitido por el arquitecto

municipal, relativo a la visita de inspección realizada el 28 de febrero

de 2020, en el que se describen una serie de deficiencias observadas en

el local objeto de la concesión y defectos de mantenimiento de las

cubiertas, así como la inadecuación del revestimiento de los

paramentos verticales interiores colocado sobre el elemento estructural

existente.

La concesionaria interpuso recurso contencioso-administrativo

contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo de la

solicitud presentada, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo n.º 4, de Madrid. Mediante Sentencia de 10 de

septiembre de 2021, se desestimó el recurso contencioso administrativo

al considerarse ajustado a Derecho el acto administrativo impugnado.

En la citada sentencia se señala expresamente que ?no se acredita

convenientemente por la parte que venía obligada procesalmente a

efectuarlo (art 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la existencia de

los vicios ocultos alegados por la recurrente, en los que trata de

fundamentar su pretensión, que, de haber existido, es seguro que

hubieran aparecido antes de que le fuera adjudicada la concesión, si se

tiene en cuenta el largo período de tiempo precedente en el que se venía

desarrollando la actividad en el mismo local?.

Paralelamente a lo anterior, el 16 de marzo de 2020, la empresa

concesionaria solicita que se acuerde el inicio del procedimiento para la

resolución contractual de la concesión de mutuo acuerdo, con

liquidación de la concesión, basándose en las incidencias surgidas que

4/27

impedían el normal desarrollo en la ejecución del contrato con

desaparición paulatina de la clientela, lo que le había obligado a cesar

la actividad sumado a la declaración del estado de alarma.

Consta en el expediente la acreditación del cierre de local mediante

visitas giradas por la vigilante de obras de Patrimonio, según informe

de fecha 14 de julio de 2020, y, por la Policía Local, mediante informe

de 22 de agosto de 2020.

El 2 de marzo de 2021, la Junta de Gobierno Local aprueba el

inicio del expediente para la extinción de la concesión por causa

imputable a la mercantil adjudicataria en base al incumplimiento de la

obligación esencial por cierre de la actividad objeto de la concesión,

desde el mes de marzo de 2020, sin autorización municipal, tipificada

en el art. 100 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de

las Administraciones Públicas en relación con las cláusulas 20.1 a),

25.2 y 27 del PCAP.

El mencionado acuerdo fue notificado a la empresa concesionaria

el 17 de marzo de 2021. La adjudicataria presentó el 29 de marzo de

2021 escrito de alegaciones por el que se opone expresamente a la

extinción de la concesión por causa imputable al concesionario. Se

adjunta acta notarial de presencia y reportaje fotográfico, así como un

dictamen de valoración de daños por humedades.

El 18 de noviembre de 2021, la empresa concesionaria presenta

un escrito manifestando su deseo de llegar a un consenso que le

permita resolver la concesión al ser exageradamente oneroso continuar

prestando el servicio.

2. La Junta de Gobierno Local, en sesión celebrada el día 8 de

abril de 2022, adoptó el siguiente acuerdo:

5/27

?PRIMERO.- Declarar la caducidad del expediente de resolución de

la concesión de dominio público por la explotación, mantenimiento y

conservación del local sito en la Avda. del Museo nº 4, iniciado por

acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 2 de marzo de

2021, y en aplicación del artículo 95.3 de la Ley 39/2015, de 1 de

octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas, incorporar la presentación de

alegaciones efectuada por TAMAR LAS ARENAS con fecha 29 de

marzo de 2021.

SEGUNDO.- Desestimar la solicitud de resolución de mutuo acuerdo

con liquidación de la concesión solicitada por TAMAR LAS ARENAS

SA con fecha 16 de marzo de 2020.

TERCERO.- Iniciar expediente de extinción/resolución de la

concesión de dominio público para la explotación, mantenimiento y

conservación del local de hostelería sito en la Avda. del Museo nº 4,

por incumplimiento de obligaciones esenciales imputables al

concesionario tipificadas en el art. 100 de la LPAP y en las

cláusulas 27 1 g) 2 f) 2 h) en relación con la cláusula 25ª, y 20ª (...)

CUARTO.- Desestimar las solicitudes de carácter económico

presentadas por TAMAR LAS ARENAS SA con fechas 25/07/2019,

27/04/2021 y 17/05/2021, (?)

QUINTO.- Notificar el acuerdo de inicio de resolución/extinción de la

concesión al concesionario TAMAR LAS ARENAS S.A., (?), dándole

trámite de audiencia para que, previo el acuerdo de

resolución/extinción de la concesión, durante el plazo de diez días

hábiles contados a partir de la puesta a disposición de la

notificación del presente acuerdo, pueda alegar cuanto estime

conveniente en su defensa?.

6/27

Conferido trámite de audiencia a la concesionaria, el 5 de mayo de

2022, su representante presenta escrito de alegaciones en el que refiere

la situación de inhabitabilidad del local para el objeto de la concesión -

explotación hotelera-; las reiteradas reclamaciones que culminaron

inicialmente en escrito solicitando la resolución de incidencias;

inexistencia de culpa de la concesionaria; la situación de

inhabitabilidad del local agravada por la declaración gubernamental del

?estado de alarma? que provocó el cierre de la actividad por un plazo de

dos semanas prorrogable y la existencia de un error material grave al

vulnerarse las previsiones del artículo 34.1 del Real Decreto 8/2020, de

17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al

impacto económico y social del COVID-19.

El 1 de junio de 2022 emite informe el técnico de Administración

General de Patrimonio en el sentido que deben ser desestimadas las

alegaciones presentadas y continuar con el procedimiento de

extinción/resolución de la concesión de dominio público por

incumplimientos de obligaciones esenciales imputables al

concesionario, y solicitar el correspondiente dictamen preceptivo de la

Comisión Jurídica Asesora al haber sido formulada oposición por parte

del concesionario.

El jefe de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Leganés, el 8

de junio de 2022, emite informe favorable a la resolución de la

concesión, por incumplimiento de las obligaciones esenciales

reguladoras de la concesión, imputable a la empresa adjudicataria.

El 13 de junio de 2022, el técnico de Administración General

formula propuesta de resolución, en el sentido de desestimar las

alegaciones presentadas por la concesionaria; aprobar la

resolución/extinción de la concesión de dominio público por

incumplimientos de obligaciones esenciales imputables al

concesionario al proceder al cierre desde el día 14 de marzo de 2020 de

7/27

la actividad sin autorización municipal, tipificadas en el artículo 100 de

la LPAP y en las cláusulas 27ª 1 g) 2 f) 2 h) en relación con la cláusula

25ª, y 20ª; incautar la garantía definitiva, de conformidad con la

cláusula 29.1 del PCAP al ser causa imputable al concesionario,

debiendo además, indemnizar a la Administración los daños y

perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía

incautada y solicitar el dictamen preceptivo de la Comisión Jurídica

Asesora.

El 15 de junio de 2022, el alcalde de Leganés firma la petición de

dictamen a la Comisión Jurídica Asesora, que tuvo entrada en este

órgano consultivo el 11 de julio de 2022. Posteriormente, el día 14 de

julio de 2022, el Ayuntamiento de Leganés remitió a este órgano

consultivo documentación complementaria consistente en la Sentencia

del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de junio de 2022

desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por la

concesionaria contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo n.º 4, de 10 de septiembre de 2021, a la que aludimos

en líneas anteriores, con expresa condena en costas a la mercantil

apelante.

3. Remitido el expediente a esta Comisión Jurídica Asesora, la

Sección constituida el 26 de julio de 2022 emitió el dictamen 497/22,

de la indicada fecha, en el que se concluyó que el procedimiento de

resolución contractual había caducado, y se recordó la posibilidad de

iniciar un nuevo procedimiento de resolución de la concesión, en el que

deberían tenerse en cuenta los defectos procedimentales puestos de

manifiesto en el dictamen, como fue la falta de audiencia a la compañía

aseguradora al proponerse la incautación de la garantía.

TERCERO.- Tras el dictamen 497/22, de 26 de julio, de esta

Comisión Jurídica Asesora, se han sustanciado los siguientes trámites:

8/27

1. El 12 de septiembre de 2023, el concejal delegado de Obras,

Mantenimiento, Infraestructuras y Patrimonio, propuso iniciar todas

las actuaciones que fueran precisas conforme a derecho para la

declaración de caducidad del expediente y para el inicio de expediente

de extinción/ resolución de dicha concesión, por incumplimientos de

obligaciones esenciales imputables al concesionario al proceder al

cierre del local objeto de concesión desde el día 14 de marzo, por plazo

superior a un mes, sin previa autorización municipal, todo ello previo

acuerdo del órgano de gobierno competente. Además, en aplicación del

art. 95.3 LPAC, incorporar al nuevo procedimiento los actos y trámites

cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la

caducidad.

Se incorporó al procedimiento una memoria justificativa firmada el

12 de septiembre de 2023 por la jefa del Servicio de Gestión

Administrativa en el que se da cuenta de los antecedentes que sirven

de base a la declaración de caducidad del procedimiento y al inicio de

un nuevo procedimiento de resolución de la concesión.

2. Según resulta del expediente, el 26 de septiembre de 2023, la

Junta de Gobierno Local acordó declarar la caducidad del expediente

de resolución de la concesión de dominio público iniciado por acuerdo

de la Junta de Gobierno Local de fecha 8 de abril de 2022.

De igual modo, la Junta de Gobierno Local acordó iniciar

expediente de resolución de la concesión de dominio público por

incumplimiento culpable del contratista de obligaciones esenciales,

tipificadas en el artículo 100 de la LPAP y en las cláusulas 27ª 1 g) 2 f)

2 h) en relación con la cláusula 25ª, y 20ª del PCAP, con propuesta de

incautación de garantía:

A.- Incumplimiento reiterado del deber de mantenimiento y

conservación del local objeto de la concesión. En el informe de los

servicios técnicos municipales de fecha 10 de marzo de 2020 consta

9/27

que: ?No obstante, se observa la falta de mantenimiento de las cubiertas

tanto inclinada como plana, siendo éste obligación del adjudicatario

conforme al pliego que recoge las condiciones contractuales?.

B.- El concesionario cerró la concesión sin autorización el 14 de

marzo de 2020 sin volver a reanudar la actividad. El cierre de la

actividad sin autorización municipal previa por plazo superior a diez

días salvo causa justificada verificada por decisión municipal. El cierre

por periodo superior a un mes sin causa justificada podrá constituir

causa suficiente para la resolución de la concesión por el

ayuntamiento.

C.- El concesionario incumple las obligaciones exigidas de realizar

la actividad asumiendo el riesgo de la explotación de manera regular y

continuada y mantener el establecimiento abierto todo el año salvo

autorización del órgano competente.

3. El acuerdo de 26 de septiembre de 2023 fue notificado a la

compañía aseguradora y a la empresa contratista.

4. El 11 de octubre de 2023, la adjudicataria formuló alegaciones

en las que, tras dar cuenta de todas las incidencias acaecidas en la

ejecución del contrato, con referencia a las peticiones de la empresa de

resolución del contrato, a los dos expedientes de resolución contractual

tramitados y a las sentencias recaídas, aduce que, existían, y subsisten

incrementadas por supuesto, condiciones objetivas que no sólo

justifican la extinción de la concesión, sino que la hacen necesaria si,

como debe ser, la actuación del ayuntamiento debe dirigirse a la

satisfacción del interés general, ahora bien se opone a sea imputable a

la empresa concesionaria y además solicita que se considere el

incorrecto, por indebido, ingreso de las cuotas concesionales el tiempo

en que la concesión ha estado suspendida ex lege y/o por causa de

10/27

imposibilidad de la prestación por la falta de adecuación del local en

que la prestación hubo de tener lugar, y acuerde su devolución.

5. La jefa del Servicio de Gestión Económico Administrativa, el 24

de octubre de 2023, informó las alegaciones indicando, respecto a la

existencia de vicios ocultos y deficiencias en el local, que las

resoluciones judiciales que la concesionaria invoca le han denegado la

razón. Así, la Sentencia de 10 de septiembre de 2021, del Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo n.° 4, de Madrid, que consideró no

acreditada la existencia de vicios ocultos, y, ajustada a derecho el acto

administrativo impugnado. Por lo tanto, no se prueba que el deterioro

que denuncian haga inhábil el local para el normal desarrollo de la

ejecución del contrato, ni que sea la causa de desaparición de la

clientela.

Respecto a su segunda alegación sobre la suspensión de

actividades y los perjuicios que afirma les causó la situación del estado

de alarma, recuerda que el concesionario al participar en la licitación, y

al suscribir el contrato y los pliegos, asumió la ejecución del contrato a

riesgo y ventura derivado de la explotación a su beneficio, aunque

aleguen que afecta estrictamente a la actividad (riesgo operacional). En

cuanto al cierre definitivo del local, fue reconocido por la concesionaria

en su escrito de fecha 24 de marzo de 2020. Afirma que la

concesionaria ni solicitó al órgano de contratación la suspensión, ni el

restablecimiento del equilibrio económico para paliar las consecuencias

del COVID-19, por lo que no puede haber resolución expresa, ni

notificación de la misma, y en consecuencia no podían esperar que el

órgano de contratación notificara el fin de la suspensión. Señala que la

concesionaria tampoco solicitó al ayuntamiento la suspensión de la

concesión por causa de fuerza mayor que interrumpe el plazo

concesional, tal como viene recogido en la cláusula 9ª del PCAP.

11/27

Respecto a su insistencia en la resolución por mutuo acuerdo de

la concesión, advierte que ha quedado constatado en el expediente que

la concesión no puede resolverse por mutuo acuerdo, ya que concurren

diversos incumplimientos de obligaciones esenciales imputables a la

concesionaria.

Además, el informe aduce que el malestar que en la relación con

el ayuntamiento pueda sentir la concesionaria, no puede conducirle al

incumplimiento de sus obligaciones e incluso a no proceder al abono

del correspondiente canon. Recuerda que presentado recurso

contencioso administrativo ante la desestimación por silencio

administrativo del recurso de reposición formulado por liquidación del

canon correspondiente al ejercicio 2020, se ha dictado por el Juzgado

de lo Contencioso-Administrativo n.º 5, de Madrid, Sentencia de 9 de

febrero de 2023 por la que se desestima la demanda, entendiendo que

estaba obligado a su abono al seguir estando vigente la concesión sin

que sea posible su extinción por decisión unilateral del concesionario o

renuncia del mismo. Además, señala que se afirma en la sentencia que

no ha impugnado en vía jurisdiccional el acuerdo municipal de 8 de

abril de 2022 en el que se desestima su pretensión de resolución por

mutuo acuerdo, por lo que concluye que la concesión sigue vigente (y

no suspendida ni resuelta).

6. El 24 de octubre de 2023, el Servicio Jurídico del Ayuntamiento

de Leganés emite informe favorable a la resolución de la concesión por

incumplimiento de las obligaciones esenciales reguladoras de la

concesión, imputables al concesionario.

7. El 25 de octubre de 2023, el concejal delegado de Obras,

Mantenimiento, Infraestructuras y Patrimonio, formula propuesta de

resolución para desestimar las alegaciones presentadas por la

concesionaria; aprobar la resolución/extinción de la concesión de

dominio público por incumplimientos de obligaciones esenciales

12/27

imputables al concesionario, previo dictamen de la Comisión Jurídica

Asesora; incautar la garantía definitiva constituida, debiendo además,

indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en

lo que excedan del importe de la garantía incautada; solicitar informe a

la Intervención Municipal; recabar el correspondiente dictamen

preceptivo de la Comisión Jurídica Asesora y proceder a la suspensión

del plazo máximo para resolver y notificar la resolución, para la

solicitud del dictamen preceptivo de la Comisión Jurídica Asesora

referido en el punto anterior.

8. Solicitado informe a la Intervención Municipal, la solicitud fue

contestada el 27 de octubre de 2023, en el sentido no emitir informe de

fiscalización al no resultar procedente, ni en esa fase del procedimiento

ni en ninguna otra posterior, a salvo de las actuaciones de control

financiero que puedan desarrollarse conforme a lo señalado. Todo ello

sin perjuicio de que el expediente se ajuste en todo momento al

procedimiento aplicable, incorporando los informes técnicos y jurídicos

que con arreglo a la misma procedan.

9. El 10 de noviembre de 2023, tuvo entrada en esta Comisión

Jurídica Asesora un oficio del Ayuntamiento de Leganés con remisión

del Decreto de la concejal delegada en materia de Contratación y

Compras, por delegación de competencias de la Junta de Gobierno

Local de fecha 28 de junio de 2023, de 2 de noviembre de 2023, por el

que se acuerda la suspensión del procedimiento por el tiempo que

medie entre la petición y la recepción del dictamen preceptivo a la

Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid. No se ha

remitido la notificación a la concesionaria y a la compañía aseguradora.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

13/27

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, conforme al cual: ?3. En especial, la Comisión Jurídica

Asesora deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (?) f)

Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades

locales y las universidades públicas sobre: (?) d. Aprobación de pliegos

de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y

resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los

mismos en los supuestos establecidos por la legislación de contratos del

sector público?.

La solicitud de dictamen se ha hecho llegar a la Comisión Jurídica

Asesora por el consejero de Presidencia, Justicia y Administración

Local, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.3.b) del ROFCJA

(?3. Cuando por Ley resulte preceptiva la emisión de dictamen de la

Comisión Jurídica Asesora, este será recabado:(?) c) Las solicitudes de

dictamen de las Entidades Locales se efectuarán por los alcaldespresidentes

de las mismas, y se cursarán a través del consejero

competente en relaciones con la Administración Local?).

La concesionaria ha formulado su oposición de forma expresa y

por ello, resulta preceptivo el dictamen de esta Comisión ex artículo

191.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las

Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP/17).

SEGUNDA.- Por lo que se refiere al régimen jurídico aplicable, esta

Comisión Jurídica Asesora viene distinguiendo entre la norma

14/27

sustantiva que rige el asunto de fondo y la norma aplicable al

procedimiento (en el mismo sentido, el Consejo de Estado, así su

dictamen 167/2021, de 25 de marzo). En cuanto a lo primero, la

concesión cuya resolución se pretende se adjudicó el 2 de noviembre de

2016 por lo que, en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria

primera. 2 de la LCSP/17: ?Los contratos administrativos adjudicados

con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en

cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación,

duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior?, resulta de

aplicación, en cuanto normativa de contratos públicos, el texto

refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).

Es criterio de esta Comisión (así, entre otros, el dictamen 33/17,

de 26 de enero y el dictamen 456/19, de 7 de noviembre) basado en

precedentes del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid

(dictamen 307/14, de 9 de julio) el considerar que, ante el silencio de la

normativa patrimonial sobre los procedimientos de extinción de las

concesiones demaniales y las remisiones que a la normativa de

contratos públicos efectúan tanto esa normativa como los pliegos de

cláusulas administrativas, a lo que se suma la importante corriente

doctrinal y jurisprudencial que defiende la naturaleza contractual de

las concesiones, resulta aplicable el procedimiento para la resolución

de contratos administrativos. A ello se suma, además, el carácter

garantista de este procedimiento para los derechos de los interesados.

Por lo que se refiere al procedimiento de resolución contractual,

habrá que estar a lo dispuesto en la normativa vigente en el momento

de su inicio (en este caso, el 26 de septiembre de 2023), lo que supone

la aplicación en el caso analizado de la LCSP/17. Además, ante la falta

de desarrollo reglamentario en el aspecto objeto de estudio de las

disposiciones vigentes en materia de contratación del sector público,

debe considerarse lo dispuesto en el artículo 109 del Reglamento

15/27

General de la Ley de Contratos de la Administraciones Públicas,

aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP),

referido específicamente al ?procedimiento para la resolución de los

contratos?. Con carácter subsidiario se ha de aplicar la Ley 39/2015, de

1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (LPAC).

No obstante, en cuanto al régimen jurídico aplicable, esta

Comisión no desconoce que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid

en diversas sentencias, considera que la normativa aplicable tanto

desde el punto de vista sustantivo como de procedimiento es la vigente

a la fecha de formalización del contrato. En este punto resulta

significativa la Sentencia de 14 de abril de 2021, del Tribunal Superior

de Justicia de Madrid (procedimiento 988/2019), contra la que se ha

interpuesto recurso de casación por la Comunidad de Madrid, admitido

a trámite por Auto de 6 julio de 2022 (recurso 4289/2021).

Sin perjuicio de lo que resulte del recurso de casación planteado

por la Comunidad de Madrid, siguiendo el criterio de esta Comisión

Jurídica Asesora, en este caso, en materia de procedimiento habrá que

estar a la LCSP/17, cuyo artículo 190, señala que ?dentro de los límites

y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el

órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los

contratos administrativos, (?) acordar su resolución y determinar los

efectos de ésta?.

El artículo 191.1 LCSP/17 requiere que en el correspondiente

expediente se dé audiencia al contratista. Además, debe tenerse en

cuenta el artículo 109 del RGLCAP, que exige la audiencia al avalista o

asegurador ?si se propone la incautación de la garantía?. Por otro lado,

el apartado tercero artículo 191 dispone que sea preceptivo el informe

del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la

Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación,

16/27

nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del

contratista.

Por lo que se refiere al ámbito de la Administración local, el

artículo 114.3 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes

en materia de Régimen Local (en adelante, TRRL) aprobado por Real

Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, establece como

necesarios los informes de la Secretaría y de la Intervención de la

corporación.

De acuerdo con la normativa expuesta resulta que la competencia

para resolver los contratos corresponde al órgano de contratación. En

este caso el contrato fue adjudicado por la Junta de Gobierno Local,

que era el órgano de contratación a tenor de lo dispuesto en la

disposición adicional segunda apartado 4 de la LCSP/17, al tratarse de

un municipio de gran población, por lo que la Junta de Gobierno Local

es también el órgano competente para la resolución.

En materia de procedimiento, en nuestro caso, se ha dado

audiencia a la concesionaria, la cual formuló alegaciones oponiéndose a

la resolución de la concesión por causa imputable a la empresa

adjudicataria planteada por la Administración. De igual modo, al

proponerse la incautación de la garantía se ha dado audiencia a la

compañía aseguradora, si bien no consta que haya formulado

alegaciones.

Figura en el expediente el informe de la Asesoría Jurídica del

Ayuntamiento de Leganés, que se ha incorporado al expediente tras el

trámite de audiencia lo que respeta la previsión del artículo 82.1 de la

LPAC (?la audiencia a los interesados será anterior a la solicitud del

informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico o a la

solicitud del Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso que éstos formaran

parte del procedimiento?).

17/27

Sin embargo, aunque se ha solicitado el informe de la Intervención

municipal, esta ha contestado en el procedimiento denegando su

emisión, al no considerarlo preceptivo, lo que no es conforme con lo

dispuesto en el citado artículo 114.3 del TRLRL: ?3. Los acuerdos que,

previo informe de la Secretaría y de la Intervención de la Corporación,

dicte el órgano competente, en cuanto a la interpretación, modificación y

resolución de los contratos serán inmediatamente ejecutivos?.

A este respecto es de señalar, que los efectos de la existencia de

vicios formales en el procedimiento han de ponderarse porque una

automática declaración de nulidad no se compadece bien con la

consideración de la nulidad del procedimiento como consecuencia

extrema derivada de los defectos padecidos en el mismo, de forma

acorde con la doctrina que aconseja administrar con moderación las

nulidades de pleno derecho estimando su existencia en aquellos casos

límite en que exista ausencia total del procedimiento. El Tribunal

Supremo ha considerado en su doctrina sobre la causa de nulidad

derivada de la falta de informes preceptivos que la misma lleva

aparejada la anulabilidad, que no la nulidad, del procedimiento en que

se ha omitido, entre otras en Sentencia de 7 de febrero de 2000 (rec.

3170/1994) puesto que tal omisión no implica haber prescindido total

y absolutamente del procedimiento administrativo como establece el

artículo 47.c) de la LPAC, para la declaración de nulidad de pleno

derecho de un acto administrativo. En este mismo sentido, en relación

con la omisión del informe de la Intervención municipal en un

expediente de resolución contractual el dictamen 341/15, de 8 de julio,

del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, recogido en

nuestro dictamen 312/21, de 29 de junio. En este último dictamen

señalamos que ?contando el órgano competente con suficientes

elementos de juicio, jurídicos y técnicos, respecto de la decisión a

adoptar, la omisión del trámite constituye una mera irregularidad no

invalidante, determinante de anulabilidad (artículo 48.2 LPAC)?, lo que

18/27

es trasladable al caso que nos ocupa, sin perjuicio, de recordar al

órgano competente, como también hicimos en el dictamen 312/21, la

necesidad de que el informe de la Intervención municipal -que en este

caso es el que falta en el expediente- se incorpore al procedimiento y se

otorgue nueva audiencia a la empresa interesada, en la circunstancia

poco probable de que recogiera nuevos elementos cuyo

desconocimiento pudiera causarle indefensión.

Además, se ha incorporado al expediente un informe de la jefa del

Servicio de Gestión Económico Administrativa de 24 de octubre de

2023 que da respuesta a las alegaciones planteadas por la

concesionaria.

Hay que reseñar que este informe es posterior al trámite de

audiencia y, a este respecto, debemos recordar, como ya hicimos en el

dictamen 497/22 que es doctrina reiterada de esta Comisión Jurídica

Asesora (así el dictamen 294/19, de 11 de julio; dictamen 155/18, de 5

de abril y el dictamen 516/16, de 17 de noviembre, entre otros

muchos) que la audiencia a los interesados debe practicarse

inmediatamente antes de dictar la propuesta de resolución sin que

puedan incorporarse con posterioridad informes que introduzcan

hechos nuevos, de manera que si los informes citados añaden hechos

nuevos o argumentan cuestiones nuevas para la resolución, generan

indefensión y lo procedente es la retroacción del procedimiento. Sin

embargo, cuando los informes no introducen cuestiones o hechos

nuevos, como es el caso, aunque se hayan emitido con posterioridad al

trámite de audiencia, no generan indefensión y, en consecuencia, no

procede la retroacción del procedimiento.

Finalmente, se ha formulado una propuesta de resolución en la

que se da contestación a las alegaciones de la empresa concesionaria y

se propone su desestimación, así como la resolución de la concesión

19/27

por incumplimiento de sus obligaciones por la mercantil adjudicataria,

con incautación de la garantía.

En cuanto al plazo para resolver el procedimiento, cuyo

incumplimiento determina la caducidad conforme a lo establecido en el

artículo 212.8 de la LCSP/17, el criterio mantenido por esta Comisión

ha resultado esencialmente modificado a partir de la Sentencia del

Tribunal Constitucional 68/2021, de 18 de marzo, recaída a raíz de un

recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón,

que ha procedido a declarar la inconstitucionalidad de algunos

preceptos de la LCSP/17 y ha afectado señaladamente a esta cuestión.

En concreto, el artículo 212.8, fue impugnado al considerar que

vulneraba la doctrina constitucional sobre la legislación básica, puesto

que contendría una regulación de detalle o de procedimiento, que

cercenaría la posibilidad de desarrollo legislativo por la Comunidad

Autónoma de Aragón.

Como es sabido, la citada Sentencia 68/2021, al analizar la

impugnación del artículo 212.8, considera (FJ 5º) que tal precepto

recoge una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede

ser considerada básica, por lo que el Tribunal Constitucional no anula

el precepto en cuanto es de aplicación a los procedimientos de

resolución de la Administración General del Estado, pero considera que

infringe las competencias de las comunidades autónomas y por tanto

no es de aplicación a estas, ni a las entidades locales.

Por ello, esta Comisión Jurídica Asesora ha venido considerando

aplicable el plazo de tres meses previsto en el artículo 21 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de

las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).

Pues bien, no obstante lo anterior, la Ley 11/2022, de 21 de

diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad

20/27

Económica y la Modernización de la Administración de la Comunidad

de Madrid (Ley 11/2022), ha establecido un plazo específico para el

procedimiento de resolución contractual, pues su artículo 31, bajo la

rúbrica, ?Modificación de la Ley 1/2001, de 29 de marzo, por la que se

establece la duración máxima y el régimen de silencio administrativo de

determinados procedimientos?, establece que: ?La Ley 1/2001, de 29 de

marzo, por la que se establece la duración máxima y el régimen de

silencio administrativo de determinados procedimientos, queda

modificada como sigue... Tres. Se introduce un nuevo epígrafe en el

apartado 3 del Anexo, que será el apartado 3.9.con la siguiente

redacción: «3.9. Expedientes de resolución contractual que se rijan por la

legislación sobre contratos públicos. Ocho meses. Caducidad (iniciados

de oficio). Desestimatorio (iniciados a instancia del contratista)?.

Dicha previsión resulta de aplicación a los procedimientos

iniciados tras su entrada en vigor, como es el caso, por lo que le resulta

de aplicación el plazo de ocho meses conforme a lo anteriormente

expuesto.

No obstante, el rigor temporal que supone la necesidad de

tramitar estos procedimientos en el plazo de tres meses, puede verse

atemperado por la suspensión del procedimiento para la solicitud de

informes preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, tal

y como establece el artículo 22.1 d) de la LPAC, que en dicho sentido

sigue la pauta ya establecida en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al señalar que el

plazo máximo legal para resolver y notificar un procedimiento podrá

suspenderse, entre otras circunstancias, en la siguiente: ?...Cuando se

soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta

Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá

comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que

igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de

21/27

suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de

no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento?.

En este caso, consta que se acordó la suspensión del

procedimiento para la petición de dictamen a esta Comisión Jurídica

Asesora, el día 2 de noviembre de 2023, si bien no figura en el

expediente examinado la comunicación de dicho acuerdo a la empresa

concesionaria y a la compañía aseguradora, necesario para que dicha

suspensión surta efecto, aunque iniciado el procedimiento el 26 de

septiembre de 2023, a la fecha de emisión del presente dictamen no ha

trascurrido el plazo de ocho meses previsto por la normativa de la

Comunidad de Madrid, tras la modificación operada por la Ley

11/2002, anteriormente citada.

TERCERA.- Como señalamos, entre otros, en nuestro Dictamen

153/18, de 27 de marzo, la resolución es una de las prerrogativas de

las que dispone la Administración en la fase de ejecución de los

contratos administrativos ligada a la obligación de la Administración de

velar por la satisfacción del interés público que motivó la celebración

del contrato.

Por ello, la Administración puede, al igual que recoge el artículo

1124 del Código Civil, optar por exigir el cumplimiento del contrato (por

ejemplo, mediante la imposición de penalidades) o bien proceder a su

resolución, posibilidad a la que debería acudir tan solo en casos de

incumplimientos graves, como ya declaró el Tribunal Supremo en las

sentencias de 16 de mayo de 1997 (r. 12.105/1991) y 29 de mayo de

2000 (r. 5639/1994).

Esa opción depende de la Administración que, con ella, ha de

buscar que el incumplimiento contractual origine el menor daño

posible al interés público [Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

de Madrid de 25 de septiembre de 2003 (r. 1892/1995)].

22/27

Las sentencias de 30 de marzo de 2017 (r. 1053/2016) y 8 de

marzo de 2018 (r. 921/2015) del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid recuerdan la doctrina fijada en la del Tribunal Supremo de 24

de junio de 2004 en cuanto a que:

?(...) la resolución implica una extinción anticipada de un contrato

perfeccionado, que constituye un modo anormal de terminación de

la relación contractual por la concurrencia de alguna circunstancia

en la vida del contrato que impide o hace inconveniente su

prosecución hasta su extinción normal. De acuerdo con dicha

naturaleza el incumplimiento que justifica la resolución ha de ser

sustancial, no basta con cualquier apartamiento de las obligaciones

asumidas en el contrato, sino que ha de afectar a la obligación

esencial de una de las partes en el caso de obligaciones bilaterales

o recíprocas. Esto es, de acuerdo con la jurisprudencia, tanto de la

Sala Tercera como de la Primera del Tribunal Supremo, ha de

tratarse de incumplimiento básico, grave, de la obligación, en el

sentido de que no se realiza la conducta en qué consiste la

prestación, quedando frustrado el fin objetivo del contrato o

haciendo imposible la realización de la prestación por parte del

contratista. O, dicho en otros términos, también en este ámbito de la

resolución contractual ha de observarse el principio de

proporcionalidad que exige para resolver el que el incumplimiento

afecte a la esencia de lo pactado, no bastando aducir la no

realización de prestaciones, que no impidan por su entidad alcanzar

el fin del contrato?.

En este caso, como hemos visto en los antecedentes, resulta del

expediente examinado que la empresa concesionaria ha procedido al

abandono de la actividad con cierre del establecimiento, lo que se

comunicó al Ayuntamiento de Leganés el 16 de marzo de 2020, sin que

posteriormente se haya reanudado la actividad concesional. Así se

constata con claridad en la Sentencia de 9 de febrero de 2023, del

23/27

Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5, de Madrid, recaída en

relación con el recurso interpuesto por la concesionaria contra la

resolución por la que se gira la liquidación al canon correspondiente al

año 2021. En dicha sentencia resulta acreditado que durante el año

2020 se giraron varias visitas de inspección (24 de junio, 22 de agosto,

19 y 20 de diciembre de 2020) en las que se constató que el local

estaba cerrado y no se ejercía actividad alguna y el 8 de abril de 2022,

la empresa concesionaria presentó un escrito reconociendo dicho cierre

e indicando que ?al no haber existido actividad desde marzo de 2020 y

no haber reiniciado el servicio, la empresa a la que represento, solicita

autorización del Departamento de Contratación del Ayuntamiento de

Leganés para poder acceder al local y proceder a la retirada de

maquinaria, mobiliario, vajilla y utensilios que en este momento están

presentes en el local?.

La empresa concesionaria ha alegado en su descargo que tuvo que

suspender la actividad por una serie de deficiencias estructurales del

edificio que impedían el normal desarrollo en la ejecución del contrato

con desaparición paulatina de la clientela, sumado a la declaración del

estado de alarma. Como hemos visto en los antecedentes de este

dictamen, por las citadas deficiencias estructurales, la mercantil

concesionaria presentó el 18 de enero de 2019 una solicitud de

incoación de procedimiento para la resolución de incidencias que

impedía el normal desarrollo de la ejecución del contrato. La

concesionaria interpuso recurso contencioso administrativo contra la

desestimación presunta de su solicitud que, por Sentencia de 10 de

septiembre de 2021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo

n.º 4, de Madrid, fue desestimado al entender que no se había

acreditado por la concesionaria los vicios ocultos alegados, que de

haber existido ?es seguro que hubieran aparecido antes de que le fuera

adjudicada la concesión, si se tiene en cuenta el largo período de tiempo

precedente en el que se venía desarrollando la actividad en el mismo

24/27

local?, pues según consta en la sentencia, la anterior concesionaria

desarrolló la actividad de hostelería durante quince años hasta llegar al

término de la concesión, sin que constase que durante ese tiempo se

pusieran de manifiesto las deficiencias que aduce la actual

concesionaria. La sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior de

Justicia de Madrid [Sentencia de 30 de junio de 2022 (recurso

597/2021)].

De otro lado, aunque las circunstancias que aduce la empresa se

hubiera producido, la concesionaria dispone de cauces para exigir el

cumplimiento de las obligaciones de la Administración, sin dejar de

cumplir con las que a ella le corresponden.

En este punto, cabe recordar, como ha señalado esta Comisión

Jurídica Asesora (así el dictamen 210/17, de 29 de junio y el dictamen

19/23, de 19 de enero, entre otros), con carácter general, en el ámbito

de la contratación administrativa no puede admitirse la exceptio non

adimpleti contractus, como de forma constante viene señalando la

jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, en la Sentencia de 2 de

noviembre de 1983, señala que ?el fin del contrato privilegia a quien en

principio protege el fin público que con la obra pretende conseguirse, de

tal modo que el incumplimiento de la Administración no habilita al

contratista para incumplir él sus obligaciones [...]?.

Como hemos visto en los antecedentes de este dictamen, el 16 de

marzo de 2020, la concesionaria solicitó el inicio de procedimiento para

la resolución contractual de mutuo acuerdo con la liquidación de la

concesión ?para que previa la ejecución por el Ayuntamiento de las obras

necesarias de salubridad y ornato de las que son conocedores se pueda

convocar un nuevo concurso más realista y adaptado a las

circunstancias existentes que permitan el desarrollo real de la actividad

hostelera en unas condiciones mínimas de equilibrio?. De igual forma y

en ese momento se comunica al ayuntamiento el cierre definitivo de la

25/27

actividad por deterioro de las instalaciones de tipo estructural que ha

provocado la desaparición de la clientela y el estado de alarma. Como

dice la referida Sentencia de 9 de febrero de 2023, ?la comunicación

realizada por el interesado referida al abandono de la actividad sólo

podría ser un supuesto de extinción de la concesión cuando mediara

acuerdo de la administración concedente, que debió intervenir en todo

caso para garantizar la conservación y uso del dominio público sobre el

que se ejercía la actividad, circunstancia no concurrente en el presente

caso?. Consta en el presente caso, que la Administración no dictó

resolución expresa desestimando la pretensión de resolución de

concesión administrativa por mutuo acuerdo hasta el 8 de abril de

2022, si bien, de conformidad con el artículo 24.1 de la LPAC, en los

procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la

resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el

apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin

haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o

interesados para entenderla desestimada por silencio administrativo,

en el presente caso al tratarse de procedimiento cuya resolución

positiva significa transferir al solicitante o a terceros, facultades sobre

el dominio o servicio público. En consecuencia, como dice la sentencia,

?transcurrido dicho plazo pudo impugnar la desestimación de su

pretensión en vía jurisdiccional, lo que no aconteció, sin que, de

conformidad a los argumentos señalados, pueda resolver

unilateralmente el concesionario o dejar en suspenso las obligaciones

derivadas de la misma?.

Así las cosas, resulta claro que la empresa concesionaria ha

procedido de manera unilateral al abandono de la actividad lo que, por

sí solo y sin necesidad de entrar en el análisis de otros posibles

incumplimientos que se invocan en la propuesta, constituye causa

suficiente de extinción de la concesión al amparo de lo establecido en la

cláusula 27.2 f) del PCAP que contempla como tal ?el abandono o

26/27

renuncia unilateral del concesionario?, y que conforme a la cláusula 28

del PCAP ?faculta al órgano competente a extinguir la concesión?.

CUARTA.- Establecida la procedencia de la extinción de la

concesión deben analizarse sus efectos.

Así, ha de recordarse que, como pone de relieve el dictamen

890/2018 del Consejo de Estado: ?(?) El Tribunal Supremo ha

declarado en reiteradas ocasiones que, en caso de extinción de la

concesión por incumplimiento imputable al concesionario, la

Administración adquiere las instalaciones gratuitamente y libres de

cargas, sin abonar indemnización alguna, pues así resulta del artículo

101 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas (en este

sentido, Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 4

de abril de 2017 y 1 de julio de 2015)?.

En el presente supuesto, estando acreditado el incumplimiento del

concesionario, ninguna duda ofrece que procede incautar la garantía

constituida, como contempla la cláusula 29 del PCAP y propone la

Administración consultante.

En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede la resolución de la concesión demanial de explotación de

local de hostelería en el Centro Cultural Las Dehesillas, sito en la

Avenida del Museo, n.º 4, adjudicada a la empresa TAMAR LAS

ARENAS, S.A., por abandono o renuncia unilateral del concesionario,

con incautación de la garantía.

27/27

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad

con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 5 de diciembre de 2023

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen n.º 644/23

Sr. Alcalde de Leganés

Pza. Mayor, 1 - 28911- Leganés