Última revisión
11/12/2023
Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0606/23 del 16 de noviembre de 2023
Relacionados:
Órgano: Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid
Fecha: 16/11/2023
Num. Resolución: 0606/23
Resumen
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 16 de noviembre de 2023, emitido ante la consulta formulada por el rector de la Universidad de Alcalá, cursada a través del consejero de Educación, Ciencia y Universidades, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución del contrato denominado ?Servicio de Asistencia Técnica para las escuelas, cursos, selecciones y actividades deportivas en la Universidad de Alcalá?, suscrito con la empresa ILITIA MEDITERRÁNEA, S.L.Tesauro: Contrato de concesión de servicios
Garantía. Incautación
Incumplimiento culpable
Incumplimiento de contrato
Incumplimiento del contratista
Obligaciones esenciales del contrato
Resolución de contratos. Causas
Contestacion
Gran Vía, 6, 3ª planta
28013 Madrid
Teléfono: 91 720 94 60
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 16
de noviembre de 2023, emitido ante la consulta formulada por el rector
de la Universidad de Alcalá, cursada a través del consejero de
Educación, Ciencia y Universidades, al amparo del artículo 5.3 de la
Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre
resolución del contrato denominado ?Servicio de Asistencia Técnica
para las escuelas, cursos, selecciones y actividades deportivas en la
Universidad de Alcalá?, suscrito con la empresa ILITIA
MEDITERRÁNEA, S.L.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 23 de octubre de 2023 tuvo entrada en el
registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid
solicitud de dictamen preceptivo procedente de la Universidad de
Alcalá formulada por el rector de la citada universidad, a través del
consejero de Educación, Ciencia y Universidades, relativa al expediente
de resolución del contrato citado en el encabezamiento.
A dicho expediente se le asignó el número 599/23, comenzando el
día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de
Dictamen n.º: 606/23
Consulta: Rector de la Universidad Alcalá
Asunto: Contratación Pública
Aprobación: 16.11.23
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acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de
Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora,
aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno
(en adelante, ROFCJA).
La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la
letrada vocal Dña. Ana Sofía Sánchez San Millán, quien formuló y
firmó la propuesta de dictamen, que fue deliberada y aprobada por el
Pleno de la Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 16 de
noviembre de 2023.
SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes
hechos de interés para la emisión del dictamen:
1.- Mediante Resolución del gerente de la Universidad de Alcalá
(por delegación del rector), de fecha 31 de octubre de 2022, fueron
aprobados los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares
(PCAP) y de Prescripciones Técnicas (PPT) para la contratación del
?Servicio de Asistencia Técnica para las escuelas, cursos, selecciones y
actividades deportivas en la Universidad de Alcalá?.
2.- Previa licitación por procedimiento abierto, tramitación
ordinaria y pluralidad de criterios, el 12 de diciembre de 2022, se
adjudicó el contrato a la empresa ILITIA MEDITERRÁNEA, S.L.
3.- El 4 de enero de 2023, se formalizó el contrato entre la
Universidad de Alcalá y la empresa ILITIA MEDITERRÁNEA, S.L., con
un plazo de ejecución de dos años a partir del día siguiente a su
formalización y con un precio de 722.719,64 euros, IVA incluido,
estando incluidos en el precio fijado todos los gastos que conlleve la
ejecución de la prestación de los servicios y según el desglose
efectuado en la oferta económica objeto de adjudicación.
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Para responder de la ejecución del contrato, la adjudicataria
constituyó una garantía definitiva por importe de 37.236,80 euros,
depositada en efectivo en la Tesorería de la Comunidad de Madrid.
4.- El 23 de marzo de 2023 se notificó un requerimiento a la
contratista través de la plataforma de contratación, para que aportase
documentación conforme la cláusula 28 del PCAP, y el artículo 25 del
IV Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios.
La contratista contestó al requerimiento el 30 de marzo de 2023 y
aportó diversa documentación relativa al personal afecto a los servicios
objeto del contrato.
5.- El 22 de mayo de 2023 se notifica a la contratista, a través de
la plataforma de contratación, un informe de ejecución del contrato
suscrito por el subdirector de Deportes de la Universidad de Alcalá,
confiriendo trámite de audiencia a la empresa contratista. En dicho
informe se relacionan una serie de incumplimientos de la
adjudicataria, con la correspondiente propuesta de imposición de
penalidades, a saber:
- Falta de presentación de las titulaciones del personal no
subrogables, tipificado como falta leve.
- Falta de la uniformidad de los monitores en sus puestos de
trabajo, tipificado como falta grave.
- Clases no impartidas debido a la no sustitución de monitores. La
no prestación de las actividades contratadas (pilates suelo, pilates
aéreo, yoga, esgrima, escalada y pádel) está tipificada como falta grave.
A partir del día 15 de marzo de 2023 se produjo el despido de la
monitora de pilates aéreo, teniendo que suspenderse la actividad ante
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la imposibilidad de la empresa de encontrar un monitor que la
impartiera.
- Falta de nombramiento del monitor de guardia exigido en el PPT.
A este respecto, se advierte a la contratista que, la falta de monitor de
guardia ha sido parte de la causa de las clases no impartidas y de la
suspensión total de la actividad de pilates aéreo, por lo que, de no
nombrarse monitor de guardia que cumpla con los requisitos
establecidos en el PPT y de acuerdo con lo solicitado por el responsable
del contrato, conllevará el ejercicio de cuantas acciones procedan en
derecho.
- Mejoras realizadas en la oferta económica. Respecto a este punto
se le advierte a la contratista que las mejoras deberán ser cumplidas
íntegramente, en otro caso, se procederá al ejercicio de cuantas
acciones en derecho procedan.
- Falta de nombramiento del nuevo coordinador deportivo tras la
comunicación del despido del coordinador deportivo anterior. El
subdirector de deportes informa que las dos opciones propuestas por
la contratista incumplen lo establecido en el PPT. Este incumplimiento
está tipificado como falta grave.
6.- En la misma fecha, 22 de mayo de 2023, se realizó un
requerimiento a la empresa contratista, para que de conformidad con
lo establecido en la cláusula 28 del PCAP, en el plazo máximo de 5 días
hábiles, presentase la siguiente documentación:
- Certificación firmada por el responsable de recursos humanos de
la empresa, con la información relativa a todo el personal subrogable,
concretamente la fecha en que se ha producido la subrogación de cada
uno de los trabajadores afectados que prestan los servicios objeto del
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contrato, así como, copia del documento de subrogación suscrito por la
empresa y cada uno de los trabajadores.
- Certificación firmada por el responsable de recursos humanos de
la empresa con la relación de la totalidad de los trabajadores que
figuran en los partes de los partes de alta, baja o alteraciones de la
Seguridad Social destinado a los trabajos objeto del contrato, así como
copia de dichos partes, y copia de las liquidaciones de cuotas
efectuadas a la Seguridad Social del último mes devengado, modelos
TC1 y TC2 o los que puedan sustituir a los citados, así como copia de
todos los contratos del personal de su empresa destinados a la
ejecución del contrato que hayan sido suscritos por los trabajadores y
su empresa, junto con justificante de haber registrado los indicados
contratos en el Servicio Público de Empleo Estatal.
- Justificantes de los pagos realizados a la Seguridad Social por
los seguros sociales de los trabajadores que prestan servicios con cargo
a este contrato.
Concluido el plazo de 5 días hábiles otorgado al efecto, la
contratista no contesta ni aporta documentación alguna.
7.- El 2 de junio de 2023, se otorga a la contratista un nuevo
plazo de 2 días hábiles para que presentase la información y
documentación indicada anterior, si bien la contratista no contesta ni
presenta documentación alguna.
8.- El 20 de junio de 2023, el subdirector de Deportes emite
informe en el que hace constar que con posterioridad al informe
anterior de 16 de mayo de 2023 y del trámite de audiencia concedido a
la contratista, han seguido produciéndose incumplimientos en la
ejecución del contrato, como es el incumplimiento en la presentación
de las titulaciones del personal no subrogables; el incumplimiento de
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la uniformidad de los monitores en sus puestos de trabajo; clases no
impartidas por la no sustitución de monitores que ha supuesto la
anulación de las actividades afectadas; la figura del monitor de guardia
no cumple con su función principal que es la de evitar la suspensión
de clases, así como, que en el mes de junio el monitor de guardia no
está asistiendo a su puesto de trabajo, con lo que se está incumpliendo
el pliego al no existir la figura de monitor de guardia recogido en el
mismo. Asimismo, informa que al no existir la figura de coordinador
deportivo las comunicaciones se han ralentizado, la forma de trabajar
se ha visto mermada notablemente en todos los aspectos de los
procesos entre servicio de deportes de la universidad y la empresa
adjudicataria, derivando en múltiples incumplimientos. Además,
recoge hechos para comunicar al órgano de contratación, de los que
tiene conocimiento el Servicio de Deportes:
- La existencia de una demanda colectiva por parte de los
trabajadores de la empresa por cambios sustanciales en sus
condiciones de trabajo. A raíz de este hecho, y con fecha 4 de mayo de
2023 se ha producido una visita de un inspector de trabajo a la
contratista en las instalaciones de la universidad.
- No ha recibido los justificantes de estar al corriente de pago de
los seguros sociales de los trabajadores del mes de abril y de mayo,
después de requerírselo a la empresa vía mail hasta en 3 ocasiones.
- Tras haber solicitado con al menos 3 días de preaviso los
monitores para la cobertura de promoción con los colegios e institutos
de la región, en ocasiones ha habido actividades que se han quedado
sin cubrir.
- Es conocedor de la negativa de la mayoría de los monitores
deportivos a realizar nuevas actividades o actividades extraordinarias
debido a los continuos retrasos en los pagos de sus salarios. Esto
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provoca que, para cubrir estas actividades, la empresa proporcione
nuevos monitores dando lugar a una posibilidad de ampliación de la
plantilla. Esto supone pérdida de calidad de las actividades.
- Recibe todas las semanas, continuos mails y llamadas
telefónicas de los usuarios de las instalaciones de la universidad,
quejándose de la ausencia de monitores en sus clases de escuelas
deportivas.
- Recibe a través del libro de quejas y sugerencias de la
universidad, numerosas quejas de los usuarios de las escuelas
deportivas sobre las clases no impartidas, dañando la imagen del
Servicio de Deportes como nunca antes había ocurrido.
- No ha sido informado por parte de la empresa en ningún
momento de las diferentes huelgas que se han realizado por sus
trabajadores en las instalaciones de la universidad. Con lo que la
desinformación para el Servicio de Deportes de la universidad ha sido
total en estos casos. Se han enterado por la prensa o por los propios
usuarios que se han quedado sin clases.
- Ha recibido información sobre aparentes irregularidades en la
tramitación de bajas en la Seguridad Social. Existiendo monitores que
han sido dados de baja a principios de junio, cuando su calendario
laboral finaliza el 30 de junio.
- Tiene conocimiento que monitores que han terminado su
actividad laboral el 31 de mayo, al intentar tramitar su derecho al paro
no han podido ejecutarlo al encontrase con la falta de presentación de
la documentación necesaria por parte de la empresa adjudicataria.
- Se han visto obligados a desconvocar el campamento de verano y
cursos intensivos de tenis y pádel, que se llevan realizando más de 20
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años, al no contestar la empresa adjudicataria a los correos enviados
por el subdirector del servicio sobre la posibilidad de disponer de
monitores para impartir estas actividades de julio.
- Tiene conocimiento que los trabajadores no han recibido sus
salarios desde el mes de marzo.
- Tiene conocimiento a través de 2 monitores de escalada y
esgrima, que vienen prestando su trabajo desde hace más de 15 años
en la universidad de forma más que satisfactoria, que ponen en duda
su continuidad para el próximo curso debido a los incumplimientos
por parte de la empresa hacía sus personas.
- Han recibido a través del libro de quejas y sugerencias,
innumerables felicitaciones (más de 30) sobre la excelente labor del
monitor de escalada. A la vez que expresan su malestar por la posible
baja del mismo de cara al próximo curso, lo que supondría una gran
pérdida para el servicio.
- Han tenido conocimiento sobre la sentencia favorable a la
delegada sindical, readmitiéndola de carácter inmediato, la obligación
del pago de las retribuciones de los meses de despido y una
indemnización. Momentáneamente la empresa no ha comunicado la
incorporación de la trabajadora a su puesto.
Por último, el informe acaba solicitando al órgano de contratación
que valore la posibilidad de resolver el contrato.
9.- El 22 de junio de 2023, el gerente de la Universidad de Alcalá
solicita informe a la Asesoría Jurídica sobre la posibilidad de resolver
el contrato. En dicha solicitud se explicita que la aplicación de las
penalidades es una facultad que se ejercita sobre el contratista para la
correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de
dirección, inspección y control que, en garantía del interés público,
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puede ejercer la universidad, forzando al contratista, mediante su
reiteración hasta lograr el cumplimiento de las obligaciones
contractuales y, que, por los acontecimientos acaecidos, se puede
presumir que las penalidades no van a cumplir su finalidad, puesto
que, la situación que desde el inicio del contrato viene produciéndose,
no solamente no ha cambiado, sino que, con posterioridad al trámite
de audiencia concedido al contratista, se ha ido agravando, lo que hace
suponer que va a comenzar un nuevo curso académico en el que el
servicio contratado seguirá en la misma situación o incluso más
desfavorable.
10.- La Asesoría Jurídica de la Universidad de Alcalá emite
informe el 3 de julio de 2023 en el sentido de resultar procedente la
resolución del contrato por incumplimiento de la obligación principal, a
la vista de la importancia y el número de incidencias detectadas en la
ejecución del contrato.
TERCERO.- El 4 de julio de 2023, el gerente de la Universidad de
Alcalá, en virtud de la competencia delegada por el rector de la
universidad, resuelve iniciar los trámites necesarios para la resolución
del contrato, por incumplimiento de la obligación principal del
contrato, al amparo del artículo 211 f. de la Ley 9/2017, de 8 de
noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen
al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento
Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero
de 2014 (en adelante, LCSP/17) y conceder trámite de audiencia a la
empresa contratista por plazo de diez días naturales. El trámite de
audiencia fue notificado el 5 de julio de 2023.
Transcurrido el plazo conferido para el trámite de audiencia, sin
recibir alegaciones de la empresa contratista, el 18 de julio de 2023, el
gerente de la universidad solicitó a la Asesoría Jurídica nuevo informe
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sobre la resolución del contrato y para que fuera elaborado el acuerdo
de resolución contractual.
El 21 de julio de 2023, la vicesecretaria general de la Universidad
de Alcalá emite el informe solicitado y formula propuesta de resolución
del contrato por incumplimiento de la obligación principal con
incautación de la garantía. En dicha propuesta se dice que al no existir
oposición de la empresa contratista no es preceptivo el dictamen de la
Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid.
Consta que el 21 de julio de 2023, la empresa contratista presentó
un escrito en el registro electrónico del Ministerio de Hacienda y
Función Pública, oponiéndose a la resolución del contrato.
El 11 de septiembre de 2023, la vicesecretaria general de la
Universidad de Alcalá propone admitir el escrito presentado por la
empresa contratista al haberlo formulado antes de adoptarse el
acuerdo de resolución contractual; rechaza las alegaciones formuladas
por la adjudicataria y propone la resolución contractual al amparo del
artículo 211 f) de la LCSP/17. Asimismo, propone la suspensión del
procedimiento conforme el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).
Con fecha 13 de septiembre de 2023, el gerente de la Universidad
de Alcalá acuerda la suspensión del procedimiento de resolución del
contrato para formular la solicitud de dictamen a esta Comisión
Jurídica Asesora. No consta la notificación de dicho acuerdo a la
empresa contratista.
El 14 de septiembre de 2023, el rector de la Universidad de Alcalá
firma la solicitud de dictamen a esta Comisión Jurídica Asesora.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
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CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen
preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de
diciembre, conforme al cual: ?3. En especial, la Comisión Jurídica
Asesora deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (?) f)
Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades
locales y las universidades públicas sobre: (?) d. Aprobación de pliegos
de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y
resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los
mismos en los supuestos establecidos por la legislación de contratos del
sector público?.
La solicitud de dictamen del rector de la Universidad de Alcalá se
ha hecho llegar a la Comisión Jurídica Asesora a través del consejero
Educación, Ciencia y Universidades, en aplicación de lo dispuesto en el
artículo 18.3 d) del ROFCJA (?En el caso de las universidades públicas,
los dictámenes se solicitarán por sus rectores y se cursarán a través del
consejero competente en materia de universidades?).
SEGUNDA.- El contrato cuya resolución se pretende se rige por la
LCSP/17, teniendo en cuenta su fecha de adjudicación, 12 de
diciembre de 2022.
En materia de procedimiento de resolución de contratos
administrativos, ha de atenderse, por tanto, a lo previsto en el artículo
212.1 de la LCSP/17 a cuyo tenor ?la resolución del contrato se
acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del
contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de
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desarrollo de esta ley se establezca?. Ante la falta de desarrollo
reglamentario en el aspecto objeto de estudio, debe considerarse,
asimismo, lo dispuesto en el artículo 109 del Reglamento General de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real
Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), referido
específicamente al ?procedimiento para la resolución de los contratos?
en lo que no se oponga a la ley. Con carácter subsidiario se ha de
aplicar la LPAC.
En particular, el artículo 191.1 de la LCSP/17 requiere que en el
correspondiente expediente se dé audiencia al contratista. Asimismo,
el artículo 109 del RGCAP exige la audiencia al avalista o asegurador
?si se propone la incautación de la garantía?. Por otro lado, el apartado
tercero del artículo 191 dispone que sea preceptivo el informe del
Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad
Autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y
resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.
En cuanto a la competencia para acordar la resolución de los
contratos administrativos, los artículos 190 y 212 de la LCSP/17, la
atribuyen al órgano de contratación, que en este caso es el rector de la
Universidad de la Universidad de Alcalá. La competencia se encuentra
delegada en la Gerencia conforme a la Resolución de 28 de marzo de
2022 (BOCM de 7 de abril de 2022).
En materia de procedimiento, en el presente caso, ha emitido
informe la vicesecretaria general de la Universidad de Alcalá, en
calidad de órgano encargado del asesoramiento jurídico, y se ha dado
audiencia al contratista, que ha efectuado alegaciones con fecha 21 de
julio de 2023, oponiéndose a la resolución del contrato por causa
imputable al mismo. Por otro lado, consta que la garantía definitiva se
constituyó en efectivo, por lo que no ha de cumplirse con el trámite de
audiencia al avalista.
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Finalmente, se ha redactado la propuesta de resolución en los
términos que vienen siendo exigidos por esta Comisión Jurídica
Asesora con relación de los antecedentes de hecho en los que se basa
la propuesta, causas en las que se fundamenta la resolución
contractual y efectos de dicha resolución.
En relación con el plazo para resolver procedimiento, cuyo
incumplimiento determina la caducidad conforme a lo establecido en el
artículo 212.8 de la LCSP/17, el criterio mantenido por esta Comisión
ha resultado esencialmente modificado a partir de la Sentencia del
Tribunal Constitucional 68/2021, de 18 de marzo, recaída a raíz de un
recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón,
que ha procedido a declarar la inconstitucionalidad de algunos
preceptos de la LCSP/17 y ha afectado señaladamente a esta cuestión.
En concreto, el artículo 212.8, fue impugnado al considerar que
vulneraba la doctrina constitucional sobre la legislación básica, puesto
que contendría una regulación de detalle o de procedimiento, que
cercenaría la posibilidad de desarrollo legislativo por la Comunidad
Autónoma de Aragón. Como es sabido, la citada Sentencia 68/2021, al
analizar la impugnación del artículo 212.8, considera (FJ 5º) que tal
precepto recoge una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que
no puede ser considerada básica, por lo que el Tribunal Constitucional
no anula el precepto en cuanto es de aplicación a los procedimientos
de resolución de la Administración General del Estado, pero considera
que infringe las competencias de las comunidades autónomas y por
tanto no es de aplicación a estas, ni a las entidades locales. Por ello,
esta Comisión Jurídica Asesora ha venido considerando aplicable el
plazo de tres meses previsto en el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1
de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).
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Pues bien, no obstante lo anterior, la Ley 11/2022, de 21 de
diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad
Económica y la Modernización de la Administración de la Comunidad
de Madrid (Ley 11/2022), ha establecido un plazo específico para el
procedimiento de resolución contractual, pues su artículo 31, bajo la
rúbrica, ?Modificación de la Ley 1/2001, de 29 de marzo, por la que se
establece la duración máxima y el régimen de silencio administrativo de
determinados procedimientos?, establece que: «La Ley 1/2001, de 29 de
marzo, por la que se establece la duración máxima y el régimen de
silencio administrativo de determinados procedimientos, queda
modificada como sigue... Tres. Se introduce un nuevo epígrafe en el
apartado 3 del Anexo, que será el apartado 3.9.con la siguiente
redacción: ?3.9. Expedientes de resolución contractual que se rijan por la
legislación sobre contratos públicos. Ocho meses. Caducidad (iniciados
de oficio). Desestimatorio (iniciados a instancia del contratista)?». Dicha
previsión resulta de aplicación a los procedimientos iniciados tras su
entrada en vigor.
En este caso, según consta, el inicio del procedimiento de
resolución que nos ocupa se produjo el día 4 de julio de 2023, por lo
que a la fecha de emisión del presente dictamen el procedimiento no
habría caducado.
En cuanto a la suspensión del procedimiento, debe tenerse en
cuenta que el rigor temporal que supone la necesidad de tramitar estos
procedimientos en el plazo de ocho meses, puede verse atemperado por
la suspensión del procedimiento para la solicitud de informes
preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, tal y como
establece el artículo 22.1 d) de la LPAC, al señalar que el plazo máximo
legal para resolver y notificar un procedimiento podrá suspenderse,
entre otras circunstancias, en la siguiente: ?... Cuando se soliciten
informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración,
por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los
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interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser
comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder
en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el
plazo indicado, proseguirá el procedimiento?.
En este caso, si bien consta que el 13 de septiembre de 2023, el
gerente de la Universidad de Alcalá acordó la suspensión del
procedimiento de resolución del contrato para formular la solicitud de
dictamen a esta Comisión Jurídica Asesora, sin embargo, no figura en
el expediente la preceptiva comunicación a la empresa contratista,
requisito imprescindible, conforme el artículo 22.1 d) de la LPAC, para
que dicha suspensión pueda entenderse producida.
En cualquier caso, como hemos indicado, a la fecha de emisión
del presente dictamen el procedimiento de resolución contractual no
habría caducado.
TERCERA.- Como señalamos, entre otros, en nuestro Dictamen
153/18, de 27 de marzo, la resolución es una de las prerrogativas de
las que dispone la Administración en la fase de ejecución de los
contratos administrativos ligada a la obligación de la Administración
de velar por la satisfacción del interés público que motivó la
celebración del contrato.
Por ello, la Administración puede, al igual que recoge el artículo
1124 del Código Civil, optar por exigir el cumplimiento del contrato
(por ejemplo, mediante la imposición de penalidades) o bien proceder a
su resolución, posibilidad a la que debería acudir tan solo en casos de
incumplimientos graves, como ya declaró el Tribunal Supremo en las
sentencias de 16 de mayo de 1997 (Rec. 12.105/1991) y 29 de mayo
de 2000 (Rec. 5639/1994).
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Esa opción depende de la Administración que, con ella, ha de
buscar que el incumplimiento contractual origine el menor daño
posible al interés público [Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid de 25 de septiembre de 2003 (Rec. 1892/1995)].
Las sentencias de 30 de marzo de 2017 (Rec. 1053/2016) y 8 de
marzo de 2018 (Rec. 921/2015) del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid recuerdan la doctrina fijada en la del Tribunal Supremo de 24
de junio de 2004 en cuanto a que:
?(...) la resolución implica una extinción anticipada de un contrato
perfeccionado, que constituye un modo anormal de terminación de
la relación contractual por la concurrencia de alguna circunstancia
en la vida del contrato que impide o hace inconveniente su
prosecución hasta su extinción normal. De acuerdo con dicha
naturaleza el incumplimiento que justifica la resolución ha de ser
sustancial, no basta con cualquier apartamiento de las obligaciones
asumidas en el contrato, sino que ha de afectar a la obligación
esencial de una de las partes en el caso de obligaciones bilaterales
o recíprocas. Esto es, de acuerdo con la jurisprudencia, tanto de la
Sala Tercera como de la Primera del Tribunal Supremo, ha de
tratarse de incumplimiento básico, grave, de la obligación, en el
sentido de que no se realiza la conducta en qué consiste la
prestación, quedando frustrado el fin objetivo del contrato o
haciendo imposible la realización de la prestación por parte del
contratista. O, dicho en otros términos, también en este ámbito de
la resolución contractual ha de observarse el principio de
proporcionalidad que exige para resolver el que el incumplimiento
afecte a la esencia de lo pactado, no bastando aducir la no
realización de prestaciones, que no impidan por su entidad
alcanzar el fin del contrato?.
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En este caso, como hemos visto en los antecedentes, la
Universidad de Alcalá imputa una serie de incumplimientos a la
empresa contratista en base a lo informado por los servicios técnicos,
responsables del contrato y se propone la resolución por la causa
prevista en el artículo 211.1 f) de la LCSP/17 ?el incumplimiento de la
obligación principal del contrato?, al entenderse que la empresa
contratista con el incumplimiento reiterado de una serie de
obligaciones, algunos de especial gravedad, ha incumplido con el
objeto del contrato que no es otro que la prestación de los servicios
para las escuelas, cursos, selecciones y actividades deportivas en la
Universidad de Alcalá.
Como señalamos en nuestro dictamen 329/22, de 24 de mayo, el
incumplimiento por el contratista de ?la obligación principal del
contrato? al que alude el artículo 211.1 f) de la LCSP/17, como causa
de resolución contractual, en principio, cabe identificarla con el
incumplimiento de la prestación que constituya su objeto. Con esta
previsión, que carece de antecedentes en normas anteriores, la
LCSP/17 resuelve, como manifestó el Consejo de Estado en su
dictamen 1116/2015, de 10 de marzo de 2016, en relación con el
anteproyecto de ley, ?la dificultad interpretativa? que planteaba la
legislación anterior en los casos en los que los pliegos declaraban
?esenciales varias de las obligaciones accesorias imputables al
contratista?, pero omitían, sin embargo, esa ?calificación en lo que atañe
al objeto mismo del contrato (la realización de la obra, la entrega del
suministro o la prestación del servicio) por su obviedad?.
Para analizar si existe el incumplimiento que se invoca ha de
partirse de los pliegos contractuales que, según reiterada
jurisprudencia, constituyen la ley del contrato y que, tras su
aprobación, vinculan tanto a los contratistas como a la propia
Administración cuyas actuaciones en relación con el contrato pasan a
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ser regladas [Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de
18 de diciembre de 2017 (Rec. 1069/2016)].
En este caso, los servicios técnicos de la Universidad de Alcalá
han informado de una serie de incumplimientos de la empresa, desde
el inicio de la ejecución del contrato, que inciden muchos de ellos
sobre la ausencia de la adscripción de los medios materiales y
personales necesarios para la ejecución del contrato a los que se
comprometió el contratista. Así, se aduce que la empresa ha
incumplido su obligación de presentar las titulaciones del personal no
subrogable encargado de la ejecución del contrato. Asimismo, la
adjudicataria no ha cumplido con su obligación de uniformar a los
monitores de conformidad con lo establecido en los pliegos. Además, la
contratista no ha llevado a cabo la sustitución de los monitores en una
serie de actividades y días, lo que ha motivado incluso la suspensión
indefinida de alguna actividad deportiva. De igual modo, la empresa no
ha cumplido con su obligación de nombrar un monitor de guardia, lo
que ha repercutido en la falta de impartición de algunas actividades y
la suspensión indefinida de otra. Además, la contratista no ha llevado
a cabo el nombramiento del coordinador deportivo tras la
comunicación del despido del coordinador anterior. De igual modo, y
como consecuencia de los incumplimientos anteriores, la empresa no
ha cumplido las mejoras ofertadas en relación con el número de horas
de guardia presenciales de un monitor titulado y el número de horas
presenciales semanales del coordinador deportivo.
Todos esos incumplimientos están tipificados como faltas graves
en su mayoría, según la cláusula 19 del PCAP, por lo que la
universidad planteó en un principio la imposición de penalidades, en
base a lo establecido en la mencionada cláusula, si bien, tras
constatarse el incumplimiento reiterado en el tiempo, según lo
informado por los servicios técnicos de la universidad, y la situación de
conflictividad laboral de la empresa (demanda colectiva de los
19/21
trabajadores por falta de pago de los salarios desde el mes de marzo;
negativa de los trabajadores a prestar sus servicios precisamente por
la precitada falta de pago de los salarios; bajas en la Seguridad Social
antes de finalización de los contratos?), que ha repercutido
negativamente en los servicios prestados en la universidad, con
consecuencias como la de tener que suspender campamentos y
actividades de verano que se venían prestando desde 20 años atrás, la
universidad ha optado por la resolución contractual al entender que la
imposición de penalidades no iba cumplir su objetivo de compeler a la
empresa al cumplimiento contractual y que la gravedad de los
incumplimientos sumado a la situación de conflictividad de la
empresa, hacían inviable el mantenimiento del contrato, por lo que
debía proceder a la resolución del contrato en garantía del interés
público.
Por lo expuesto, de los constatado en los informes de los servicios
técnicos de la universidad, que no ha sido desvirtuado por la empresa
contratista, pues se ha limitado a negar su realidad sin mayor
fundamento ni aporte de justificación, se colige sin dificultad que los
incumplimientos de la empresa revisten especial gravedad a tenor de lo
establecido en la cláusula 19 del PCAP, ya que inciden sobre la
obligación del contratista de adscribir los medios materiales y
personales necesarios para la ejecución del objeto del contrato, además
de ser algunos de ellos condiciones especiales de ejecución del contrato
conforme al PCAP (cláusula 18 del PCAP) y otros afectar al
cumplimiento de las mejoras ofertadas por la empresa.
De ahí que proceda la resolución del contrato por la causa
prevista en la letra f del artículo 211 de la LCSP/17, pues resulta
evidente que el incumplimiento de las obligaciones mencionadas de
carácter sustancial, junto con otras accesorias o complementarias,
impiden que el contrato alcance su fin, siendo dichos incumplimientos
20/21
reiterados y de entidad suficiente, unidos a una situación de
conflictividad laboral en detrimento de la prestación del servicio, para
permitir que la universidad pueda hacer uso de su facultad de
resolución, sin que dichos incumplimientos hayan quedado
desmentidos por las alegaciones de la empresa carentes, como hemos
dicho, de todo fundamento o justificación.
CUARTA.- Una vez apreciada la concurrencia de causa para la
resolución del contrato, procede determinar los efectos de la misma.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 213.3 de la LCSP/17,
?cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del
contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar
a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que
excedan del importe de la garantía incautada?.
Conforme a lo establecido en ese precepto procede que la
Universidad de Alcalá realice la incautación de la garantía en aras a
garantizar el pago del importe de los daños y perjuicios causados a
dicha Administración, sin que resulte precisa la valoración previa de
los daños para acordar aquella, tal y como sostuvimos en nuestros
dictámenes en base a la normativa contractual anterior. Ahora bien, en
el caso de que se estime que tales daños y perjuicios sobrepasan el
importe de la garantía definitiva incautada, la Administración tendrá
que tramitar un expediente contradictorio para poder ejercer su
prerrogativa de depurar la responsabilidad del contratista por los
daños y perjuicios causados que excedan del importe de la garantía
incautada.
En mérito cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora
formula la siguiente
21/21
CONCLUSIÓN
Procede la resolución del contrato por la causa prevista en el
artículo 211.1 f) de la LCSP/17.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá
según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el
plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad
con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.
Madrid, a 16 de noviembre de 2023
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen n.º 606/23
Excmo. y Magfco. Sr. Rector de la Universidad de Alcalá
Pza. San Diego, s/n - 28801 Alcalá de Henares (Madrid)
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