Última revisión
11/12/2023
Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0575/23 del 24 de octubre de 2023
Relacionados:
Órgano: Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid
Fecha: 24/10/2023
Num. Resolución: 0575/23
Resumen
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 24 de octubre de 2023, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de Madrid a través del consejero de Presidencia, Justicia y Administración Local, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente de resolución del contrato de servicios postales para el Ayuntamiento de Madrid y sus organismos autónomos. Lote 2: correspondencia certificada, notificaciones administrativas, telegramas, franqueo en destino, burofax y paquetería, adjudicado a la empresa RECERCA I DESENVOLUPAMENT EMPRESARIAL, S.L. (en la actualidad, RDPOST COMUNICACIÓN CERTIFICADA, S.L.)Tesauro: Resolución de contratos. Causas
Obligaciones esenciales del contrato
Incumplimiento de contrato
Plazo
Extinción de contrato
Contestacion
Gran Vía, 6, 3ª planta
28013 Madrid
Teléfono: 91 720 94 60
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 24 de
octubre de 2023, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de
Madrid a través del consejero de Presidencia, Justicia y Administración
Local, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre,
en relación con el expediente de resolución del contrato de servicios
postales para el Ayuntamiento de Madrid y sus organismos autónomos.
Lote 2: correspondencia certificada, notificaciones administrativas,
telegramas, franqueo en destino, burofax y paquetería, adjudicado a la
empresa RECERCA I DESENVOLUPAMENT EMPRESARIAL, S.L. (en la
actualidad, RDPOST COMUNICACIÓN CERTIFICADA, S.L.)
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 4 de octubre de 2023 tuvo entrada en este órgano
consultivo una solicitud de dictamen en relación con el expediente sobre
resolución del contrato citado en el encabezamiento.
Correspondió su estudio, por reparto de asuntos, al letrado vocal D.
Francisco Javier Izquierdo Fabre, que formuló y firmó la oportuna
propuesta de dictamen, deliberada y aprobada en el Pleno de la
Comisión Jurídica Asesora en su sesión de 24 de octubre de 2023.
Dictamen nº: 575/23
Consulta: Alcalde de Madrid
Asunto: Contratación Pública
Aprobación: 24.10.23
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SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes
hechos de interés para la emisión del dictamen:
1. Los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y
de Prescripciones Técnicas (PPTT) del contrato titulado ?SERVICIOS
POSTALES PARA EL AYUNTAMIENTO DE MADRID Y SUS
ORGANISMOS AUTÓNOMOS (2 LOTES)?, fueron aprobados por
Resolución de la gerente del organismo autónomo Informática del
Ayuntamiento de Madrid (IAM) el 14 de mayo de 2020, para su
adjudicación por procedimiento abierto.
Según el anexo I del PCAP, ?el objeto del contrato es la prestación de
los servicios postales del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos
Autónomos, consistentes en la recogida, admisión, clasificación,
transporte y entrega en el domicilio de los destinatarios, de los objetos
postales demandados por Informática Ayuntamiento de Madrid (en
adelante, IAM) y la Agencia Tributaria de Madrid (en adelante ATM), así
como las actividades complementarias, adicionales o específicas que
requieran los diferentes servicios, incluida la devolución de los objetos
postales cuando no pueda efectuarse la entrega al destinatario, con las
garantías y modalidades establecidas por la normativa vigente?.
El objeto del contrato se divide en dos lotes, comprendiendo el lote
2, según el punto 1.1 del Anexo I lote 2, del Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares (en adelante PCAP): ?? la distribución y
entrega de correspondencia certificada, notificaciones administrativas,
franqueo en destino, telegramas, burofax, paquetería y otros servicios
postales, cuyas características y requisitos técnicos figuran en el Pliego de
Prescripciones Técnicas Particulares?.
El citado Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (en
adelante PPTP) describe el objeto del lote dos, a saber:
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?Distribución y entrega de notificaciones administrativas, con los
siguientes servicios adicionales:
- Aviso de recibo electrónico.
- Gestión de entrega y turno de tarde.
- Aviso de recibo internacional.
- Aviso de recibo nacional.
- Servicio de preparación de admisión de notificaciones.
- Retorno de la información.
- Servicio complementario de clasificación?.
Por su parte, el punto 3.2.1 del PPTP, en relación con las
notificaciones administrativas, las define como ?cartas certificadas que
contiene una notificación de una resolución administrativa comunicada?, y
señala que ?la entrega de notificaciones, en cuanto a plazo y forma,
deberá adaptarse a las exigencias de la LPAC, que dispone que, la
notificación se practicará de la siguiente manera:
La entrega se realizará en la dirección indicada, quedando
constancia de la prueba de la entrega del envío mediante la firma en el
aviso de recibo físico, o electrónico, indicando el nombre y apellidos, NIF o
documento que acredite la identidad de quien lo recoge, fecha y hora de la
entrega, identidad y contenido del acto notificado (?).
En caso de que no hallarse presente el interesado en el momento de
entregarse la notificación y nadie se hiciera cargo de la misma, se hará
constar esta circunstancia señalando el día y la hora en que se intentó la
notificación, repitiéndose el intento por una sola vez, dentro de los tres
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días siguientes en hora distinta, teniendo en cuenta que, si el primer
intento de notificación se realizó antes de las 15 horas, el segundo intento
se realizará después de las 15 horas, y viceversa, dejando en todo caso,
al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de
notificación.
No procederá un segundo intento de entrega en los siguientes
supuestos según contempla el artículo 43 del RD 1829/1999, de 3 de
diciembre por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la
prestación de los servicios postales (?)?.
A ello se añade en el mismo punto en cuanto al procedimiento a
seguir en la entrega de las notificaciones que el adjudicatario:
?Dispondrá de un sistema, que garantice la constancia cierta, por
cualquiera de los medios admitidos en derecho de la distribución,
entrega, recepción, rehúse o imposibilidad de entrega de las
notificaciones. En particular, en los supuestos de rehúse o
imposibilidad de entrega, se garantizará la constancia de las
actuaciones realizadas por el adjudicatario por cualquiera de los
medios admitidos en Derecho?.
2. La adjudicación del contrato correspondiente al citado Lote 2,
tras la fiscalización de la disposición del gasto por la Intervención
Delegada en el IAM el 1 de octubre de 2020, se acordó mediante
Resolución del gerente de IAM de 8 de octubre de 2020.
El contrato con la empresa adjudicataria se formalizó el 14 de enero
de 2021, según los precios unitarios que se detallaban en el propio
contrato, por un importe máximo de gasto de 13.277.329,86 euros, al
que correspondía por IVA la cuantía de 2.788.239,27 euros, totalizando
el precio de adjudicación del contrato en 16.065.569,13 euros y con un
plazo de ejecución de 12 meses, que se iniciaría el 15 de enero de 2021,
con la posibilidad de prórroga hasta un máximo de 24 meses.
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En cuanto al abono del precio se especifica que la empresa
contratista facturará mensualmente los servicios prestados, de acuerdo
con los precios unitarios adjudicados y la información de los albaranes
emitidos y validados por el IAM o la Agencia Tributaria de Madrid (ATM)
por los servicios postales prestados a los mismos. Se aclara que en las
facturas se detallarán pormenorizadamente el número de objetos
postales por tipo de servicio, tramos de peso, ámbitos de destino y
servicios adicionales, cuando proceda. Asimismo, deberá constar el
precio unitario de cada envío, el IVA, si lo hubiere y el importe total.
Asimismo, se facilitará el desglose de las facturas y sus conceptos por
los centros de costes indicados por el IAM y la ATM.
El contrato ha sido objeto de cuatro prórrogas, la última suscrita el
29 de marzo de 2023, con una vigencia desde el 1 de abril hasta el 30 de
septiembre de 2023.
TERCERO.- Con fecha 4 de agosto de 2023, el jefe del
Departamento de Grabación, Digitalización y Oficina Postal, con el visto
bueno de la subdirectora general, emite informe propuesta de incoación
del expediente de resolución del presente contrato, haciendo constar las
siguientes ?irregularidades detectadas en la prestación del servicio
durante el mes de julio de 2023?:
«?estando próxima la finalización del contrato y la realización de la
correspondiente liquidación, e incidiendo en un análisis más
pormenorizado de las reclamaciones de los/as ciudadanos/as
recibidas a través del sistema SYR del Ayuntamiento de Madrid,
como también las propias que comunican los distintos servicios
municipales gestores, se ha intensificado la realización de controles
de calidad de una manera más exhaustiva, no sólo a través de
ejecuciones de ANS y análisis de ficheros, sino también con
inspecciones manuales utilizando la web de RDPOST, en concreto el
?seguimiento de envíos?, realizándose también comprobaciones de
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resultados de notificaciones en el mismo día en que comienza el
reparto (con carácter previo a su entrega real y efectiva por estar en
fase de distribución), con el resultado inesperado y sorprendente de
haberse detectado casos de resultados de ?ausentes? posteriores a
la hora en que se efectúa la consulta».
En consecuencia, el informe refiere que «se ha detectado que no se
han efectuado muchas notificaciones en su primer intento según se
establece en la normativa, y que en su lugar se ha incluido de forma
automática por RDPOST información fija tanto en el localizador de envíos
de su web, como en la información remitida a través de ficheros
electrónicos al organismo, evitándose en esta muestra analizada la
realización de un 62,33% de primeros intentos de entrega, reflejándolos
con resultado de ?ausentes?. Es decir, estos primeros intentos no se han
podido efectuar al realizarse en la misma fecha y hora (hh/mm/ss) en
distintos destinos/domicilios y por el mismo código de repartidor.
Directamente lo que han realizado en los casos detectados es el segundo
intento de entrega? De una muestra de un total de 22.626 notificaciones
para su distribución en el ámbito de Madrid local, se han detectado
irregularidades en 14.103 notificaciones, lo que representa un 62,33 % de
primeros intentos en esta remesa que según la información obtenida no se
han realizado.
En conclusión, figuran dos intentos de entrega cuando no se han
efectuado dos visitas, con evidente distorsión de la realidad y con un
incumplimiento de lo dispuesto en la normativa vigente? Por lo
anteriormente expuesto, al haberse incurrido en causa de resolución de la
relación contractual según lo establecido en el artículo 211.1 f) de la LCSP,
se solicita se eleve propuesta de incoación de expediente de resolución
contractual culpable al gerente del organismo autónomo?».
Por Resolución del gerente de IAM de 10 de agosto de 2023 se
acuerda el inicio y se ordena la tramitación del expediente de resolución
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de contrato de servicios Lote 2: Correspondencia certificada,
notificaciones administrativas, telegramas, franqueo en destino, burofax
y paquetería, del contrato de servicios titulado ?SERVICIOS POSTALES
PARA EL AYUNTAMIENTO DE MADRID Y SUS OO.AA. (2 LOTES)?, a
favor del licitador RECERCA I DESENVOLUPAMENT EMPRESARIAL,
S.L., actualmente RD POST COMUNICACIÓN CERTIFICADA, S.L, por
incumplimiento culpable del contratista.
De igual modo, se acuerda la realización de las actuaciones
pertinentes para la retención de las garantías prestada por el contratista
por un importe total de 663.866,49 euros. Por último, se concede
trámite de audiencia a la adjudicataria y a su avalista por plazo de diez
días. Consta en el expediente, la aceptación de la notificación tanto por
la entidad avalista como por la contratista, con fechas 14 y 21 de agosto
de 2023, respectivamente.
La empresa RD POST COMUNICACIÓN CERTIFICADA, S.L.
presenta escrito de alegaciones de 31 de agosto de 2023, oponiéndose a
la resolución contractual al señalar que ?de las supuestas 14.103
irregularidades detectadas, sólo se adjuntan al acuerdo de inicio de
expediente de resolución del contrato 9.318 ficheros en pdf, no sabemos
por tanto por qué se alude a 14.103 irregularidades detectadas??.
La entidad alude a la involuntariedad de las deficiencias advertidas,
al ser motivadas, por un lado, por la realización de una fase de pruebas
en ?la migración de la aplicación RD E3 (este es el sistema que procesa
todo el trabajo de la operativa del proceso de notificaciones de la
compañía) desde un entorno de servidores locales a un entorno de
servidores en la nube (Amazon Web Service ? AWS) con el fin de tener una
aplicación escalable y evolutiva principalmente?, así como por la
existencia de una incidencia técnica acaecida el 14 de julio de 2023.
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El escrito también expone que el acuerdo de inicio de resolución del
contrato vulnera el principio de proporcionalidad, porque se opta por la
resolución del contrato sin justificar por qué no se opta por la
imposición de penalidades, y alega también la nulidad del acuerdo de
inicio de resolución contractual por haber sido dictado por órgano
manifiestamente incompetente y por prescindir absolutamente del
procedimiento legalmente previsto.
Con fecha 27 de septiembre de 2023 la unidad promotora emite
informe de contestación a las citadas alegaciones, señalando, en
relación con la supuesta operación de evolución tecnológica a unos
servidores en la nube, que ?esta circunstancia no consta en las actas de
las reuniones de seguimiento del contrato, pero por la importancia de este
proceso la empresa debería haber preavisado formalmente con antelación
suficiente al responsable del contrato en IAM de esta operación para
coordinar el alcance de los procesos de cambio que pretendían hacer??.
De igual modo, el informe manifiesta que ??, inexcusablemente debería
haber informado en el mismo momento en que detecta unas supuestas
incidencias técnicas en el proceso al ser algo tan relevante: la información
asociada a la notificación podría carecer de validez en una gran cantidad
de registros, con el consiguiente perjuicio para el Ayuntamiento de Madrid
y para las personas afectadas cuyos derechos han podido ser
conculcados? Al contrario, no sólo no se ponen en conocimiento de IAM
esas incidencias, sino que es el propio responsable del contrato el que
encuentra una anomalía que comunica al director de operaciones de la
empresa mediante correo electrónico enviado el lunes 24 de julio, a las
14:44 horas??.
La unidad promotora considera que RD POST COMUNICACIÓN
CERTIFICADA, S.L. está reconociendo una manipulación de los datos al
introducir una fecha y hora ficticia respecto al primer intento de
entrega, que no guarda relación alguna con la realidad, ?lo que
claramente vulnera lo especificado para las notificaciones administrativas
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en el expediente de contratación, en el PPTP en su punto 3.2.1. sobre el
procedimiento de entrega y vulnera las garantías de fehaciencia en la
notificación que exige el procedimiento administrativo...?.
La Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Madrid emite informe el
27 de septiembre de 2023, en el que muestra su parecer favorable a la
resolución contractual propuesta al entender que ?se produce un
incumplimiento en el procedimiento de la notificación administrativa que
es el objeto principal y esencial del servicio a prestar, puesto que de un
lado no resulta posible acreditar la realización de los dos intentos de
notificación requerido por la ley con las consecuencias que de ello puede
derivarse tanto para la Administración como para los interesados en tales
procedimientos, pero además es que según se afirma en el informe
propuesta de incoación, tales irregularidades pueden implicar que no se
han producido los dos intentos de notificación, lo que supone además una
merma de derechos del interesado en el procedimiento administrativo
cuando precisamente el objeto del contrato y las obligaciones impuestas
al contratista se dirigen a garantizar no solo la posición de la
Administración sino también los derechos de los interesados en el mismo.
Incumplimiento cuya gravedad viene dada no solo por el número de
notificaciones afectadas, 62% de la remesa que se utilizó como muestra
para analizar la situación, sino también por lo sensible de la obligación a
la que afecta la práctica de la notificación administrativa y la constancia
de que se ha efectuado??.
Consta en el procedimiento que el 26 de septiembre de 2023 la
Intervención Delegada en el IAM emitió una nota interior en la que
precisaba que no era preceptivo su informe ?puesto que su adopción no
lleva aparejada actos de ejecución presupuestaria?.
Finalmente, consta en el expediente un borrador de propuesta de
resolución, en el que se acuerda la resolución del contrato, la
incautación de las garantías depositadas mediante aval bancario, así
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como dar traslado de los hechos a la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC) al constituir un incumplimiento por parte del
operador postal de las obligaciones que establece la normativa postal.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen
preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de
diciembre, conforme al cual: ?3. En especial, la Comisión Jurídica
Asesora deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (?) f)
Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades
locales y las universidades públicas sobre: (?) d. Aprobación de pliegos
de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y
resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los
mismos en los supuestos establecidos por la legislación de contratos del
sector público?.
La solicitud de dictamen se ha hecho llegar a la Comisión Jurídica
Asesora por el consejero de Presidencia, Justicia y Administración Local,
en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.3.b) del ROFCJA.
La contratista ha formulado su oposición y por ello, resulta
preceptivo el dictamen de esta Comisión ex artículo 191.3 de la Ley
9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que
se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del
Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26
de febrero de 2014 (en adelante, LCSP/17).
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SEGUNDA.- Por lo que se refiere al régimen jurídico aplicable, esta
Comisión Jurídica Asesora viene distinguiendo entre la norma
sustantiva que rige el asunto de fondo y la norma aplicable al
procedimiento (en el mismo sentido, el Consejo de Estado, así su
dictamen 167/2021, de 25 de marzo). En el presente caso, ambas
coinciden, pues se trata de un contrato adjudicado con posterioridad a
la entrada en vigor de la LCSP/17 que es la vigente al inicio del
procedimiento de resolución contractual.
En relación con el procedimiento hay que tener en cuenta que,
iniciado el día 10 de agosto de 2023, le resulta de aplicación lo previsto
en la Ley 11/2022, de 21 de diciembre, de Medidas Urgentes para el
Impulso de la Actividad Económica y la Modernización de la
Administración de la Comunidad de Madrid, que modifica la Ley
1/2001, de 29 de marzo, por la que se establece la duración máxima y el
régimen de silencio administrativo de determinados procedimientos, que
establece que los expedientes de resolución contractual que se rijan por
la legislación sobre contratos públicos tienen un plazo máximo de
tramitación de ocho meses, transcurridos los cuales, si se trata de
expedientes iniciados de oficio caducarán y si lo hubieren sido a
instancia de parte, se entenderán desestimados.
Por lo que se refiere al procedimiento de resolución contractual,
habrá que estar, por tanto, en los artículos 191 y 212 de la LCSP/17.
Además, ante la falta de desarrollo reglamentario en el aspecto objeto de
estudio de las disposiciones vigentes en materia de contratación del
sector público, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 109
RGLCAP, referido específicamente al ?procedimiento para la resolución
de los contratos?.
El artículo 191.1 de la LCSP/17 requiere que en el correspondiente
expediente se dé audiencia al contratista. Además, debe tenerse en
cuenta el artículo 109 del RGLCAP, que exige la audiencia al avalista o
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asegurador ?si se propone la incautación de la garantía?. Por otro lado, el
apartado tercero artículo 191 dispone que sea preceptivo el informe del
Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad
autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y
resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.
Por lo que se refiere al ámbito de la Administración local, el artículo
114.3 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en
materia de Régimen Local (en adelante, TRRL) aprobado por Real
Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, establece como necesarios
los informes de la Secretaría y de la Intervención de la Corporación (cfr.
artículo 114.3 del TRRL). En el caso del Ayuntamiento de Madrid, el
informe del servicio jurídico a que se refiere el artículo 191.2 de la
LCSP/17, es el de su Asesoría Jurídica, conforme a la Ley 22/2006, de 4
de julio, de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid.
De acuerdo con la normativa expuesta resulta que la competencia
para resolver los contratos corresponde al órgano de contratación. En
este caso el contrato fue adjudicado por el gerente de IAM, por lo que ese
mismo órgano es también el órgano competente para la resolución, en el
ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 15 de los
Estatutos de dicho organismo autónomo.
En cuanto al procedimiento, en nuestro caso se ha dado audiencia
a la contratista, la cual se ha opuesto a la resolución del contrato por
las causas ya expuestas. Dado que la garantía se constituyó mediante
aval, se ha dado audiencia también a la entidad avalista.
Figura en el procedimiento el informe de la Asesoría Jurídica del
Ayuntamiento de Madrid, que se ha incorporado al expediente tras el
trámite de audiencia lo que respeta la previsión del artículo 82.1 de la
LPAC (?la audiencia a los interesados será anterior a la solicitud del
informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico o a la
solicitud del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo
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equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso que éstos formaran
parte del procedimiento?).
No aparece, en cambio, el informe de la Intervención General del
Ayuntamiento de Madrid. Al respecto de dicha omisión habría de estarse
a lo que señalábamos en nuestro dictamen 758/22, de 15 de diciembre,
al indicar que «en este mismo sentido, en relación con la omisión del
informe de la Intervención municipal en un expediente de resolución
contractual el dictamen 341/15, de 8 de julio, del Consejo Consultivo de
la Comunidad de Madrid, recogido en nuestro dictamen 312/21, de 29
de junio. En este último dictamen señalamos que «?contando el órgano
competente con suficientes elementos de juicio, jurídicos y técnicos,
respecto de la decisión a adoptar, la omisión del trámite constituye una
mera irregularidad no invalidante, determinante de anulabilidad (artículo
48.2 LPAC)?, lo que es trasladable al caso que nos ocupa, sin perjuicio, de
recordar al órgano competente, como también hicimos en el dictamen
312/21, la necesidad de que el informe de la Intervención municipal ?que
en este caso es el que falta en el expediente de interpretación contractualse
incorpore al procedimiento y se otorgue nueva audiencia a la empresa
interesada, en la circunstancia poco probable de que recogiera nuevos
elementos cuyo desconocimiento pudiera causarle indefensión».
En cuanto al plazo para resolver el procedimiento, cuyo
incumplimiento determina la caducidad conforme a lo establecido en el
artículo 212.8 de la LCSP/17, el criterio mantenido por esta Comisión
ha resultado esencialmente modificado a partir de la Sentencia del
Tribunal Constitucional 68/2021, de 18 de marzo, recaída a raíz de un
recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón,
que ha procedido a declarar la inconstitucionalidad de algunos
preceptos de la LCSP/17 y ha afectado señaladamente a esta cuestión.
En concreto, el artículo 212.8, fue impugnado al considerar que
vulneraba la doctrina constitucional sobre la legislación básica, puesto
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que contendría una regulación de detalle o de procedimiento, que
cercenaría la posibilidad de desarrollo legislativo por la Comunidad
Autónoma de Aragón.
Como es sabido, la citada Sentencia 68/2021, al analizar la
impugnación del artículo 212.8, considera (FJ 5º) que tal precepto
recoge una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede
ser considerada básica, por lo que el Tribunal Constitucional no anula el
precepto en cuanto es de aplicación a los procedimientos de resolución
de la Administración General del Estado, pero considera que infringe las
competencias de las comunidades autónomas y por tanto no es de
aplicación a estas, ni a las entidades locales.
Por ello, esta Comisión Jurídica Asesora ha venido considerando
aplicable el plazo de tres meses previsto en el artículo 21 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).
No obstante lo anterior, la Ley 11/2022, ha establecido un plazo
específico para el procedimiento de resolución contractual, pues su
artículo 31, bajo la rúbrica, ?Modificación de la Ley 1/2001, de 29 de
marzo, por la que se establece la duración máxima y el régimen de
silencio administrativo de determinados procedimientos?, establece que:
«La Ley 1/2001, de 29 de marzo, por la que se establece la duración
máxima y el régimen de silencio administrativo de determinados
procedimientos, queda modificada como sigue...
Tres. Se introduce un nuevo epígrafe en el apartado 3 del Anexo, que
será el apartado 3.9.con la siguiente redacción: ?3.9. Expedientes de
resolución contractual que se rijan por la legislación sobre contratos
públicos. Ocho meses. Caducidad (iniciados de oficio). Desestimatorio
(iniciados a instancia del contratista)?».
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Dicha previsión resulta de aplicación a los procedimientos iniciados
tras su entrada en vigor, por lo que ?como hemos avanzado
anteriormente- al presente procedimiento le resulta de aplicación el
plazo de ocho meses conforme a lo anteriormente expresado.
En consecuencia, iniciado el procedimiento el 10 de agosto de
2023, no ha incurrido en caducidad a fecha de emisión del presente
dictamen, aunque el ayuntamiento no ha hecho uso de la facultad de
suspensión prevista en el artículo 22.1 d) de la LPAC, conforme al cual,
el plazo máximo legal para resolver y notificar un procedimiento podrá
suspenderse, entre otras circunstancias, en la siguiente: ?... Cuando se
soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta
Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá
comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente
deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá
exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe
en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento?.
TERCERA.- Como es sabido, la resolución de los contratos es una
de las prerrogativas de las que dispone la Administración en la fase de
ejecución de los contratos administrativos, ligada a su obligación de
velar por la satisfacción del interés público que motivó la celebración del
contrato. Por ello la Administración puede, al igual que recoge el artículo
1124 del Código Civil, optar por exigir el cumplimiento del contrato (por
ejemplo, mediante la imposición de penalidades) o bien proceder a su
resolución, posibilidad por la que deberá optar tan solo en casos de
incumplimientos graves, como ya declaró el Tribunal Supremo en las
sentencias de 16 de mayo de 1997 (recurso 12.105/1991) y 29 de mayo
de 2000 (recurso 5639/1994). Esa opción depende de la Administración
que, con ella, ha de buscar que el incumplimiento contractual origine el
menor daño posible al interés público ?sentencia del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid de 25 de septiembre de 2003 (recurso
16/18
1892/1995)-. En relación con la resolución del contrato, la Sentencia de
8 de marzo de 2018 (recurso 921/2015) el Tribunal Superior de Justicia
de Madrid recuerda la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal
Supremo de 24 de junio de 2004 en cuanto a que: ?(?) la resolución
implica una extinción anticipada de un contrato perfeccionado, que
constituye un modo anormal de terminación de la relación contractual por
la concurrencia de alguna circunstancia en la vida del contrato que impide
o hace inconveniente su prosecución hasta su extinción normal. De
acuerdo con dicha naturaleza el incumplimiento que justifica la resolución
ha de ser sustancial, no basta con cualquier apartamiento de las
obligaciones asumidas en el contrato, sino que ha de afectar a la
obligación esencial de una de las partes en el caso de obligaciones
bilaterales o recíprocas. Esto es, de acuerdo con la jurisprudencia, tanto
de la Sala Tercera como de la Primera del Tribunal Supremo, ha de
tratarse de incumplimiento básico, grave, de la obligación, en el sentido
de que no se realiza la conducta en qué consiste la prestación, quedando
frustrado el fin objetivo del contrato o haciendo imposible la realización de
la prestación por parte del contratista. O, dicho en otros términos, también
en este ámbito de la resolución contractual ha de observarse el principio
de proporcionalidad que exige para resolver el que el incumplimiento
afecte a la esencia de lo pactado, no bastando aducir la no realización de
prestaciones, que no impidan por su entidad alcanzar el fin del contrato?.
En el caso que nos ocupa, la resolución se basa en el supuesto
incumplimiento por parte de la contratista de sus obligaciones en
cuanto a la práctica en forma legal de las notificaciones objeto de la
prestación pues, como advierten los informes técnicos incorporados al
expediente, en relación con muchas de tales notificaciones ?figuran dos
intentos de entrega cuando no se han efectuado dos visitas, con evidente
distorsión de la realidad y con un incumplimiento de lo dispuesto en la
normativa vigente??.
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Sin embargo, cabe señalar, en orden a su eventual resolución, que
el presente contrato se formalizó el 14 de enero de 2021, con una
vigencia inicial desde el 15 de enero de 2021 hasta el 14 de enero de
2022 (12 meses), y con la posibilidad de prórroga hasta un máximo de
24 meses. Posteriormente, se han formalizado cuatro prórrogas, la
primera el 30 de diciembre de 2021, con una vigencia desde 15 de enero
de 2022 hasta el 14 de julio de 2022; la segunda el 7 de julio de 2022,
con una vigencia desde 15 de julio de 2022 al 31 de octubre de 2022; la
tercera el 27 de octubre de 2022, con una vigencia desde el 1 de
noviembre de 2022 al 31 de marzo de 2023 y, por último, una cuarta
prórroga, suscrita el 30 de marzo de 2023, con una vigencia desde el 1
de abril al 30 de septiembre de 2023.
Así pues, a la vista de dicha circunstancia, nos encontramos con
que el contrato que nos ocupa quedó extinguido el 30 de septiembre de
2023 por cumplimiento del plazo contractual, por lo que tal y como
estableció el Consejo Consultivo de la Comunidad en sus dictámenes
514/11, de 21 de septiembre; 400/14, de 24 de septiembre y 328/15,
de 17 de junio, entre otros, y esta Comisión Jurídica Asesora en sus
dictámenes 486/19, de 21 de noviembre y 367/21, de 27 de julio,
tratándose de un contrato extinguido, su resolución ya no es posible. No
obstante lo anterior, nada impide la liquidación del contrato extinguido,
en la que se puede tener en cuenta lo apuntado en los informes que
obran en el expediente en relación con los eventuales incumplimientos
de la entidad adjudicataria.
Por tanto, al no ser ya posible la resolución del contrato, los
incumplimientos en que haya incurrido la contratista en la ejecución del
mismo podrán reclamarse al tiempo de efectuar la liquidación del
contrato (v. gr. dictamen 294/17, de 13 de julio).
En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora
formula la siguiente
18/18
CONCLUSIÓN
El contrato cuya resolución se pretende está extinguido por el
transcurso de su plazo de duración, por lo que no procede la resolución
contractual, sin perjuicio de lo dispuesto en la consideración jurídica
tercera.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá
según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el
plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad
con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.
Madrid, a 24 de octubre de 2023
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen nº 575/23
Excmo. Sr. Alcalde de Madrid
C/ Montalbán, 1 ? 28014 Madrid
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