Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0575/23 del 24 de octubre de 2023

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 24 de octubre de 2023, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de Madrid a través del consejero de Presidencia, Justicia y Administración Local, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente de resolución del contrato de servicios postales para el Ayuntamiento de Madrid y sus organismos autónomos. Lote 2: correspondencia certificada, notificaciones administrativas, telegramas, franqueo en destino, burofax y paquetería, adjudicado a la empresa RECERCA I DESENVOLUPAMENT EMPRESARIAL, S.L. (en la actualidad, RDPOST COMUNICACIÓN CERTIFICADA, S.L.)

Tesauro: Resolución de contratos. Causas

Obligaciones esenciales del contrato

Incumplimiento de contrato

Plazo

Extinción de contrato

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 24 de

octubre de 2023, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de

Madrid a través del consejero de Presidencia, Justicia y Administración

Local, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre,

en relación con el expediente de resolución del contrato de servicios

postales para el Ayuntamiento de Madrid y sus organismos autónomos.

Lote 2: correspondencia certificada, notificaciones administrativas,

telegramas, franqueo en destino, burofax y paquetería, adjudicado a la

empresa RECERCA I DESENVOLUPAMENT EMPRESARIAL, S.L. (en la

actualidad, RDPOST COMUNICACIÓN CERTIFICADA, S.L.)

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 4 de octubre de 2023 tuvo entrada en este órgano

consultivo una solicitud de dictamen en relación con el expediente sobre

resolución del contrato citado en el encabezamiento.

Correspondió su estudio, por reparto de asuntos, al letrado vocal D.

Francisco Javier Izquierdo Fabre, que formuló y firmó la oportuna

propuesta de dictamen, deliberada y aprobada en el Pleno de la

Comisión Jurídica Asesora en su sesión de 24 de octubre de 2023.

Dictamen nº: 575/23

Consulta: Alcalde de Madrid

Asunto: Contratación Pública

Aprobación: 24.10.23

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SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes

hechos de interés para la emisión del dictamen:

1. Los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y

de Prescripciones Técnicas (PPTT) del contrato titulado ?SERVICIOS

POSTALES PARA EL AYUNTAMIENTO DE MADRID Y SUS

ORGANISMOS AUTÓNOMOS (2 LOTES)?, fueron aprobados por

Resolución de la gerente del organismo autónomo Informática del

Ayuntamiento de Madrid (IAM) el 14 de mayo de 2020, para su

adjudicación por procedimiento abierto.

Según el anexo I del PCAP, ?el objeto del contrato es la prestación de

los servicios postales del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos

Autónomos, consistentes en la recogida, admisión, clasificación,

transporte y entrega en el domicilio de los destinatarios, de los objetos

postales demandados por Informática Ayuntamiento de Madrid (en

adelante, IAM) y la Agencia Tributaria de Madrid (en adelante ATM), así

como las actividades complementarias, adicionales o específicas que

requieran los diferentes servicios, incluida la devolución de los objetos

postales cuando no pueda efectuarse la entrega al destinatario, con las

garantías y modalidades establecidas por la normativa vigente?.

El objeto del contrato se divide en dos lotes, comprendiendo el lote

2, según el punto 1.1 del Anexo I lote 2, del Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares (en adelante PCAP): ?? la distribución y

entrega de correspondencia certificada, notificaciones administrativas,

franqueo en destino, telegramas, burofax, paquetería y otros servicios

postales, cuyas características y requisitos técnicos figuran en el Pliego de

Prescripciones Técnicas Particulares?.

El citado Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (en

adelante PPTP) describe el objeto del lote dos, a saber:

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?Distribución y entrega de notificaciones administrativas, con los

siguientes servicios adicionales:

- Aviso de recibo electrónico.

- Gestión de entrega y turno de tarde.

- Aviso de recibo internacional.

- Aviso de recibo nacional.

- Servicio de preparación de admisión de notificaciones.

- Retorno de la información.

- Servicio complementario de clasificación?.

Por su parte, el punto 3.2.1 del PPTP, en relación con las

notificaciones administrativas, las define como ?cartas certificadas que

contiene una notificación de una resolución administrativa comunicada?, y

señala que ?la entrega de notificaciones, en cuanto a plazo y forma,

deberá adaptarse a las exigencias de la LPAC, que dispone que, la

notificación se practicará de la siguiente manera:

La entrega se realizará en la dirección indicada, quedando

constancia de la prueba de la entrega del envío mediante la firma en el

aviso de recibo físico, o electrónico, indicando el nombre y apellidos, NIF o

documento que acredite la identidad de quien lo recoge, fecha y hora de la

entrega, identidad y contenido del acto notificado (?).

En caso de que no hallarse presente el interesado en el momento de

entregarse la notificación y nadie se hiciera cargo de la misma, se hará

constar esta circunstancia señalando el día y la hora en que se intentó la

notificación, repitiéndose el intento por una sola vez, dentro de los tres

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días siguientes en hora distinta, teniendo en cuenta que, si el primer

intento de notificación se realizó antes de las 15 horas, el segundo intento

se realizará después de las 15 horas, y viceversa, dejando en todo caso,

al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de

notificación.

No procederá un segundo intento de entrega en los siguientes

supuestos según contempla el artículo 43 del RD 1829/1999, de 3 de

diciembre por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la

prestación de los servicios postales (?)?.

A ello se añade en el mismo punto en cuanto al procedimiento a

seguir en la entrega de las notificaciones que el adjudicatario:

?Dispondrá de un sistema, que garantice la constancia cierta, por

cualquiera de los medios admitidos en derecho de la distribución,

entrega, recepción, rehúse o imposibilidad de entrega de las

notificaciones. En particular, en los supuestos de rehúse o

imposibilidad de entrega, se garantizará la constancia de las

actuaciones realizadas por el adjudicatario por cualquiera de los

medios admitidos en Derecho?.

2. La adjudicación del contrato correspondiente al citado Lote 2,

tras la fiscalización de la disposición del gasto por la Intervención

Delegada en el IAM el 1 de octubre de 2020, se acordó mediante

Resolución del gerente de IAM de 8 de octubre de 2020.

El contrato con la empresa adjudicataria se formalizó el 14 de enero

de 2021, según los precios unitarios que se detallaban en el propio

contrato, por un importe máximo de gasto de 13.277.329,86 euros, al

que correspondía por IVA la cuantía de 2.788.239,27 euros, totalizando

el precio de adjudicación del contrato en 16.065.569,13 euros y con un

plazo de ejecución de 12 meses, que se iniciaría el 15 de enero de 2021,

con la posibilidad de prórroga hasta un máximo de 24 meses.

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En cuanto al abono del precio se especifica que la empresa

contratista facturará mensualmente los servicios prestados, de acuerdo

con los precios unitarios adjudicados y la información de los albaranes

emitidos y validados por el IAM o la Agencia Tributaria de Madrid (ATM)

por los servicios postales prestados a los mismos. Se aclara que en las

facturas se detallarán pormenorizadamente el número de objetos

postales por tipo de servicio, tramos de peso, ámbitos de destino y

servicios adicionales, cuando proceda. Asimismo, deberá constar el

precio unitario de cada envío, el IVA, si lo hubiere y el importe total.

Asimismo, se facilitará el desglose de las facturas y sus conceptos por

los centros de costes indicados por el IAM y la ATM.

El contrato ha sido objeto de cuatro prórrogas, la última suscrita el

29 de marzo de 2023, con una vigencia desde el 1 de abril hasta el 30 de

septiembre de 2023.

TERCERO.- Con fecha 4 de agosto de 2023, el jefe del

Departamento de Grabación, Digitalización y Oficina Postal, con el visto

bueno de la subdirectora general, emite informe propuesta de incoación

del expediente de resolución del presente contrato, haciendo constar las

siguientes ?irregularidades detectadas en la prestación del servicio

durante el mes de julio de 2023?:

«?estando próxima la finalización del contrato y la realización de la

correspondiente liquidación, e incidiendo en un análisis más

pormenorizado de las reclamaciones de los/as ciudadanos/as

recibidas a través del sistema SYR del Ayuntamiento de Madrid,

como también las propias que comunican los distintos servicios

municipales gestores, se ha intensificado la realización de controles

de calidad de una manera más exhaustiva, no sólo a través de

ejecuciones de ANS y análisis de ficheros, sino también con

inspecciones manuales utilizando la web de RDPOST, en concreto el

?seguimiento de envíos?, realizándose también comprobaciones de

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resultados de notificaciones en el mismo día en que comienza el

reparto (con carácter previo a su entrega real y efectiva por estar en

fase de distribución), con el resultado inesperado y sorprendente de

haberse detectado casos de resultados de ?ausentes? posteriores a

la hora en que se efectúa la consulta».

En consecuencia, el informe refiere que «se ha detectado que no se

han efectuado muchas notificaciones en su primer intento según se

establece en la normativa, y que en su lugar se ha incluido de forma

automática por RDPOST información fija tanto en el localizador de envíos

de su web, como en la información remitida a través de ficheros

electrónicos al organismo, evitándose en esta muestra analizada la

realización de un 62,33% de primeros intentos de entrega, reflejándolos

con resultado de ?ausentes?. Es decir, estos primeros intentos no se han

podido efectuar al realizarse en la misma fecha y hora (hh/mm/ss) en

distintos destinos/domicilios y por el mismo código de repartidor.

Directamente lo que han realizado en los casos detectados es el segundo

intento de entrega? De una muestra de un total de 22.626 notificaciones

para su distribución en el ámbito de Madrid local, se han detectado

irregularidades en 14.103 notificaciones, lo que representa un 62,33 % de

primeros intentos en esta remesa que según la información obtenida no se

han realizado.

En conclusión, figuran dos intentos de entrega cuando no se han

efectuado dos visitas, con evidente distorsión de la realidad y con un

incumplimiento de lo dispuesto en la normativa vigente? Por lo

anteriormente expuesto, al haberse incurrido en causa de resolución de la

relación contractual según lo establecido en el artículo 211.1 f) de la LCSP,

se solicita se eleve propuesta de incoación de expediente de resolución

contractual culpable al gerente del organismo autónomo?».

Por Resolución del gerente de IAM de 10 de agosto de 2023 se

acuerda el inicio y se ordena la tramitación del expediente de resolución

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de contrato de servicios Lote 2: Correspondencia certificada,

notificaciones administrativas, telegramas, franqueo en destino, burofax

y paquetería, del contrato de servicios titulado ?SERVICIOS POSTALES

PARA EL AYUNTAMIENTO DE MADRID Y SUS OO.AA. (2 LOTES)?, a

favor del licitador RECERCA I DESENVOLUPAMENT EMPRESARIAL,

S.L., actualmente RD POST COMUNICACIÓN CERTIFICADA, S.L, por

incumplimiento culpable del contratista.

De igual modo, se acuerda la realización de las actuaciones

pertinentes para la retención de las garantías prestada por el contratista

por un importe total de 663.866,49 euros. Por último, se concede

trámite de audiencia a la adjudicataria y a su avalista por plazo de diez

días. Consta en el expediente, la aceptación de la notificación tanto por

la entidad avalista como por la contratista, con fechas 14 y 21 de agosto

de 2023, respectivamente.

La empresa RD POST COMUNICACIÓN CERTIFICADA, S.L.

presenta escrito de alegaciones de 31 de agosto de 2023, oponiéndose a

la resolución contractual al señalar que ?de las supuestas 14.103

irregularidades detectadas, sólo se adjuntan al acuerdo de inicio de

expediente de resolución del contrato 9.318 ficheros en pdf, no sabemos

por tanto por qué se alude a 14.103 irregularidades detectadas??.

La entidad alude a la involuntariedad de las deficiencias advertidas,

al ser motivadas, por un lado, por la realización de una fase de pruebas

en ?la migración de la aplicación RD E3 (este es el sistema que procesa

todo el trabajo de la operativa del proceso de notificaciones de la

compañía) desde un entorno de servidores locales a un entorno de

servidores en la nube (Amazon Web Service ? AWS) con el fin de tener una

aplicación escalable y evolutiva principalmente?, así como por la

existencia de una incidencia técnica acaecida el 14 de julio de 2023.

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El escrito también expone que el acuerdo de inicio de resolución del

contrato vulnera el principio de proporcionalidad, porque se opta por la

resolución del contrato sin justificar por qué no se opta por la

imposición de penalidades, y alega también la nulidad del acuerdo de

inicio de resolución contractual por haber sido dictado por órgano

manifiestamente incompetente y por prescindir absolutamente del

procedimiento legalmente previsto.

Con fecha 27 de septiembre de 2023 la unidad promotora emite

informe de contestación a las citadas alegaciones, señalando, en

relación con la supuesta operación de evolución tecnológica a unos

servidores en la nube, que ?esta circunstancia no consta en las actas de

las reuniones de seguimiento del contrato, pero por la importancia de este

proceso la empresa debería haber preavisado formalmente con antelación

suficiente al responsable del contrato en IAM de esta operación para

coordinar el alcance de los procesos de cambio que pretendían hacer??.

De igual modo, el informe manifiesta que ??, inexcusablemente debería

haber informado en el mismo momento en que detecta unas supuestas

incidencias técnicas en el proceso al ser algo tan relevante: la información

asociada a la notificación podría carecer de validez en una gran cantidad

de registros, con el consiguiente perjuicio para el Ayuntamiento de Madrid

y para las personas afectadas cuyos derechos han podido ser

conculcados? Al contrario, no sólo no se ponen en conocimiento de IAM

esas incidencias, sino que es el propio responsable del contrato el que

encuentra una anomalía que comunica al director de operaciones de la

empresa mediante correo electrónico enviado el lunes 24 de julio, a las

14:44 horas??.

La unidad promotora considera que RD POST COMUNICACIÓN

CERTIFICADA, S.L. está reconociendo una manipulación de los datos al

introducir una fecha y hora ficticia respecto al primer intento de

entrega, que no guarda relación alguna con la realidad, ?lo que

claramente vulnera lo especificado para las notificaciones administrativas

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en el expediente de contratación, en el PPTP en su punto 3.2.1. sobre el

procedimiento de entrega y vulnera las garantías de fehaciencia en la

notificación que exige el procedimiento administrativo...?.

La Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Madrid emite informe el

27 de septiembre de 2023, en el que muestra su parecer favorable a la

resolución contractual propuesta al entender que ?se produce un

incumplimiento en el procedimiento de la notificación administrativa que

es el objeto principal y esencial del servicio a prestar, puesto que de un

lado no resulta posible acreditar la realización de los dos intentos de

notificación requerido por la ley con las consecuencias que de ello puede

derivarse tanto para la Administración como para los interesados en tales

procedimientos, pero además es que según se afirma en el informe

propuesta de incoación, tales irregularidades pueden implicar que no se

han producido los dos intentos de notificación, lo que supone además una

merma de derechos del interesado en el procedimiento administrativo

cuando precisamente el objeto del contrato y las obligaciones impuestas

al contratista se dirigen a garantizar no solo la posición de la

Administración sino también los derechos de los interesados en el mismo.

Incumplimiento cuya gravedad viene dada no solo por el número de

notificaciones afectadas, 62% de la remesa que se utilizó como muestra

para analizar la situación, sino también por lo sensible de la obligación a

la que afecta la práctica de la notificación administrativa y la constancia

de que se ha efectuado??.

Consta en el procedimiento que el 26 de septiembre de 2023 la

Intervención Delegada en el IAM emitió una nota interior en la que

precisaba que no era preceptivo su informe ?puesto que su adopción no

lleva aparejada actos de ejecución presupuestaria?.

Finalmente, consta en el expediente un borrador de propuesta de

resolución, en el que se acuerda la resolución del contrato, la

incautación de las garantías depositadas mediante aval bancario, así

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como dar traslado de los hechos a la Comisión Nacional de los Mercados

y la Competencia (CNMC) al constituir un incumplimiento por parte del

operador postal de las obligaciones que establece la normativa postal.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, conforme al cual: ?3. En especial, la Comisión Jurídica

Asesora deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (?) f)

Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades

locales y las universidades públicas sobre: (?) d. Aprobación de pliegos

de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y

resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los

mismos en los supuestos establecidos por la legislación de contratos del

sector público?.

La solicitud de dictamen se ha hecho llegar a la Comisión Jurídica

Asesora por el consejero de Presidencia, Justicia y Administración Local,

en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.3.b) del ROFCJA.

La contratista ha formulado su oposición y por ello, resulta

preceptivo el dictamen de esta Comisión ex artículo 191.3 de la Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que

se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26

de febrero de 2014 (en adelante, LCSP/17).

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SEGUNDA.- Por lo que se refiere al régimen jurídico aplicable, esta

Comisión Jurídica Asesora viene distinguiendo entre la norma

sustantiva que rige el asunto de fondo y la norma aplicable al

procedimiento (en el mismo sentido, el Consejo de Estado, así su

dictamen 167/2021, de 25 de marzo). En el presente caso, ambas

coinciden, pues se trata de un contrato adjudicado con posterioridad a

la entrada en vigor de la LCSP/17 que es la vigente al inicio del

procedimiento de resolución contractual.

En relación con el procedimiento hay que tener en cuenta que,

iniciado el día 10 de agosto de 2023, le resulta de aplicación lo previsto

en la Ley 11/2022, de 21 de diciembre, de Medidas Urgentes para el

Impulso de la Actividad Económica y la Modernización de la

Administración de la Comunidad de Madrid, que modifica la Ley

1/2001, de 29 de marzo, por la que se establece la duración máxima y el

régimen de silencio administrativo de determinados procedimientos, que

establece que los expedientes de resolución contractual que se rijan por

la legislación sobre contratos públicos tienen un plazo máximo de

tramitación de ocho meses, transcurridos los cuales, si se trata de

expedientes iniciados de oficio caducarán y si lo hubieren sido a

instancia de parte, se entenderán desestimados.

Por lo que se refiere al procedimiento de resolución contractual,

habrá que estar, por tanto, en los artículos 191 y 212 de la LCSP/17.

Además, ante la falta de desarrollo reglamentario en el aspecto objeto de

estudio de las disposiciones vigentes en materia de contratación del

sector público, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 109

RGLCAP, referido específicamente al ?procedimiento para la resolución

de los contratos?.

El artículo 191.1 de la LCSP/17 requiere que en el correspondiente

expediente se dé audiencia al contratista. Además, debe tenerse en

cuenta el artículo 109 del RGLCAP, que exige la audiencia al avalista o

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asegurador ?si se propone la incautación de la garantía?. Por otro lado, el

apartado tercero artículo 191 dispone que sea preceptivo el informe del

Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad

autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y

resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.

Por lo que se refiere al ámbito de la Administración local, el artículo

114.3 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en

materia de Régimen Local (en adelante, TRRL) aprobado por Real

Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, establece como necesarios

los informes de la Secretaría y de la Intervención de la Corporación (cfr.

artículo 114.3 del TRRL). En el caso del Ayuntamiento de Madrid, el

informe del servicio jurídico a que se refiere el artículo 191.2 de la

LCSP/17, es el de su Asesoría Jurídica, conforme a la Ley 22/2006, de 4

de julio, de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid.

De acuerdo con la normativa expuesta resulta que la competencia

para resolver los contratos corresponde al órgano de contratación. En

este caso el contrato fue adjudicado por el gerente de IAM, por lo que ese

mismo órgano es también el órgano competente para la resolución, en el

ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 15 de los

Estatutos de dicho organismo autónomo.

En cuanto al procedimiento, en nuestro caso se ha dado audiencia

a la contratista, la cual se ha opuesto a la resolución del contrato por

las causas ya expuestas. Dado que la garantía se constituyó mediante

aval, se ha dado audiencia también a la entidad avalista.

Figura en el procedimiento el informe de la Asesoría Jurídica del

Ayuntamiento de Madrid, que se ha incorporado al expediente tras el

trámite de audiencia lo que respeta la previsión del artículo 82.1 de la

LPAC (?la audiencia a los interesados será anterior a la solicitud del

informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico o a la

solicitud del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo

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equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso que éstos formaran

parte del procedimiento?).

No aparece, en cambio, el informe de la Intervención General del

Ayuntamiento de Madrid. Al respecto de dicha omisión habría de estarse

a lo que señalábamos en nuestro dictamen 758/22, de 15 de diciembre,

al indicar que «en este mismo sentido, en relación con la omisión del

informe de la Intervención municipal en un expediente de resolución

contractual el dictamen 341/15, de 8 de julio, del Consejo Consultivo de

la Comunidad de Madrid, recogido en nuestro dictamen 312/21, de 29

de junio. En este último dictamen señalamos que «?contando el órgano

competente con suficientes elementos de juicio, jurídicos y técnicos,

respecto de la decisión a adoptar, la omisión del trámite constituye una

mera irregularidad no invalidante, determinante de anulabilidad (artículo

48.2 LPAC)?, lo que es trasladable al caso que nos ocupa, sin perjuicio, de

recordar al órgano competente, como también hicimos en el dictamen

312/21, la necesidad de que el informe de la Intervención municipal ?que

en este caso es el que falta en el expediente de interpretación contractualse

incorpore al procedimiento y se otorgue nueva audiencia a la empresa

interesada, en la circunstancia poco probable de que recogiera nuevos

elementos cuyo desconocimiento pudiera causarle indefensión».

En cuanto al plazo para resolver el procedimiento, cuyo

incumplimiento determina la caducidad conforme a lo establecido en el

artículo 212.8 de la LCSP/17, el criterio mantenido por esta Comisión

ha resultado esencialmente modificado a partir de la Sentencia del

Tribunal Constitucional 68/2021, de 18 de marzo, recaída a raíz de un

recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón,

que ha procedido a declarar la inconstitucionalidad de algunos

preceptos de la LCSP/17 y ha afectado señaladamente a esta cuestión.

En concreto, el artículo 212.8, fue impugnado al considerar que

vulneraba la doctrina constitucional sobre la legislación básica, puesto

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que contendría una regulación de detalle o de procedimiento, que

cercenaría la posibilidad de desarrollo legislativo por la Comunidad

Autónoma de Aragón.

Como es sabido, la citada Sentencia 68/2021, al analizar la

impugnación del artículo 212.8, considera (FJ 5º) que tal precepto

recoge una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede

ser considerada básica, por lo que el Tribunal Constitucional no anula el

precepto en cuanto es de aplicación a los procedimientos de resolución

de la Administración General del Estado, pero considera que infringe las

competencias de las comunidades autónomas y por tanto no es de

aplicación a estas, ni a las entidades locales.

Por ello, esta Comisión Jurídica Asesora ha venido considerando

aplicable el plazo de tres meses previsto en el artículo 21 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de

las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).

No obstante lo anterior, la Ley 11/2022, ha establecido un plazo

específico para el procedimiento de resolución contractual, pues su

artículo 31, bajo la rúbrica, ?Modificación de la Ley 1/2001, de 29 de

marzo, por la que se establece la duración máxima y el régimen de

silencio administrativo de determinados procedimientos?, establece que:

«La Ley 1/2001, de 29 de marzo, por la que se establece la duración

máxima y el régimen de silencio administrativo de determinados

procedimientos, queda modificada como sigue...

Tres. Se introduce un nuevo epígrafe en el apartado 3 del Anexo, que

será el apartado 3.9.con la siguiente redacción: ?3.9. Expedientes de

resolución contractual que se rijan por la legislación sobre contratos

públicos. Ocho meses. Caducidad (iniciados de oficio). Desestimatorio

(iniciados a instancia del contratista)?».

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Dicha previsión resulta de aplicación a los procedimientos iniciados

tras su entrada en vigor, por lo que ?como hemos avanzado

anteriormente- al presente procedimiento le resulta de aplicación el

plazo de ocho meses conforme a lo anteriormente expresado.

En consecuencia, iniciado el procedimiento el 10 de agosto de

2023, no ha incurrido en caducidad a fecha de emisión del presente

dictamen, aunque el ayuntamiento no ha hecho uso de la facultad de

suspensión prevista en el artículo 22.1 d) de la LPAC, conforme al cual,

el plazo máximo legal para resolver y notificar un procedimiento podrá

suspenderse, entre otras circunstancias, en la siguiente: ?... Cuando se

soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta

Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá

comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente

deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá

exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe

en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento?.

TERCERA.- Como es sabido, la resolución de los contratos es una

de las prerrogativas de las que dispone la Administración en la fase de

ejecución de los contratos administrativos, ligada a su obligación de

velar por la satisfacción del interés público que motivó la celebración del

contrato. Por ello la Administración puede, al igual que recoge el artículo

1124 del Código Civil, optar por exigir el cumplimiento del contrato (por

ejemplo, mediante la imposición de penalidades) o bien proceder a su

resolución, posibilidad por la que deberá optar tan solo en casos de

incumplimientos graves, como ya declaró el Tribunal Supremo en las

sentencias de 16 de mayo de 1997 (recurso 12.105/1991) y 29 de mayo

de 2000 (recurso 5639/1994). Esa opción depende de la Administración

que, con ella, ha de buscar que el incumplimiento contractual origine el

menor daño posible al interés público ?sentencia del Tribunal Superior

de Justicia de Madrid de 25 de septiembre de 2003 (recurso

16/18

1892/1995)-. En relación con la resolución del contrato, la Sentencia de

8 de marzo de 2018 (recurso 921/2015) el Tribunal Superior de Justicia

de Madrid recuerda la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal

Supremo de 24 de junio de 2004 en cuanto a que: ?(?) la resolución

implica una extinción anticipada de un contrato perfeccionado, que

constituye un modo anormal de terminación de la relación contractual por

la concurrencia de alguna circunstancia en la vida del contrato que impide

o hace inconveniente su prosecución hasta su extinción normal. De

acuerdo con dicha naturaleza el incumplimiento que justifica la resolución

ha de ser sustancial, no basta con cualquier apartamiento de las

obligaciones asumidas en el contrato, sino que ha de afectar a la

obligación esencial de una de las partes en el caso de obligaciones

bilaterales o recíprocas. Esto es, de acuerdo con la jurisprudencia, tanto

de la Sala Tercera como de la Primera del Tribunal Supremo, ha de

tratarse de incumplimiento básico, grave, de la obligación, en el sentido

de que no se realiza la conducta en qué consiste la prestación, quedando

frustrado el fin objetivo del contrato o haciendo imposible la realización de

la prestación por parte del contratista. O, dicho en otros términos, también

en este ámbito de la resolución contractual ha de observarse el principio

de proporcionalidad que exige para resolver el que el incumplimiento

afecte a la esencia de lo pactado, no bastando aducir la no realización de

prestaciones, que no impidan por su entidad alcanzar el fin del contrato?.

En el caso que nos ocupa, la resolución se basa en el supuesto

incumplimiento por parte de la contratista de sus obligaciones en

cuanto a la práctica en forma legal de las notificaciones objeto de la

prestación pues, como advierten los informes técnicos incorporados al

expediente, en relación con muchas de tales notificaciones ?figuran dos

intentos de entrega cuando no se han efectuado dos visitas, con evidente

distorsión de la realidad y con un incumplimiento de lo dispuesto en la

normativa vigente??.

17/18

Sin embargo, cabe señalar, en orden a su eventual resolución, que

el presente contrato se formalizó el 14 de enero de 2021, con una

vigencia inicial desde el 15 de enero de 2021 hasta el 14 de enero de

2022 (12 meses), y con la posibilidad de prórroga hasta un máximo de

24 meses. Posteriormente, se han formalizado cuatro prórrogas, la

primera el 30 de diciembre de 2021, con una vigencia desde 15 de enero

de 2022 hasta el 14 de julio de 2022; la segunda el 7 de julio de 2022,

con una vigencia desde 15 de julio de 2022 al 31 de octubre de 2022; la

tercera el 27 de octubre de 2022, con una vigencia desde el 1 de

noviembre de 2022 al 31 de marzo de 2023 y, por último, una cuarta

prórroga, suscrita el 30 de marzo de 2023, con una vigencia desde el 1

de abril al 30 de septiembre de 2023.

Así pues, a la vista de dicha circunstancia, nos encontramos con

que el contrato que nos ocupa quedó extinguido el 30 de septiembre de

2023 por cumplimiento del plazo contractual, por lo que tal y como

estableció el Consejo Consultivo de la Comunidad en sus dictámenes

514/11, de 21 de septiembre; 400/14, de 24 de septiembre y 328/15,

de 17 de junio, entre otros, y esta Comisión Jurídica Asesora en sus

dictámenes 486/19, de 21 de noviembre y 367/21, de 27 de julio,

tratándose de un contrato extinguido, su resolución ya no es posible. No

obstante lo anterior, nada impide la liquidación del contrato extinguido,

en la que se puede tener en cuenta lo apuntado en los informes que

obran en el expediente en relación con los eventuales incumplimientos

de la entidad adjudicataria.

Por tanto, al no ser ya posible la resolución del contrato, los

incumplimientos en que haya incurrido la contratista en la ejecución del

mismo podrán reclamarse al tiempo de efectuar la liquidación del

contrato (v. gr. dictamen 294/17, de 13 de julio).

En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

18/18

CONCLUSIÓN

El contrato cuya resolución se pretende está extinguido por el

transcurso de su plazo de duración, por lo que no procede la resolución

contractual, sin perjuicio de lo dispuesto en la consideración jurídica

tercera.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad

con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 24 de octubre de 2023

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 575/23

Excmo. Sr. Alcalde de Madrid

C/ Montalbán, 1 ? 28014 Madrid