Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0561/23 del 19 de octubre de 2023

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 19 de octubre de 2023, sobre la consulta formulada por la consejera de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por la abogada de Dña. ?? (en adelante ?la reclamante? o ?la paciente?), por los daños y perjuicios sufridos, pues considera que no hubo una adecuada práctica médica en el Hospital Universitario Fundación de Alcorcón, al no extirpar la tumoración correspondiente a recidiva en la cirugía de su proceso oncológico, así como por el hallazgo compatible de un oblito en el flanco derecho, que provocó una cirugía posterior.

Tesauro: Lex artis. Adecuación a protocolos

Lex artis. Infracción

Lex artis. Obligación de medios

Daño moral

Daño. Valoración

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 19 de

octubre de 2023, sobre la consulta formulada por la consejera de Sanidad,

al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el

procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por la abogada

de Dña. ?? (en adelante ?la reclamante? o ?la paciente?), por los daños y

perjuicios sufridos, pues considera que no hubo una adecuada práctica

médica en el Hospital Universitario Fundación de Alcorcón, al no extirpar

la tumoración correspondiente a recidiva en la cirugía de su proceso

oncológico, así como por el hallazgo compatible de un oblito en el flanco

derecho, que provocó una cirugía posterior.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El expediente de responsabilidad patrimonial trae causa

del escrito de reclamación formulado por la abogada de la persona citada

en el encabezamiento de este dictamen, presentado el 11 de enero de 2022

en el registro del Servicio Madrileño de Salud.

La reclamante refiere que tenía 54 años en marzo de 2011, cuando

empezó a tener fuertes dolores abdominales que persistían, concurriendo

con malestar, vómitos, flatulencia y nauseas, de modo que se le

Dictamen n.º: 561/23

Consulta: Consejera de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 19.10.23

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diagnosticó un tumor del estroma gastrointestinal y se le realizó una

primera intervención.

Señala que, pese a las numerosas visitas médicas, asistencias a

Urgencias e intervenciones con especialistas durante más de 10 años, con

síntomas reincidentes y que no respondían al tratamiento del ?dolor

abdominal inespecífico, aumento de tamaño y aparición de nuevos

nódulos?, finalmente diagnosticado como un sarcoma de bajo grado, no

fue hasta el 15 de abril de 2021 cuando, debido a la pérdida de confianza

de la paciente con su doctor, al seguimiento efectuado por el equipo

médico en el Hospital Universitario Fundación de Alcorcón y al hallazgo de

un oblito en una intervención del 25 de enero de 2021, decidió solicitar un

traslado de su seguimiento al Hospital General Universitario Gregorio

Marañón. Según el escrito, fue en dicho centro donde finalmente le

diagnosticaron el 15 de junio de 2021 una recidiva de un liposarcoma de

grado II y ?descubrimiento de ocultación de no extirpación de uno de los dos

nódulos pudiendo haber evitado esta última intervención?.

La reclamación relaciona una serie de lo que considera asistencias,

pruebas e intervenciones realizadas desde el diagnóstico equivocado hasta

el descubrimiento de un oblito y el diagnóstico correcto, con la detección

de un liposarcoma de grado II, y adjunta un informe médico pericial

emitido por un médico especialista en Medicina Familiar y Comunitaria.

En el mismo, tras el estudio de antecedentes, documentación médica y

explicaciones de la familia, se estima que concurren dos acontecimientos

reprobables:

?La no extirpación del nódulo en meso recto-sigma sin especificar

expresamente en el informe postoperatorio, refiriendo de forma

genérica: ?resección parcial de recto-sigma, unos 7 cm, con el meso.

Anastomosis mesorrectal?. (26 enero 2021). Según conversación de la

cirujana con la paciente, no se informa sobre la extirpación parcial ni

de los motivos técnicos para ello.

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El olvido de una compresa de gasa intraabdominal (oblitum), que

conlleva una nueva intervención el 17 de marzo de 2021 para extraer

la gasa, motivo de la sintomatología persistente de la paciente en los

últimos meses.

No se ha observado la conducta profesional diligente que hubiera

evitado la intervención del 15 de junio de 2021, en la que se constata

la persistencia del tumor recidiva y que se debiera haber realizado en

enero de 2021. No se ha actuado con el cuidado y meticulosidad

necesarios en toda intervención quirúrgica abierta, no contabilizando el

número de gasas utilizadas en la operación. Se considera una

verdadera mala praxis profesional atribuible al equipo que

interviene??.

Según la reclamación, se han producido las siguientes lesiones:

- Importante afectación física y psíquica (síndrome ansioso depresivo

reactivo) y disminución de gran parte de las actividades normales de la

vida diaria en la paciente, desde el 25 de enero de 2021 hasta el 15 de

junio de 2021 (total 142 días). La paciente sigue afectada por dicho

síndrome a día de interposición de la reclamación y habría que estar a su

valoración final.

- Hospitalización por intervención quirúrgica para la extirpación de

oblito; desde el 17 al 19 de marzo de 2021 (total de 3 días). Sin añadir en

este punto la recuperación hasta su total sanación en su domicilio

habitual.

- Daño moral sufrido como consecuencia de las actuaciones referidas:

ocultación de la incorrecta exéresis de recto sigma, lo que origina la

pérdida de confianza de la paciente en el equipo y la petición de la

derivación a otro centro. El olvido de una gasa en el abdomen obliga a que

se someta a otra operación innecesaria. Se le facilita información no veraz

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a la paciente, ?aparición de un nuevo nódulo?, cuando en realidad se trata

del nódulo no resecado y que dio lugar a la última intervención en el

Hospital General Universitario Gregorio Marañón.

La reclamante estima que en el presente caso, por vulneración de la

lex artis, no se realizaron las correspondientes comprobaciones para el

reconteo de las gasas utilizadas; se produjo pérdida de oportunidad para

la extirpación del nódulo no resecado y no se realizó el oportuno

seguimiento postoperatorio para el descubrimiento inmediato, rápido y

eficaz del oblitum sin la realización de pruebas a su alcance, originando un

daño desproporcionado.

En consecuencia, solicita una indemnización de 60.568,66 euros, con

el siguiente desglose:

Por los 141 días (25 de enero de 2021 hasta 15 de junio de 2021) de

pérdida de calidad de vida sufrida, el importe de 7.368,66 ?.

Por dos intervenciones quirúrgicas a las que no tenía que haberse

sometido, el importe de 3.200 ?.

Por el perjuicio psicológico/moral grave, el importe de 50.000 ?.

Con la reclamación se adjuntan el justificante de inscripción de

apoderamiento apud acta, el informe médico pericial antes señalado y

diversa documentación médica.

SEGUNDO.- Del estudio del expediente resultan los siguientes hechos

de interés para la emisión del dictamen:

Se trata de una paciente de 54 años en el momento de la primera

consulta de Oncología Médica en el Hospital Universitario Fundación

Alcorcón el 17 de mayo de 2011. Con fecha 30 de marzo de 2011, se le

había diagnosticado un tumor del estroma digestivo (GIST) en un centro

privado tras un TAC abdominal de 16 de marzo de 2011, en el que se

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objetivó una masa en fosa iliaca derecha, realizando histerectomía con

doble anexectomía. En informe de Anatomía Patológica del centro privado

consta: ?ovario derecho: tumor del estroma gastrointestinal de localización

extragastrointestinal, de tamaño 16 cm con presencia de necrosis, índice

mitótico elevado (1 figura de mitosis por campo de gran aumento: > 5 por

50cga): inmunohistoquímica: expresión homogénea de C-Kit. Negativa para

citoqueratinas, antígeno epitelial de membrana, S-100, calretinina, receptor

de estrógenos y CD34. Endometrio y ovario izquierdo sin signos de

malignidad; estado de bordes de resección: libres?.

Es catalogado como GIST de riesgo elevado (por tamaño y alto índice

mitótico). Se inicia tratamiento con Imatinib adyuvante del 17 de mayo de

2011 al 28 de febrero de 2014 (3 años).

Se identifica nódulo en hemipelvis derecha correspondiente a

implante en TAC de abril 2014 y se decide seguimiento ante el pequeño

tamaño. Durante este periodo, se anota en historia clínica que la paciente

también sigue realizando seguimiento en una clínica privada. Se

interviene finalmente el 3 de mayo de 2016 ante el crecimiento lento pero

progresivo de la lesión tras seguimiento estrecho. Se anota información y

conformidad de la paciente ante la cirugía, en evolución de consultas de

Oncología Médica. Dicha recidiva se analiza, concluyendo el diagnóstico

anatomopatológico que no existen criterios ante el material remitido para

confirmar ni descartar que se trate de recidiva de un tumor del estroma

gastrointestinal (GIST). Diagnóstico anatomopatológico: proliferación

mesenquimal con expresión inmunohistoquímica de marcadores de

músculo liso de comportamiento biológico incierto.

Se remite la muestra al Hospital Universitario Ramón y Cajal para el

estudio molecular de la misma. Se anota en la historia clínica de

Oncología discusión del caso con el Servicio de Anatomía Patológica, y se

decide conjuntamente, ante la alta probabilidad de que se trate de una

recidiva del GIST previo y la probable tardanza del análisis molecular

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remitido a otro centro, iniciar tratamiento adyuvante nuevamente con

Imatinib.

Con fecha 6 de octubre de 2016 se reciben los resultados del estudio

molecular de la muestra: sin detección de mutación activadora en los

exones 9, 11, 13 y 17 del gen CKIT ni en los exones 12 y 18 del gen

PDGFR-A. Ante tales hallazgos, se comenta el caso en el comité de

tumores y con el Servicio de Anatomía Patológica, asumiendo la muestra

como recidiva de GIST, teniendo en cuenta la evolución, localización y el

estudio de Anatomía Patológica (a pesar de CKIT negativo por

inmunohistoquímica, que podría explicarse también por el tratamiento

recibido).

Dada la buena tolerancia de la paciente a Imatinib, se decide que es

correcto el tratamiento.

En TAC realizado el 8 de junio de 2017 se objetiva tumoración en

hemipelvis derecha en probable relación con recaída tumoral Se decide

intervención por parte del Servicio de Cirugía General, en fecha 10 de

agosto de 2017 practicándose ?laparotomía por GIST recidivado con

resección de implante del meso y resección del implante en recto con parche

de pared rectal con margen libre?.

Se envían muestras de ambas resecciones para su análisis por

Anatomía Patológica, con diagnóstico conjunto de: ?fragmentos de pared

intestinal con proliferación neoplásica de estirpe mesenquimal; en el

material remitido no existen criterios para confirmar ni descartar que se

trate de la recidiva de un tumor del estroma gastrointestinal (GIST) previo.

En el contexto de la paciente, la neoplasia observada podría ser compatible

con un GIST con extensos efectos por tratamiento con Imatinib?.

Se anota en la historia clínica que se informa a la paciente de la

estirpe tumoral y de la resección completa, reiniciando Imatinib adyuvante

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en septiembre 2017 de acuerdo con la paciente, puesto que se había

suspendido de cara a la intervención.

La paciente continúa con revisiones posteriores sin incidencias

reseñables durante los años 2018 y 2019, hasta que, con fecha 3 de junio

de 2020 se realiza nuevo TAC de control, objetivando nódulo en grasa

pararrectal anterior de 1.1x0.9cm de nueva aparición sugestivo de recidiva

tumoral. Se presenta el caso al Servicio de Cirugía y se decide seguimiento

estrecho, dado el pequeño tamaño tumoral, con nuevo TAC en 3 meses. Se

anota que la paciente está informada y conforme

El 3 de septiembre de 2020 se realiza nuevo TAC con hallazgos de

empeoramiento radiológico con crecimiento del nódulo, pasando a medir

1.2x2.4cm. Se decide nuevamente seguimiento estrecho ante crecimiento

escaso; se anota asimismo la conformidad de la paciente ante la opción de

seguimiento, planteando cirugía si existe nueva progresión en el siguiente

TAC.

Con fecha 18 de noviembre de 2020, se realiza TAC toracoabdominal,

el que se objetiva empeoramiento radiológico con aumento de nódulo

localizado en grasa mesorrectal anterior a la unión rectosigma, midiendo

20x23mm. De igual modo, se objetiva aparición en la fosa ilíaca derecha,

entre el ciego y el músculo psoas ilíaco derecho, de nuevo nódulo de

partes blandas de 12x13mm, sospechoso también de recidiva/implante.

Ante dichos hallazgos se realiza PET-TAC: ?impresión diagnóstica:

nódulo en fosa ilíaca derecha y en grasa mesorrectal con leve incremento

del metabolismo en probable relación con tejido tumoral viable (?)?. Se

decide intervención de rescate quirúrgico.

Tras la firma el 3 de diciembre de 2020 del documento de

consentimiento informado para cirugía general de extirpación de

tumoración GIST recidivada, la paciente ingresa en el Servicio de Cirugía

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General en fecha 24 de enero de 2021 para abordaje quirúrgico el 25 de

enero de 2021. Se reseca nódulo del psoas derecho y se realiza resección

parcial de rectosigma con el meso, lugar donde se encontraba el otro

nódulo, procediéndose al alta de la paciente del Servicio de Cirugía en

fecha 30 de enero de 2021, sin complicaciones postoperatorias.

Se envía muestra de las piezas quirúrgicas al Servicio de Anatomía

Patológica, remitiéndose, como caso consulta, al Departamento de

Patología del Brigham and Women´s Hospital, de la Harvard Medical

School (Boston, Massachusetts, USA), el cual describe que ?se trata de un

tumor inusual. El espécimen muestra una apariencia de lesión epitelioide

que infiltra el tejido adiposo circundante de forma difusa (?) Al final

ninguno de los hallazgos son diagnósticos de una entidad definida por lo

que se puede etiquetar esta neoplasia como neoplasia epiteloide atípica,

considerada a fines terapéuticos como sarcoma de bajo grado. Este

diagnóstico implica el potencial de futuras recidivas??

Tras dicho hallazgo, se anota en la historia clínica el 4 de marzo de

2021 que la paciente es informada de la naturaleza del hallazgo y del

resultado de Anatomía Patológica, siendo advertida de que, debido a la

tipificación de nueva estirpe y dada la evolución presentada, se planteaba

suspender la medicación adyuvante con Imatinib, solicitando TAC de

reevaluación.

Con fecha 16 de marzo de 2021 se repite TC torácico y abdominal de

reevaluación post-cirugía, en el que se objetiva la persistencia de la lesión

compatible con implante tumoral en la grasa pararrectal anterior, así

como un hallazgo compatible con oblito en el flanco derecho. Se describe

adyacente, discreto engrosamiento mural de las asas de colon ascendente

adyacentes como cambios inflamatorios/reactivos por contigüidad. Ante

tales hallazgos, se avisa al Servicio de Cirugía, el cual contacta con la

paciente, a la que se le explican los hallazgos y la necesidad de

reintervención.

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Se cita a la paciente al día siguiente para reintervención. Tras la

firma del documento de consentimiento informado para cirugía por cuerpo

extraño intraabdominal el 17 de marzo de 2021, ese día se realiza

intervención quirúrgica para extraer el cuerpo extraño (compresa

quirúrgica), localizada en el hipocondrio derecho. Tras postoperatorio sin

incidencias ni complicaciones, la paciente es dada de alta el 19 de marzo

de 2021.

En consulta de Oncología de 15 de abril de 2021, la paciente solicita

derivación a centro especializado. Se remite en ese momento informe para

canalización al Hospital General Universitario Gregorio Marañón.

Con fecha 13 de mayo de 2021, la paciente es revisada en Hospital

General Universitario Gregorio Marañón, donde se realiza estudio

anatomopatológico de las muestras enviadas desde el Hospital

Universitario Fundación Alcorcón con diagnóstico de ?caso consulta de

tumor de partes blandas (recaída de GIST gástrico wild type): sarcoma de

morfología, perfil inmunohistoquímico y molecular compatible con un

liposarcoma desdiferenciado al menos grado 2 de la Fédération Nationale

des Centres de Lutte Contre Le Cancer?.

Tras la firma del documento de consentimiento informado para el

procedimiento de resección de sarcoma intraperitoneal el 18 de mayo de

2021, la paciente es intervenida en el Hospital General Universitario

Gregorio Marañón el 15 de junio de 2021 de resección de recidiva de

liposarcoma a nivel pélvico, recibiendo el alta el 19 de junio de 2021, sin

incidencias.

Consta en la historia clínica que 18 de agosto de 2022 se realiza TAC

de abdomen, que objetiva hallazgos compatibles con recidiva en la fosa

ilíaca izquierda en margen posterolateral de ciego y localización intramural

de ciego, requiriendo intervención quirúrgica a fecha 24 de octubre de

2022 para su exéresis, con realización de hemicolectomía derecha.

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TERCERO.- Presentada la reclamación, se inició el procedimiento de

responsabilidad patrimonial al amparo de lo dispuesto en la Ley 39/2015,

de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (en adelante, LPAC), de lo que se dio traslado a

la reclamante.

Se ha incorporado al procedimiento la historia clínica de la paciente

del Hospital Universitario Fundación Alcorcón y del Hospital General

Universitario Gregorio Marañón (folios 54 a 403 del expediente).

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 81 de la LPAC, se ha

recabado el informe del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo del

Hospital Universitario Fundación Alcorcón, remitido sin fechar. El citado

informe, tras relatar de modo cronológico la atención sanitaria dispensada

a la paciente y señalar que ??se revisaron los formularios de la cirugía

previa, el protocolo quirúrgico y los formularios de Enfermería de la cirugía

de enero de 2021, que no evidenciaban contaje incorrecto de material

quirúrgico?, concluye que ?desde el momento inicial del contacto con la

paciente en la Unidad de Cirugía en 2016 se mantuvo con ella una buena

comunicación, fluida, explicando en todo momento la situación y las

expectativas, con seguimiento de la paciente, según lo acordado con

Oncología y según los protocolos vigentes. Ante la rareza de los hallazgos

de la anatomía patológica se consultó en diversos centros, incluido el

máximo experto mundial sobre este tipo de tumores, cuyo informe se

adjunta?.

Consta también en el expediente el informe del Servicio de Oncología

del Hospital Universitario Fundación Alcorcón, también sin fechar, que se

limita a relatar cronológicamente la atención sanitaria dispensada a la

paciente.

Consta en el expediente el emplazamiento de la Administración en el

recurso contencioso-administrativo interpuesto por la reclamante contra

la desestimación presunta de su solicitud (PO 70/2023, ante la Sección

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10ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid), con remisión del expediente administrativo el 17 de

febrero de 2023.

Se ha incorporado al procedimiento el informe de la Inspección

Sanitaria, de 13 de abril de 2023, que, tras examinar la historia clínica de

la paciente, los informes emitidos en el curso del procedimiento y efectuar

las oportunas consideraciones médicas, concluye, por un lado que ?la

atención la paciente desde el Hospital Universitario Fundación Alcorcón en

el seguimiento, pruebas complementarias, diagnóstico y tratamiento a lo

largo de su enfermedad y en las distintas recaídas de la misma, a juicio de

esta inspección salvo criterio en contra, es acorde a lex artis?, si bien

refiere, a continuación, que ?la presencia de oblito tras la intervención de

fecha 25 de enero de 2021, con necesidad de reintervención posterior, a

juicio de esta Inspección y salvo criterio en contra, no es acorde a la lex

artis?.

Por último, y a instancias del Servicio Madrileño de Salud, se ha

emitido el 24 de mayo de 2023 un informe médico pericial de valoración

del daño corporal, realizado por un licenciado en Medicina y Cirugía,

experto en valoración del daño corporal y perito médico acreditado que,

partiendo de ?una asistencia no conforme a lex artis, siendo su causa la

presencia de oblito tras intervención de fecha 25 de enero de 2021, cuyo

daño ha sido la necesidad de realizar una intervención quirúrgica para su

extracción y el tiempo de curación, con elementos suficientes para

establecer la relación causal entre ellos?, establece la siguiente valoración:

- Perjuicio personal básico: 1.548,89 euros (49 días no impeditivos a

razón de 31,61 euros cada uno).

- Perjuicio personal particular:

Moderado: 1.643,40 euros (a razón de 30 días impeditivos).

Grave: 237,06? (a razón de 3 días de ingreso hospitalario).

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Intervención quirúrgica: (Grupo 3): 842,84 euros.

Total: 4.272,19 ?

Una vez instruido el procedimiento, mediante oficio de 20 de junio de

2023 se confirió trámite de audiencia a la reclamante, quien presenta

escrito de 12 de julio de 2023, de difícil lectura, en el que cuestiona tanto

el informe de la Inspección Sanitaria como la valoración de los daños

realizada a instancias del Servicio Madrileño de Salud y reitera el

contenido de su reclamación inicial.

Finalmente, el 12 de septiembre de 2023 se formula propuesta de

resolución por el viceconsejero de Sanidad y director general del Servicio

Madrileño de Salud, en la que se estima parcialmente la reclamación,

reconociendo a la reclamante una indemnización de 4.272,19 euros, al

considerar que la actuación sanitaria fue parcialmente incorrecta respecto

al olvido de material quirúrgico en el curso de una intervención.

CUARTO.- El 20 de septiembre de 2023 tuvo entrada en el registro de

la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid la solicitud de

dictamen en relación con la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Correspondió la solicitud de consulta del presente expediente 533/23

al letrado vocal D. Francisco Javier Izquierdo Fabre, que formuló y firmó

la oportuna propuesta de dictamen, deliberada y aprobada por el Pleno de

esta Comisión Jurídica Asesora en su sesión de 19 de octubre de 2023.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES DE DERECHO

[Link]

https://www.iberley.es/legislacion/ley-39-2015-1-octubre-procedimiento-administrativo-comun-administraciones-publicas-23461061

13/24

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre al tratarse de una reclamación de responsabilidad patrimonial

de cuantía superior a 15.000 euros, y a solicitud de la consejera de

Sanidad, órgano legitimado para ello de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 18.3.a) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la

Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por el

Decreto 5/2016, de 19 de enero, (en adelante, ROFCJA).

SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad

patrimonial, iniciado a instancia de parte interesada, según consta en los

antecedentes, ha de ajustarse a lo dispuesto en la LPAC, dada la fecha de

presentación de la reclamación.

La reclamante ostenta legitimación activa para promover el

procedimiento de responsabilidad patrimonial por haber recibido la

atención sanitaria objeto de reproche. No obstante, actúa representada

por una abogada, que presenta para acreditar dicha representación un

certificado de inscripción de apoderamiento apud acta en el archivo

electrónico de apoderamientos judiciales. Dicho apoderamiento apud acta

ante un letrado de la Administración de Justicia no es válido para actuar

ante una Administración pública y, de hecho, el propio certificado limita

su validez a actuaciones judiciales. Por ello no puede tenerse por

acreditada fehacientemente la representación a los efectos del artículo 5

de la LPAC. En todo caso, puesto que se ha tramitado el procedimiento, y

sin perjuicio de que la Consejería de Sanidad deba requerir la acreditación

de esa representación, se procederá a examinar el fondo de la

reclamación.

Se cumple, igualmente, la legitimación pasiva de la Comunidad de

Madrid, por cuanto el daño cuyo resarcimiento se pretende fue

supuestamente causado por un centro sanitario integrado en la red

sanitaria del SERMAS.

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En cuanto al plazo para el ejercicio del derecho a reclamar, es de un

año contado desde que se produjo el hecho o el acto que motive la

indemnización, o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños de

carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse

desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas (cfr.

artículo 67.1 de la LPAC). En el presente caso, cabe distinguir, pues, por

un lado, la recidiva en el proceso oncológico de la paciente obliga a una

segunda intervención el 25 de enero de 2021, de modo que la reclamación,

presentada el 11 de enero de 2022, ha sido formulada en plazo, con

independencia de la fecha de curación o de determinación de las secuelas.

En cuanto al hallazgo compatible de un oblito, el dies a quo lo constituye

la fecha del alta hospitalaria de la cirugía para la extracción de un cuerpo

extraño intraabdominal, es decir, el 19 de marzo de 2021, de modo que la

reclamación también en ese punto habría sido interpuesta en plazo.

En relación con el procedimiento, no se observa ningún defecto en su

tramitación. Se ha recabado informe de los servicios implicados en el

proceso asistencial de la paciente. Consta que el instructor del

procedimiento solicitó también un informe a la Inspección Sanitaria, que

obra en el expediente, y de igual modo se ha incorporado un informe de

valoración del daño corporal emitido a instancias del SERMAS. Tras la

incorporación de los anteriores informes, se dio audiencia a la reclamante,

que realizó alegaciones en el sentido ya expuesto. Por último, se ha

formulado la correspondiente propuesta de resolución estimatoria parcial

de la reclamación, que ha sido remitida, junto con el resto del expediente,

a la Comisión Jurídica Asesora para la emisión del preceptivo dictamen.

En suma, pues, de todo lo anterior, cabe concluir que la instrucción

del expediente ha sido completa, sin que se haya omitido ningún trámite

que tenga carácter esencial o que resulte imprescindible para resolver.

TERCERA.- Como es sabido, la responsabilidad patrimonial de la

Administración se rige por el artículo 106.2 de la Constitución Española, a

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cuyo tenor: ?Los particulares, en los términos establecidos por la ley,

tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus

bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la

lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?. El

desarrollo legal de este precepto se encuentra contenido actualmente en

los artículos 32 y siguientes de la LRJSP, completado con lo dispuesto en

materia de procedimiento en la ya citada LPAC.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 (recurso

2396/2014) recoge lo siguiente a propósito de las características del

sistema de responsabilidad patrimonial:

?(...) el art. 139 de la LRJAP y PAC, establece, en sintonía con el art.

106.2 de la CE , un sistema de responsabilidad patrimonial : a)

unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda

la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los

servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos,

como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas

que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de

responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin

perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes

hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva,

prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la

causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la

materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el

servicio público; y, e) tiende a la reparación integral?.

Según abundante y reiterada jurisprudencia, para apreciar la

existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son

precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o

perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida

por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal

16/24

de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva

de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran

alterar dicho nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor, y d) Que el

reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de

manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la

Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, siendo

imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o

anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

En el ámbito de la responsabilidad médico-sanitaria, el matiz que

presenta este instituto es que por las singularidades del servicio público

de que se trata, se ha introducido el concepto de la lex artis ad hoc como

parámetro de actuación de los profesionales sanitarios. En este sentido la

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de

septiembre de 2017 (recurso 787/2015), recuerda que, según

consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo,

?en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no

resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la

responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que

es preciso acudir al criterio de la "lex artis, que impone al profesional el

deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, como modo de

determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del

resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es

posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la

sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se

produzca una infracción de dicha "lex artis" respondería la Administración

de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son

imputables a la Administración y no tendrían la consideración de

antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado?.

Tampoco puede cuestionarse la insuficiencia de pruebas

17/24

diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del

tratamiento, mediante una regresión a partir de la evolución posterior de

la enfermedad de los pacientes.

Así lo ha manifestado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en

Sentencia de 28 de marzo de 2016 (recurso 45/2014) según la cual:

?No es correcto realizar una interpretación de lo acontecido

conociendo el resultado final. La calificación de una praxis

asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio "ex

post", sino por un juicio ex ante, es decir, si con los datos

disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la

diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es

adecuada a la clínica que presenta el paciente?.

CUARTA.- En este caso, la reclamante dirige su reproche a la

actuación del hospital, pues reclama, por un lado, que se produjo una

pérdida de oportunidad por la realización de una extirpación sólo parcial

del nódulo, que se le ocultó a la paciente, tal y como afirma, y, por otro

lado, reprocha el olvido de una gasa en el abdomen, por lo que fue

sometida ?a otra operación innecesaria?.

Centrado así el objeto de la reclamación, vamos a analizar los

reproches de la reclamante, partiendo de lo que constituye la regla general

y es que la prueba de los presupuestos que configuran la responsabilidad

patrimonial de la Administración corresponde a quien formula la

reclamación, por aplicación del artículo 217 de la Ley 1/2000 de

Enjuiciamiento Civil. En este sentido se ha pronunciado, entre otras, la

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre

de 2018 (recurso 309/2017), con cita de la jurisprudencia del Tribunal

Supremo. En particular, ?las alegaciones sobre negligencia médica deben

acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas

18/24

periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente

técnica?.

Pues bien, en este caso la reclamante ha incorporado al

procedimiento un informe médico pericial realizado por un especialista en

Medicina Familiar y Comunitaria, con las conclusiones expuestas en los

antecedentes de hecho del presente Dictamen. Frente a ello, los informes

de los diferentes servicios que intervinieron en la asistencia sanitaria

prestada a la paciente y, especialmente, el informe de la Inspección

Sanitaria, sostienen que, en cuanto al primero de los reproches, la

atención dispensada fue conforme a la lex artis y coinciden en afirmar que

la resección parcial del nódulo estaba plenamente justificada a la vista de

los hallazgos intraoperatorios. Cuestión distinta es, como veremos, el

reproche relativo al olvido de una gasa en el abdomen de la paciente,

sobre el que nos pronunciaremos en último término.

En relación al primero de los reproches, y ante la concurrencia de

informes periciales de sentido diverso e incluso contradictorio en sus

conclusiones, la valoración conjunta de la prueba pericial ha de hacerse,

según las reglas de la sana critica, con análisis de la coherencia interna,

argumentación y lógica de las conclusiones a que cada uno de ellos llega.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

de 11 de febrero de 2016 (rec. 1002/2013) manifiesta que «?las pruebas

periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el

juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han

facilitado (...)? y ?no existen reglas generales preestablecidas para

valorarlas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de

la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso (...)?». La

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de febrero de

2022 (rec. núm. 77/2019) señala que, ?en estos casos es procedente un

análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes

valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos,

los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor

19/24

imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o

conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y

coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la

comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al

caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se

acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por

facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia

práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados

por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y

a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la

materia sobre la que versa el dictamen?.

Pues bien, cabe destacar que el informe médico pericial que

acompaña a la reclamación no ha sido realizado por un perito médico

especialista en la materia y, además, se limita a atribuir a la actuación

sanitaria un resultado lesivo para la paciente, pero sin realizar ningún

tipo de análisis técnico-médico de la práctica controvertida, en especial, de

la intervención quirúrgica realizada el 25 de enero de 2021.

Frente a ello, el Servicio de Cirugía General y del Aparato Digestivo

del Hospital Universitario Fundación Alcorcón expone de modo claro que

durante la intervención ?se valora la posibilidad de extirpar el implante del

meso sin resección de rectosigma, pero quedaría una zona

desvascularizada, por lo que se decide realizar una resección segmentaría

de unión rectosigmoidea de unos 7 cm incluyendo esa zona. Sección de

recto con Echelon 60 carga azul, distal al implante. Sección del sigma

cercano a promontorio. Anastomosis colorrectal con CEEA 31. Test de

estanqueidad correcto. Donuts íntegros?. Y, además, añade que ?la cirugía

concluye sin incidencias relevantes y se informa en primer lugar a la familia

de la paciente, y posteriormente a ella, de que en la localización descrita en

el TAC del implante del mesorrecto presentaba una zona engrosada, mal

definida, que se interpretó como la recurrencia local y que, ante la

20/24

posibilidad de dejar el recto desvacularizado si sólo se extirpaba esa zona

del mesorrerecto, se decidió resección segmentaria del mismo?..

En todo caso, el documento de consentimiento informado para la

intervención, firmado por la paciente el 3 de diciembre de 2020, señala

expresamente que ?si surgiera alguna situación imprevista urgente, que

requiriese la realización de algún procedimiento distinto de los que he sido

informado?autorizo al equipo médico para realizarlo?.

Todo ello lleva a la propia Inspección Sanitaria a recordar en su

informe que ?una de las grandes limitaciones de los GIST viene dada por su

presentación en localizaciones anatómicas de difícil manejo quirúrgico...?,

para concluir que ?en una situación ideal, los GIST deben resecarse ?en

bloque? con una cirugía que abarque todas las estructuras involucradas,

aunque lógicamente como ya se ha expuesto se trata de una cirugía muy

compleja asociada a una importante morbimortalidad que debe valorarse

respecto de su beneficio oncológico, además de valorar la propia dificultad

intraoperatoria, no pudiendo por tanto establecer un error de práctica

médica la no resección total de todas las recidivas de tumor?.

QUINTA.- Cuestión diferente es el reproche que efectúa la reclamante

relativo a la existencia de una gasa olvidada tras la intervención de 25 de

enero de 2021, y que fue detectada el 16 de marzo de 2021 en una TC

torácico y abdominal (?en el flanco derecho, de localización subhepática,se

aprecia una imagen ovalada de 8,8 x 4,5 x 5,5 cm? con densidad de partes

blandas y con una hiperdensidad metálica, filiforme y serpiginosa en su

interior, compatible con oblito?).

Como consecuencia, en la propia historia clínica consta cómo el día

17 de marzo de 2021 fue sometida a una nueva cirugía para la extracción

de un cuerpo extraño (compresa quirúrgica) encapsulado en el

hipocondrio derecho.

21/24

Pues bien, cabe recordar que, como señala la Sentencia de la Sala de

lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

de 19 de noviembre de 2012 (recurso contencioso-administrativo nº

430/2009), ?por las razones que fueran, lo cierto es que la falta de retirada

del material quirúrgico empleado es claramente indicativa de una evidente

falta de cuidado por los facultativos que participaron en la intervención

quirúrgica incumpliendo además las normas recogidas en el protocolo del

centro en relación con el recuento del material empleado en las

intervenciones quirúrgicas?.

Respecto a esta problemática, el Consejo Consultivo de la Comunidad

de Madrid ya señaló en sus dictámenes 318/2015 y 447/2011 que

?ciertamente el olvido de material quirúrgico en el cuerpo de un paciente no

puede sino considerarse como una actuación contraria a la lex artis ad hoc,

así las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de

octubre de 2009 (Recurso 231/2007) y de la Audiencia Nacional de 31 de

enero de 2001 (Recurso 723/1999)?. En el mismo sentido se ha

pronunciado esta Comisión Jurídica Aesora en dictámenes tales como el

212/17 de 25 de mayo, 71/2018 de 15 de febrero y 323/19, de 14 de

agosto.

En consecuencia, aun considerando que, a la vista de los informes

obrantes en el expediente, la presencia de la gasa quirúrgica en el

hipocondrio derecho de la paciente no ha originado posteriores

complicaciones en su evolución clínica, las molestias originadas a la

reclamante por dicho olvido constituyen un daño antijurídico que no tiene

obligación de soportar.

Como ya ha señalado esta Comisión Jurídica Asesora en Dictámenes

tales como el 212/17 de 25 de mayo, 71/2018 de 15 de febrero y 323/19,

de 14 de agosto, en supuestos como el presente cabe reconocer a la

reclamante un daño moral derivado de la circunstancia de haber tenido

dentro de su cuerpo un objeto extraño, a causa de una actuación

22/24

contraria a la buena práctica médica. En el mismo sentido se manifiesta el

Consejo Consultivo del Principado de Asturias en su reciente Dictamen

105/2020, de 7 de mayo, en el que cita expresamente el Dictamen

323/19, de 14 de agosto de esta Comisión Jurídica Asesora, al que ya

hemos hecho referencia.

Pues bien, considerando la existencia de un daño moral, no

desconocemos la existencia de ciertas discrepancias jurisprudenciales en

torno a su valoración, optando determinados órganos judiciales, e incluso

consultivos, por aplicar, a tales efectos, el baremo correspondiente

establecido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del

sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las

personas en accidentes de circulación, como así realizan en el presente

supuesto tanto la reclamante en su escrito como la propuesta de

resolución, esta última con base en el informe de valoración del daño

realizado a instancias del SERMAS.

Sin embargo, el criterio de esta Comisión, plasmado en el ya citado

Dictamen 323/19 y, posteriormente, en el Dictamen 142/21, de 23 de

marzo, es que, tratándose de un daño moral, a la hora de determinar el

quantum indemnizatorio es preciso ponderar las circunstancias

concurrentes mediante el reconocimiento de una cantidad global y

actualizada.

Señala al respecto la Sentencia de la Sala de lo Contencioso de la

Audiencia Nacional de 24 de septiembre de 2008 que ?en este caso, sucede

que no contamos con una prueba que permita afirmar con certeza que las

dolencias que ha venido sufriendo el demandante tenga su etiología en la

presencia de un cuerpo extraño, o si por el contrario, estos padecimientos

obedecen a otro tipo de causas. Por lo tanto, ante las dudas que surgen en

relación a este extremo, y en defecto de una prueba específica practicada en

forma, tendente a acreditar estos elementos de hecho ( artículo 217 LEC ),

se ha de concluir que el único daño resarcible, al amparo del artículo 139.1

23/24

de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es el

que deriva del olvido de la gasa y la necesidad de someterse a una nueva

operación quirúrgica para su extracción, así como el daño moral que ello

conlleva?

Sentado lo anterior, resta por determinar el importe de la

indemnización, que ha de cubrir la íntegra reparación del daño acreditado,

actualizado (artículo 141 Ley 30/1992). Sin perjuicio de reconocer la

dificultad de valorar el daño, en esta clase de procedimientos, en el que los

baremos establecidos para otros ámbitos tienen carácter meramente

orientativo o no vinculante, la indemnización ha de partir de la entidad del

daño, y del quebranto que ha producido en la salud e integridad del

lesionado. En este sentido, ya hemos expresado que el daño deriva del

hecho de dejar alojado en el cuerpo del paciente material quirúrgico,

propiciando una nueva intervención, junto al daño moral que ello implica?.

En consecuencia, en la reclamación que nos ocupa, tratándose de un

daño moral, en atención al tiempo que la gasa estuvo alojada en el cuerpo

de la paciente, es decir, desde el 25 de enero hasta el 17 de marzo de

2021, cabe reconocer a la reclamante un total de 8.000 ? en concepto de

daño moral.

En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula

la siguiente

CONCLUSIÓN

24/24

Procede estimar parcialmente la reclamación formulada, por cuanto

la reclamante tuvo que soportar un daño antijurídico que cuantificamos

en 8.000 euros, cantidad ya actualizada.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según

su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de

quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo

establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 19 de octubre de 2023

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 561/23

Excma. Sra. Consejera de Sanidad

C/ Aduana, 29 - 28013 Madrid