Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0561/09 del 29 de diciembre del 2009

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 29 de diciembre de 2009, emitido ante la consulta formulada por el Consejero de Sanidad sobre interpretación del ?Contrato de concesión de obra pública para la redacción del proyecto, construcción y explotación del Hospital de Coslada?, también conocido como Hospital del Henares, adjudicado a la sociedad concesionaria, A, relativo al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, como consecuencia de la Resolución de la Dirección General de Tributos de 1 de diciembre de 2008, de carácter vinculante, sobre el tipo impositivo del I.V.A. que debía aplicarse a las prestaciones de servicio que realiza la entidad adjudicataria del contrato de concesión de obra pública. Conclusión: El I.V.A. no se entiende incluido en el precio del contrato. El tipo impositivo aplicable es el correspondiente al momento en que se devengue el impuesto.

Tesauro: Prerrogativas de la Administración

Pliegos de contratación. Prescripciones técnicas

Pliegos de contratación. Cláusulas administrativas particulares

Impuestos. Véase también 'Tributos'

Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA)

Equilibrio económico y financiero

Contrato de concesión de obras

Contestacion

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Dictamen nº: 561/09

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 29.12.09

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 29 de

diciembre de 2009, sobre consulta formulada por el Consejero de Sanidad,

al amparo del artículo 13.1.f) 4.º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre,

de creación del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, sobre

interpretación del ?Contrato de concesión de obra pública para la

redacción del proyecto, construcción y explotación del Hospital de

Coslada?, también conocido como Hospital del Henares, adjudicado a la

sociedad concesionaria, A, relativo al restablecimiento del equilibrio

económico del contrato, como consecuencia de la Resolución de la

Dirección General de Tributos de 1 de diciembre de 2008, de carácter

vinculante, sobre el tipo impositivo del I.V.A. que debía aplicarse a las

prestaciones de servicio que realiza la entidad adjudicataria del contrato de

concesión de obra pública.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 12 de noviembre de 2009 tuvo entrada en el

registro de este Consejo Consultivo solicitud de dictamen, sobre

interpretación de contrato, remitida por Consejero de Sanidad,

correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, a la Sección IV,

presidida por la Excma. Sra. Dña. Cristina Alberdi Alonso, que firmó la

oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por

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unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo en su

sesión de 29 de diciembre de 2009.

SEGUNDO.- De los antecedentes que obran en el expediente resultan

de interés los siguientes hechos:

1. El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante,

PCAP) y el Pliego de Prescripciones Técnicas para la Explotación de la

Obra Pública (en adelante, PPTE), que regulan la ejecución del ?contrato

de concesión de obra pública para la redacción del proyecto, construcción y

explotación del Hospital de Coslada?, para su adjudicación por

procedimiento abierto, mediante concurso, fueron aprobados por Orden del

Consejero de Sanidad y Consumo de fecha 17 de enero de 2005, previo

informe favorable a los mismos emitido por el Servicio Jurídico de la citada

Consejería en fecha de 15 de enero de 2005.

La adjudicación del contrato de concesión de obra pública para la

redacción del proyecto, construcción y explotación del Hospital de Coslada

se acordó mediante Orden del Consejero de Sanidad y Consumo de fecha

10 de junio de 2005.

2. En fecha de 1 de diciembre de 2008, la Dirección General de

Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda dictó una resolución

vinculante en respuesta a una consulta planteada por la concesionaria de un

contrato de concesión de obra pública para la redacción del proyecto,

construcción y explotación de un hospital (Documento 1).

Atendiendo al tenor literal de la resolución, las prestaciones de servicios

que realiza la consultante en el marco del mencionado contrato de

concesión de obra pública son las siguientes:

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? Permitir el uso de las habitaciones en las que se alojan los pacientes

y de los lugares comunes utilizados por estos, así como del mobiliario

correspondiente a tales espacios.

? Suministro de comida y bebida a los pacientes alojados en el

hospital.

? Mantenimiento, limpieza desinfección, desinsectación,

desratización, gestión de residuos, vigilancia y seguridad del hospital y sus

instalaciones, incluidos viales y jardines.

? Lavandería de ropa y lencería.

? Movimiento de pacientes entre distintos lugares del hospital y sus

instalaciones, así como de objetos diversos relacionados con la estancia de

los pacientes en el hospital.

? Gestión del almacenamiento y distribución de bienes destinados a

su utilización en relación con la estancia de pacientes en el hospital.

? Servicios administrativos relativos a la recepción, ingreso y estancia

de pacientes en el hospital.

En la citada Resolución (NÚM. 2289/2008, de 1 de diciembre), la

Dirección General de Tributos, a los efectos de considerar ?la calificación

del contrato como una única operación o como una operación mixta, en la

que concurren tanto una entrega de bienes como una prestación de

servicios?, parte de la base de la sentencia del Tribunal de Justicia de las

Comunidades Europeas de 29 de marzo de 2007, recaída en el Asunto C-

111-/05, Aktiebolaget NN.

Sobre la base de lo anterior, y considerando que el servicio principal que

presta la concesionaria consiste en alojar a los pacientes durante el tiempo

de su ingreso, así como su manutención, determina que los servicios de

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alojamiento y manutención de los pacientes, incluyendo los servicios

accesorios, tributarán al tipo impositivo del 7 por ciento, aclarando que

dicho tipo impositivo ?es el que se ha de aplicar en la repercusión

realizada por la consultante a la Administración Pública a la cual presta

sus servicios. Es decir, se aplicará el tipo reducido del 7 por ciento con

independencia del tipo que corresponda a las entregas de bienes o

prestaciones de servicios de las que sea destinataria la entidad consultante y

que se utilicen en la prestación de servicios de alojamiento y manutención

de los pacientes a que se refiere la consulta?.

Asimismo, se determina que ?la aplicación del 7 por ciento al citado

servicio de alojamiento y manutención de los pacientes se producirá sin

perjuicio del tipo impositivo que corresponda a los servicios de explotación

de espacios comerciales y zonas complementarias vinculadas con el hospital

(locales comerciales, máquinas expendedoras de alimentos cafetería, bar y

restaurante, teléfono y televisión en las habitaciones y espacios comunes y

aparcamiento de vehículos)?.

3. Con fecha de 19 de junio de 2009, el Gerente de la Empresa Pública

?Hospital del Henares? dicta resolución en la que, en el ejercicio de sus

competencias de interpretación del contrato, se indica que ?a partir de la

próxima factura, correspondiente al mes de junio de 2009?, el tipo de

IVA a aplicar será el 7%, con lo que la nueva CMA mensual a

facturar será de 1.297.482 ?? porque, entiende que ?la nueva realidad

que conllevaría la aplicación de la Resolución nº 2289/2008, de 1 de

diciembre, de la Dirección General de Tributos del Ministerio de

Economía y Hacienda, supone un acontecimiento externo sobrevenido que

provoca la ruptura de la economía concesional en los términos inicialmente

pactados entre las partes, haciendo nacer la obligación administrativa de

mantener el equilibrio económico con el objeto de salvaguardar el fin

público del contrato?, y concediendo trámite de audiencia, por cinco días,

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para efectuar alegaciones (Documento 2). La propuesta de resolución es

informada favorablemente por el asesor jurídico de la Gerencia de la

Empresa Pública el 7 de julio de 2009 (Documento 3).

4. El día 25 de junio de 2009 tiene entrada en el Registro del Servicio

Madrileño de Salud escrito de alegaciones de la concesionaria, en el que

manifiesta su disconformidad con la resolución dictada alegando que la

prerrogativa de interpretación de la Administración debe hacerse dentro de

los límites legales, que la Resolución de la Dirección General de Tributos

no encaja en ninguno de los motivos tasados en la cláusula 20 del PCAP,

entendiendo improcedente la interpretación propuesta porque en el precio

del contrato se entiende incluido el IVA sin que sea posible el reequilibrio

del contrato.

5. Con fecha 2 de julio de 2009, el Director Gerente de la empresa

pública Hospital del Henares remite escrito comunicando a la sociedad

concesionaria que no se procederá a efectuar la modificación de la factura,

en la forma propuesta en la Resolución de 19 de junio de 2009, hasta que

no se finalice el procedimiento y se notifique la resolución.

6. Con fecha 27 de julio de 2009 se dicta por el Director Gerente de la

empresa pública ?Hospital del Henares? propuesta de resolución,

desestimando las alegaciones de la concesionaria y confirmando su

resolución de 29 de junio de 2009 de interpretación del contrato sobre los

efectos de la tantas veces citada Resolución de la Dirección General de

Tributos, sobre el contrato de concesión de obras públicas para la redacción

del proyecto, construcción y explotación del Hospital del Henares y la

necesidad de reestablecer el equilibrio económico del citado contrato. La

propuesta de resolución se fundamenta en los siguientes argumentos:

* La prerrogativa que ostenta el órgano de contratación de

interpretar el contrato de concesión y el alcance de la misma.

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* La determinación del precio quedó perfectamente especificada en el

Plan Económico Financiero presentado por la sociedad concesionaria, en el

que se ponía de manifiesto los costes unitarios de cada servicio, señalando el

IVA como partida independiente.

* La equivalencia de prestación es un principio básico en materia

contractual y, en particular, el equilibrio económico financiero es un

elemento esencial en los contratos de concesión de obras públicas.

* El alcance del principio de riesgo y ventura y su relación con el

principio del equilibrio económico del contrato, analizando las doctrinas del

?factum principis? y el riesgo imprevisible.

7. Escrito del Director Gerente de la empresa pública ?Hospital del

Henares? de 7 de septiembre de 2009, dirigido a la Dirección General de

Gestión Económica y de Compras de Productos Sanitarios y

Farmacéuticos, solicitando la colaboración y asistencia para elevar al

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, oída la Secretaría General

Técnica, y previa solicitud del Consejero de Sanidad, la emisión de

Dictamen sobre la controversia suscitada en relación con el contrato de

referencia y, en particular las siguientes cuestiones: ?i) la adecuación a

Derecho de la interpretación realizada por el órgano de contratación en

relación con el precio cierto de los servicios objeto del contrato de concesión;

ii) la conformidad a Derecho de una interpretación del contrato que

determine el establecimiento de las medidas oportunas para mantener el

equilibrio de prestaciones entre las partes y, en su caso, iii) si los efectos de

la Resolución de la Dirección General de Tributos en relación con el

contrato de referencia deberían dar lugar al inicio de un procedimiento

tendente al restablecimiento de las condiciones económicas del contrato?.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

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CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1.letra f) 4º de la Ley

6/2007 de 21 de diciembre, Reguladora del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid y a solicitud del Consejero de Sanidad.

Está legitimado para recabar dictamen del Consejo Consultivo el

Consejero de Sanidad, conforme a lo dispuesto en el ya citado artículo

13.1.f) de la Ley 6/2007, de creación del referido órgano consultivo

autonómico, el cual establece que: ?1. El Consejo Consultivo deberá ser

consultado por la Comunidad de Madrid en los siguientes asuntos: (?)

f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, (?) sobre (?)

5.º Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales,

interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y

modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación

de Contratos de las Administraciones públicas?.

SEGUNDA.- Las exigencias de procedimiento establecidas por la Ley

se refieren, en primer lugar, a la necesidad de dar audiencia al contratista

(cfr. artículo 59.1 in fine de la LCAP). Así se ha hecho en este caso,

manifestando el contratista en sus escritos de alegaciones su oposición a la

interpretación del contrato postulada por la empresa pública ?Hospital de

Henares?.

Consta en el expediente el informe de la asesoría jurídica de la empresa

pública ?Hospital del Henares?.

Se observa que el órgano de contratación, acertadamente, corrige su

resolución inicial, en la que se indicaba que a partir de la factura

correspondiente al mes de junio de 2009 y que debía ser presentada como

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fecha límite el 10 de julio de 2009, el tipo de IVA a aplicar sería el 7%,

con lo que la nueva CMA (cantidad máxima anual) sería de 1.297.482 ?.

Así en virtud de su escrito de 1 de julio de 2009, el Director Gerente del

Hospital del Henares comunica a la concesionaria que ?la factura

correspondiente al mes de julio y sucesivas no se verán alteradas hasta

nueva notificación al respecto?. Ello es así porque, si bien es cierto que la

Administración tiene facultades para interpretar unilateralmente la

concesión de que ahora se trata, resolviendo las dudas y discrepancias que

suscite su cumplimiento, de acuerdo con el artículo 59.1 TRLCAP en

relación con los "contratos administrativos", y la concesión administrativa

que tiene por objeto la redacción del proyecto, construcción y explotación

del Hospital del Henares constituye una modalidad de concesión de obra

pública, a cuyo régimen de potestades se remite expresamente por lo demás

la cláusula 3 del Pliego de Cláusulas Administrativas a que se sujeta la

concesión administrativa de referencia.

Sin embargo, la Administración no puede, sin más, adoptar una

resolución de interpretación del contrato, sino que dicha resolución debe

adoptarse en un procedimiento, debiendo observarse con carácter general

las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para tramitar,

con las necesarias garantías, un expediente como el remitido en consulta y,

más concretamente, las prescripciones contenidas en el artículo 59 del

texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,

debiendo darse audiencia al contratista, emitir informe el servicio jurídico

correspondiente y, en caso de que se formule oposición expresa del

contratista. Como garantía adicional, la remisión del expediente al Consejo

de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, a efectos de

que por éste se emita dictamen preceptivo y no vinculante. Esta exigencia,

como veíamos anteriormente, se concreta en el artículo 13.1.f) de la Ley

6/2007, de creación del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid,

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para los expedientes de interpretación contractual que tramite la

Administración autonómica.

En cuanto a la competencia para aprobar la propuesta de acuerdo

interpretativo sometido a consulta, es claro que corresponde al Consejero

de Sanidad conforme se deriva del artículo 97 del Reglamento General de

la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real

Decreto 1098/2001, de 12 de octubre), que prevé como trámite

preceptivo en la interpretación del contrato, la Resolución motivada del

órgano que haya celebrado el contrato y subsiguiente notificación al

contratista. En el presente caso, el contrato fue firmado por el Consejero de

Sanidad y, en consecuencia, éste es el órgano competente para adoptar la

resolución que se adopte.

TERCERA.- Antes de entrar en el fondo de la cuestión suscitada,

debemos partir de que el contrato de cuya interpretación se trata es un

contrato de concesión de obras públicas, regulado por la Ley 2/2000, de

16 de junio, TRLCAP con las modificaciones introducidas por la Ley

13/2003, de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obras

Públicas, aplicable a este contrato en virtud de su fecha de adjudicación (el

24 de junio de 2005), en aplicación de la Disposición Transitoria Primera

de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

El artículo 220 de la LCAP define el contrato de concesión de obras

públicas como ?aquel en cuya virtud la Administración Pública o

Entidad de Derecho público concedente otorga a un concesionario, durante

un plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación, de

obras relacionadas en el artículo 120 o, en general, de aquellas que siendo

susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios

públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o

servicios económicos de interés general, reconociendo al concesionario el

derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de la

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propia obra, en dicho derecho acompañado del de percibir un precio o en

cualquier otra modalidad establecida en este Título?.

En el caso presente, nos hallamos ante un contrato denominado en el

Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares ?Contrato para la

redacción del proyecto, construcción y explotación del Hospital del

Henares?, por virtud del cual el concesionario asume, no sólo la

explotación y conservación del Hospital, sino también la elaboración del

proyecto y consiguiente construcción de la obra, para lo cual la Comunidad

de Madrid se compromete a poner a disposición del concesionario la

parcela situada en Coslada, paraje denominado las Yeseras y también

Valdeviar con forma de polígono irregular y con una superficie de

80.003,19 m2. Dicha ocupación se realizará durante el periodo de la

concesión (30 años) a efectos exclusivamente del fin específico de la misma.

Concretamente, en la concesión son principios configuradores de la

misma el riesgo concesional y el equilibrio económico-financiero.

El principio de asunción de riesgo por el concesionario constituye un

elemento esencial del contrato de concesión. La aplicación de este principio

significa la transmisión al concesionario de la responsabilidad técnica,

financiera y la gestión de la obra, asumiendo los riesgos vinculados a esa

explotación. De conformidad con el artículo 243 TRLCAP, supone que le

corresponde asumir la responsabilidad y, por lo tanto, los costes del

mantenimiento, conservación y adecuación de la obra a lo que, en cada

momento, y según el progreso de la ciencia, disponga la normativa técnica,

medioambiental, de accesibilidad y eliminación de barreras y de seguridad

de los usuarios que resulte de aplicación.

En un principio, la asunción del riesgo por el concesionario impedirá que

éste tenga asegurados unos ingresos determinados o que se puedan

transferir riesgos a la Administración en caso de incumplimientos o

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siniestros. No obstante, el legislador entiende que el interés público exige

que quede limitado su alcance por la necesidad de garantizar el equilibrio

de la concesión, pues se considera que, ante un contrato de larga duración

de imposible predicción de lo que puede suceder en el futuro, no cabe que

el contrato se transforme en aleatorio.

Como segundo principio regulador de la concesión está el equilibrio

económico-financiero, que se considera como el conjunto de elementos que,

de acuerdo con el plan económico financiero propuesto por el contratista y

aceptado por la Administración, estructura financieramente el contrato,

previendo la cuantía de la inversión, amortización, financiación, previsiones

de la frecuentación de la obra, régimen y evolución tarifaria, entre otros

aspectos.

Ha sido una constante en la práctica de la utilización de esta figura

contractual el sostener una interpretación de este principio siempre

favorable al concesionario, hasta conseguir incluso que el riesgo del

contratista desaparezca en ocasiones. Con el fin de acabar con esta

costumbre, la Ley pretende que las incidencias que alteren el equilibrio

económico financiero operen en beneficio tanto de la Administración como

de la sociedad concesionaria (artículo 248), de forma que, ante

circunstancias sobrevenidas, la recuperación del equilibrio económico

contractual deberá recomponer el marco definido y pactado entre la

Administración y el contratista.

El artículo 248 TRLCAP dispone: ?El contrato de concesión de obras

públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que

fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés

general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el

apartado siguiente.

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La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del

contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes

supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés

público, las condiciones de explotación de la obra.

b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración

determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la

concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las

enumeradas en el artículo 144 de esta Ley.

c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio

contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos

230.1.e) y 233.1.d) de esta Ley.

En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del

equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las

medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la

modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la

ampliación o reducción del plazo concesional, dentro de los límites fijados

en el artículo 263, y, en general, en cualquier modificación de las

cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. En el supuesto

de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administración

concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato

siempre que aquélla no impidiera por completo la realización de las obras

o la continuidad de su explotación?.

El apartado 2 del artículo 248 recoge los supuestos tasados en los que

procederá el reequilibrio de la concesión, incluyendo los tres tradicionales

admitidos por la legislación y la jurisprudencia, esto es, el ?ius variandi?

(modificación por la Administración por razones de interés público de las

condiciones de explotación de la obra), fuerza mayor (en los supuestos

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recogidos en el artículo 144 de la LCAP dentro del régimen del contrato

de obras) y el ?factum principis? (actuaciones de la Administración que

determinan de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la

concesión) y añadiendo otros supuestos previstos en el propio contrato. No

incluye sin embargo la doctrina del riesgo imprevisible (?rebus sic

stantibus? o de la alteración de la base del negocio), lo que no significa que

no resulte aplicable, pues puede entenderse comprendida en la causa del

artículo 248.2 c) ?cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en

el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en los

artículos 230.1e) y 233.1.d)?.

Para resolver las cuestiones sometidas a consulta, es necesario, en primer

lugar, determinar qué se entiende por precio del contrato y si en dicho

concepto está o no, incluido el IVA. En el primer caso, se estaría haciendo

referencia a un precio a tanto alzado, no susceptible de variaciones, en el

que el tipo del IVA aplicable no tendría ninguna incidencia en el equilibrio

económico financiero del contrato. Sin embargo, si en el precio del contrato

no se entiende incluido el IVA, la doctrina sentada por la Dirección

General de Tributos afectaría directamente al equilibrio económico

financiero del contrato, alterándose en beneficio del concesionario y

correlativo perjuicio para la Administración, debiéndose analizar en el

Dictamen si procede la adopción por la Administración de las medidas

necesarias para el restablecimiento de dicho equilibrio en su beneficio.

CUARTA.- El Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) es un impuesto

indirecto que grava el consumo de bienes y servicios producidos o

comercializados en el desarrollo de las actividades empresariales o

profesionales. Su regulación está contenida en la Ley 37/1992, de 28 de

diciembre y su Reglamento, aprobado por R.D. 1624/1992, de 29 de

diciembre. Debe advertirse que el IVA es un impuesto armonizado en la

Unión Europea, de forma que la legislación interior de los Estados

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miembros debe adaptarse a las normas comunitarias dictadas al efecto, en

concreto a la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de

1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de

los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de

negocios ? Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base

imponible uniforme, en su versión modificada por la Directiva

2002/93/CE del Consejo, de 3 de diciembre de 2002. El Tribunal de

Justicia de las Comunidades Europeas es el órgano encargado de la

interpretación de la normativa comunitaria.

La cuota tributaria del IVA resulta de aplicar a la base imponible el tipo

impositivo vigente en el momento del impuesto. La base imponible del

IVA está constituida por el total importe de la contraprestación de las

operaciones sujetas, debiendo aplicarse el correspondiente tipo impositivo,

que será el vigente en el momento del devengo del impuesto. Los tipos de

IVA vigentes en España a la fecha de emisión del presente Dictamen son

el tipo general del 16%, el tipo reducido del 7% y el tipo superreducido del

4%. Los tipos reducido y superreducido se aplican exclusivamente a las

operaciones enumeradas expresa y limitativamente por la Ley, gravándose

el resto de las operaciones al tipo general.

Los tipos impositivos se aplican sobre los precios IVA excluido. Así,

sobre la base imponible se aplica el tipo de gravamen y resulta el precio del

bien o servicio. No obstante, es posible fijar el precio de un bien o servicio

con el IVA incluido, siendo necesario en ese caso aplicar, según el tipo

aplicable, un coeficiente de conversión que permite obtener cuál es el

importe del impuesto y cuál el precio del bien o servicio IVA excluido.

De conformidad con el artículo 88 de la Ley 37/1992, de 28 de

diciembre, ?los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el importe

del impuesto sobre aquel para quien se realice la operación gravada,

quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a

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lo dispuesto en esta Ley, cualesquiera que fueran las estipulaciones

existentes entre ellos?.

En el presente caso, la sociedad concesionaria es el sujeto pasivo y está

obligada a repercutir íntegramente a la Administración, que es la

destinataria de las prestaciones de servicios efectuados, el importe del

impuesto. Para estos casos en los que los destinatarios de las entregas de

bienes o prestaciones de servicios son las Administraciones públicas, el

apartado 2 del artículo 88 L.I.V.A. dispone que ?en las entregas de bienes

y prestaciones de servicios sujetas y no exentas al impuesto cuyos

destinatarios fuesen entes públicos se entenderá siempre que los sujetos

pasivos del impuesto, al formular sus propuestas económicas, aunque sean

verbales, han incluido dentro de las mismas el Impuesto sobre el Valor

Añadido que, no obstante, deberá ser repercutido como partida

independiente, cuando así proceda en los documentos que se presenten para

el cobro, sin que el importe global contratado experimente incremento como

consecuencia de la consignación del tributo repercutido?.

Este precepto se desarrolla en el R.D. 1624/1992, de 29 de diciembre,

por el que se aprueba el Reglamento del IVA IVA, que dispone, en su artículo

25, que ?en relación con lo dispuesto en el artículo 88, apartado uno, de

la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, los pliegos de condiciones

particulares previstos en la contratación administrativa contendrán la

prevención expresa de que a todos los efectos se entenderá que las ofertas de

los empresarios comprenden no sólo el precio de la contrata, sino también

el importe del Impuesto?.

De manera que se distinguen los conceptos de oferta económica y precio

de la contrata. Así, la oferta o importe global contratado estará compuesto

con el precio de la contrata más el importe del impuesto y el contratista no

podrá elevar dicho importe global como consecuencia de la consignación

del tributo repercutido.

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Además, el IVA, al ser un impuesto repercutido, no pasa a formar parte

de la contraprestación a que tiene derecho el empresario, puesto que se

trata de un porcentaje a retener e ingresar en la Hacienda Pública, lo cual

obliga a ambas partes contratantes. Y ello no solo por el propio alcance del

Impuesto, sino también desde un punto de vista contable. En este sentido,

la norma de registro y valoración 12 del Real Decreto 1514/2007, de 16

de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad

establece que, ?el IVA repercutido no formará parte del ingreso derivado

de las operaciones gravadas por dicho impuesto...?.

La distinción entre precio cierto y precio de adjudicación también se

recoge en la Circular 2/1992, de 22 de enero, de la Dirección General de

Tributos, al declarar que cuando se produce una variación de tipos

impositivos en relación con el objeto de los contratos con la

Administración que se encuentren pendientes de ejecución en todo o en

parte y en cuyos precios de oferta se hubiese incluido el IVA, dichos

contratos se cumplirán abonando al contratista el precio cierto

incrementado en la cuota del IVA correspondiente al momento en que se

devengue el impuesto de la parte pendiente de ejecución. El precio cierto

es igual al precio de adjudicación menos la cuota del IVA correspondiente

al momento de dicha adjudicación. Por tanto, aplicando el criterio

establecido por la Dirección General de Tributos, si la variación del tipo

impositivo fuera a la baja (del 16% al 7%), dichos contratos se cumplirán

abonando al contratista el precio cierto incrementado en la cuota del IVA

correspondiente al momento en que se devengue el impuesto de la parte

pendiente de ejecución (7%).

Al igual que, con la recentísima Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de

Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, que prevé la subida

de los tipos del IVA al 18% el tipo general y al 8% el tipo reducido a

partir del 1 de julio de 2010, la Administración deberá abonar el nuevo

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tipo de gravamen, y deberá soportar el incremento del tipo impositivo, la

nueva interpretación realizada por la Dirección General de Tributos le debe

ser aplicada. Con la interpretación realizada por la sociedad concesionaria,

el futuro incremento del tipo del IVA no afectaría a la Administración,

que se habría comprometido a satisfacer un precio alzado, IVA incluido,

disminuyendo así la cantidad a percibir por el concesionario en concepto de

precio del contrato, que se reduciría en un punto en el caso del tipo

reducido y en dos puntos en el caso del tipo general.

El artículo 14.1 del TRLCAP determina expresamente que ?los

contratos tendrán siempre un precio cierto (...), y se abonará al

contratista en función de la prestación realmente efectuada y de acuerdo

con lo convenido. (?) En todo caso los órganos de contratación cuidarán

de que el precio de los contratos sea el adecuado al mercado?.

Debe advertirse que el TRLCAP distingue también los conceptos de

precio del contrato e importe global o cuantía del contrato. Cuando se hace

referencia a esta expresión de ?importe global ofertado? o ?cuantía? del

contrato, se entiende incluido el IVA. Así, el artículo 77 TRLCAP

dispone que ?siempre que en el texto de esta Ley se haga alusión al

importe o cuantía de los contratos, se entenderá que en los mismos está

incluido el IVA, salvo indicación expresa en contrario?.

Por regla general, la ley hace referencia a la cuantía del contrato para

cuestiones relativas al procedimiento de contratación y las formalidades que

deben exigirse, especialmente, para los contratos de mayor cuantía. En este

sentido, se habla de cuantía para exigir la clasificación de las empresas

(artículo 25) fijar las garantías, provisional (artículo 35) y definitiva

(artículo 36), para la simplificación de su expediente cuando se trata de

contratos menores (artículo 56), para determinar cuándo deben ser

remitidos al Tribunal de Cuentas u órgano de fiscalización correspondiente

18

de la Comunidad Autónoma (artículo 57), publicidad de las licitaciones

(artículo 78) o de las adjudicaciones (artículo 93), entre otros.

Sin embargo, en otros preceptos se hace referencia al precio del contrato

en el que, por supuesto, se excluye el IVA. Así, la imposición de las

penalidades por demora en la ejecución del contrato se fija en un porcentaje

del precio del contrato (artículo 95), para exigir informe de la Dirección

General de Presupuestos del Ministerio de Hacienda, en el caso de

modificaciones de los contratos (artículo 101), o en la revisión de los

precios (artículo 105).

Estas diferencias entre precio cierto e importe global del contrato se

recogen en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2005

(recurso de casación 8140/2002) ?la sujeción a los principios de

publicidad, concurrencia y ausencia de discriminación establecidos en el

art. 11 de la LCAP son requisitos ineludibles en la contratación de las

administraciones públicas. Pero, además de respetar tales principios un

elemento esencial para la celebración de contratos administrativos, al igual

que en el ámbito de derecho privado (art. 1544 C. Civil) es la existencia

de un precio cierto, tal cual estatuye el art. 14 LCAP (de igual número

en el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas, RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, TRLCAP y similar

al precedente art. 12 Ley Contratos del Estado de 1965, LCE) que,

además, determina que se abonará al contratista en función de la

prestación realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido.

(?)

Por tanto, con carácter previo a la aprobación del expediente (art. 70

LCAP) deberá haberse determinado con exactitud el precio, mas la

certitud no parece razonablemente exigible de la totalidad del precio sino

que la certidumbre se predica de los elementos que lo integran. Es decir

19

que no cabe equiparar el término precio cierto con el precio alzado figura

absolutamente excepcional en nuestra regulación contractual pública (art.

126 LCAP, art. 120 Reglamento General de la Ley de Contratos, RD

1098/2001, de 12 de octubre, RGLC). La certitud o fijeza implica

inamovilidad en los elementos a salvo de que se hubiere pactado una

revisión de precios.

En el presente caso, en el Pliego de cláusulas administrativas

particulares, la cláusula 31, destinada a regular el contenido de las

proposiciones, regula dentro del sobre 2, propuesta técnica y económica, el

contenido y formato de la oferta/propuesta económica a presentar por los

licitadores, estableciendo que ?la proposición económica se presentará

integrada en el modelo de proposición fijado en el anexo II, que se

incluirá en este Sobre, y comprenderá el Modelo Resumen contenido en el

Anexo XI y el contenido de la oferta recogida en los puntos 1 a 7 del

presente apartado??.

Los apartados 1 a 7 a que se hace referencia son los relativos a la

información de la sociedad concesionaria a constituir, fondos/recursos

aportados por los accionistas, financiación ajena, costes durante la

construcción y costes durante la explotación de la infraestructura

(desagregando los gastos de los distintos servicios ?limpieza, servicio

integral de seguridad, servicio de gestión de restauración, servicio de

residuos urbanos y sanitarios, servicio de gestión de mantenimiento,

conservación de viales y jardines, servicio integral de lavandería, servicio

integral de esterilización, servicio de desinsectación y desratización,

servicio de transporte externo-interno y gestión auxiliar, servicio de gestión

de almacenes y distribución y servicio de gestión de personal

administrativo de recepción/información y centralita telefónica- y de los

gastos generales de la concesionaria), la remuneración a la sociedad

20

concesionaria, las explotaciones comerciales, el modelo financiero y el

modelo resumen de la oferta económica.

El modelo financiero, que debe elaborarse siguiendo la estructura básica

de las hojas de cálculo, en caso de resultar adjudicatario, se incorpora al

contrato de concesión como anexo, constituyendo el denominado Plan

Económico Financiero de la Concesión.

En el Anexo V del Pliego de cláusulas administrativas particulares se

regula el sistema de determinación de la retribución y pago de la sociedad

concesionaria, indicándose que la retribución a ésta estará compuesta por

las cantidades a pagar por la Administración en contraprestación a la

explotación de la obra pública y los rendimientos procedentes de la

explotación de la zona comercial. En cuanto a la primera, se determina

mediante la Cantidad Máxima Anual (CMA), IVA incluido y que se fija

sobre la base de una ocupación media anual de las instalaciones del 85%,

medida en camas ocupadas por paciente y día, y de la plena y correcta

disposición de la totalidad de los servicios a utilizar por la Administración

usuaria. En dicho cálculo debe incluirse el IVA, porque así lo exige la Ley

37/1992, del IVA.

En consecuencia, que en el importe o precio global del contrato que

sirvió para la adjudicación de éste, esté incluido el IVA no significa que, si

el tipo impositivo aplicable es menor que el que se venía aplicando y que se

calculó en la propuesta económica, el precio global del contrato

permanezca igual de manera que la diferencia de nueve puntos del tipo,

pase a formar parte del precio cierto del contrato. Esta interpretación

contravendría lo dispuesto en el artículo 14 TRLCAP, que exige que el

precio se abone en función de ?la prestación realmente efectuada? porque

en este caso, el contenido de las prestaciones que debe realizar el

concesionario seguiría siendo el mismo, sin embargo, se vería incrementado

el precio del contrato.

21

En resumen, la propuesta económica ?según resulta de los pliegos y del

contrato-, está constituida no sólo por la proposición económica del Anexo

II, sino por todo el contenido de la oferta antes citado, relativo a la

información de la sociedad concesionaria a constituir, fondos/recursos

aportados por los accionistas, financiación ajena, costes durante la

construcción y costes durante la explotación de la infraestructura

(desagregando los gastos de los distintos servicios), la remuneración a la

sociedad concesionaria, las explotaciones comerciales, el modelo financiero

y el modelo resumen de la oferta económica.

Modelo financiero que, una vez adjudicado el contrato, pasa a formar

parte del mismo como anexo y que constituye el Plan Económico

Financiero, del que pueden deducirse, entre otros aspectos, los beneficios

esperados por la sociedad concesionaria, una determinada remuneración al

capital, el importe neto del coste de los servicios, los impuestos previstos,

entre los que se incluye el IVA, o la tasa de rentabilidad de la inversión.

En consecuencia, como bien señala la propuesta de resolución, en el

contrato de concesión de obra pública cabe señalar que el precio cierto del

contrato pactado entre las partes no incluye el IVA correspondiente sino

que, precisamente, aquél es el precio de adjudicación menos el IVA

correspondiente. Y al pago de este precio cierto por la prestación de los

servicios complementarios no sanitarios es a lo que se ha obligado

contractualmente la Administración, y ello con independencia de que el

precio global del contrato incluya el IVA, puesto que tal inclusión viene

derivada de la normativa presupuestaria de la Administración y de la

propia normativa del impuesto.

QUINTA.- Concluido que el importe global del contrato se ha

calculado aplicando a la base imponible (precio del contrato) el tipo

impositivo del 16%, debe abordarse la siguiente cuestión planteada por el

órgano consultante, consistente en determinar si es, o no, conforme a

22

Derecho una interpretación del contrato que determine el establecimiento

de las medidas oportunas para mantener el equilibrio de las prestaciones.

La propuesta de resolución entiende que deben adoptarse las medidas

adecuadas en sede contractual en relación con las prestaciones de las partes

en el presente contrato de concesión para el restablecimiento del equilibrio

económico del contrato, porque de lo contrario se produciría para la

sociedad concesionaria una ganancia imprevista, ganancia que tiene encaje

en la doctrina del enriquecimiento sin causa que recoge la Sentencia de 11

de mayo de 2004, toda vez que concurre el enriquecimiento de una de las

partes, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a

producir efectos definitivos, correlativo empobrecimiento de la otra parte,

pecuniariamente apreciable, que no provenga directamente del

comportamiento de quien lo sufre, la relación causal entre el

empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de

aquél y la falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del

correlativo empobrecimiento. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 12 de

mayo de 2008 (recurso de casación nº 478/2007) recoge la doctrina

expuesta también en su Sentencia de 28 de abril de 2008 (recurso para la

unificación de doctrina 299/2005), y afirma que ?el enriquecimiento sin

causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que,

carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo

beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se

originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y empobrecimiento- al no

venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo.

Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes

de la causa que los corrige y repara?.

En conclusión, la reducción del tipo impositivo del IVA, sin la

consiguiente reducción de la Cantidad Máxima Anual, generaría a la

sociedad concesionaria un enriquecimiento sin causa y correlativo

23

empobrecimiento de la Administración que estaría pagando más por los

mismos servicios prestados por aquélla, concretamente, un 9% más del

precio del contrato ofertado.

La reducción de la cantidad máxima anual, sin embargo, obedece al

cambio interpretativo operado por la Dirección General de Tributos del

Ministerio de Economía y Hacienda, que introduce en la esfera

exclusivamente tributaria un nuevo marco jurídico-interpretativo, derivado

de la aplicación de la Jurisprudencia comunitaria y de la adopción de una

serie de pautas interpretativas ?progresivas? en relación con el tratamiento

fiscal de los servicios que integran este tipo de concesiones.

De conformidad con el artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de

diciembre, General Tributaria, ?la contestación a las consultas tributarias

escritas tendrá efectos vinculantes, en los términos previstos en este artículo,

para los órganos y entidades de la Administración tributaria encargados

de la aplicación de los tributos en relación con el consultante. En tanto no

se modifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso, se

aplicarán al consultante los criterios expresados en la contestación, siempre

y cuando la consulta se hubiese formulado en el plazo al que se refiere el

apartado 2 del artículo anterior y no se hubieran alterado las

circunstancias, antecedentes y demás datos recogidos en el escrito de

consulta. Los órganos de la Administración tributaria encargados de la

aplicación de los tributos deberán aplicar los criterios contenidos en las

consultas tributarias escritas a cualquier obligado, siempre que exista

identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se

incluyan en la contestación a la consulta?.

Cuando la Administración tributaria procede a contestar las consultas

tributarias que se le formulan lo que hace es interpretar cómo deben

aplicarse las normas tributarias a un supuesto concreto. Una de las

principales novedades de la regulación de la consulta tributaria que ofrece

24

la nueva LGT es la relativa a la extensión de los efectos de la misma a

sujetos distintos de su autor que se hallan sin embargo en idéntica

situación.

Esta extensión de los efectos de la consulta a cualquier obligado

tributario ?siempre y cuando exista identidad entre los hechos y

circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestación a

la consulta? supone reforzar la seguridad jurídica al potenciarse las

competencias interpretativas de la Dirección General de Tributos frente a

los órganos y entidades encargados de la aplicación del sistema tributario,

atribuyéndose a la contestación una eficacia ?cuasinormativa?. Las

consultas tienen carácter vinculante general y ?erga omnes?.

En el presente caso, la consulta de la Dirección General de Tributos del

Estado se refiere a un supuesto idéntico al que es objeto del presente

Dictamen, ?contrato de concesión de obra pública para la redacción del

proyecto, construcción y explotación de un hospital? y la resolución

adoptada fijando como tipo impositivo de las prestaciones de servicios que

comprende el 7% es vinculante y eficaz en el presente contrato. En este

sentido, podría hablarse de un efecto normativo de la Resolución dictada,

sin que pueda considerarse como error que la sociedad concesionaria

liquidara el IVA al 16%. Es decir, no se trata de error en el tipo, sino de

un cambio interpretativo en la aplicación del tipo impositivo aplicable a

esta operación.

Cambio de criterio respecto de la aplicación del IVA en los contratos de

concesión de obra pública que es consecuencia de la doctrina fijada por el

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 29

de marzo de 2007 (Asunto C-111-/05 Aktiebolaget NN) relativa a la

aplicación del IVA en el caso de operaciones complejas y en la que el

Tribunal declara que ?cuando una operación está constituida por un

conjunto de elementos y de actos, procede tomar en consideración todas las

25

circunstancias en las que se desarrolla la operación en cuestión, para

determinar, por una parte, si se trata de dos o más prestaciones distintas o

de una prestación única y, por otra, si, en este último caso, dicha

prestación única debe calificarse de entrega de bienes o de prestación de

servicios?, ?que existe una prestación única cuando dos o varios elementos

o actos que el sujeto pasivo realiza para el cliente se encuentran tan

estrechamente ligados que objetivamente forman una sola prestación

económica indisociable cuyo desglose resultaría artificial? y que ?en el caso

de una operación compleja única, una prestación debe ser considerada

accesoria de una prestación principal cuando no constituye para la

clientela un fin en sí, sino el medio de disfrutar en las mejores condiciones

del servicio principal del prestador?.

Por tanto, en aplicación de esta Sentencia del Tribunal de Justicia de las

Comunidades Europeas, órgano encargado de la interpretación y aplicación

del Derecho Comunitario, la Dirección General de Tributos entiende que

un contrato de concesión de obra pública de redacción, construcción y

explotación de un hospital constituye una operación compleja y que el

servicio principal que presta la concesionaria consiste en alojar a los

pacientes durante el tiempo de su ingreso, así como su manutención, y ello

determina que el tipo impositivo de IVA que debe aplicarse al contrato es

del 7%.

Por tanto, tratándose de una variación del tipo impositivo de un contrato

pendiente de ejecución, de acuerdo con la Circular 2/2000 de la Dirección

General de Tributos, antes expuesta, el contrato se cumplirá abonando al

contratista el precio del contrato incrementado en la cuota del IVA

correspondiente al momento en que se devengue el impuesto de la parte

pendiente de ejecución (7%).

En conclusión, si el precio cierto del contrato, como se ha expuesto en la

Consideración Jurídica anterior, no incluye el IVA, la reducción del tipo

26

impositivo no afectaría al equilibrio económico del contrato, pues el precio

del contrato continúa siendo el mismo, debiendo reducirse el importe

global o, en el presente caso, la Cantidad Máxima Anual, por aplicación

sobre la misma base imponible de un tipo impositivo menor.

SEXTA.- No obstante, si se entendiere que en el precio del contrato

está incluido el IVA, la reducción del tipo impositivo del IVA acordada

por la Dirección General de Tributos en aplicación de la jurisprudencia

comunitaria, produciría un aumento de la cantidad económica a percibir

por la sociedad concesionaria sin que se hubiera producido un aumento de

las prestaciones realizadas por ésta, produciéndose una ruptura del

equilibrio económico financiero del contrato, pues existirían unas ganancias

imprevistas en el Plan Económico Financiero del contrato. Apreciándose,

en este caso, una ruptura del equilibrio económico financiero, es necesario

examinar si es posible, de acuerdo con el artículo 248 TRLCAP, adoptar

por la Administración las medidas precisas para el restablecimiento de

dicho equilibrio.

El artículo 248.1 TRLCAP previene que ?el contrato de concesión de

obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que

fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés

general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el

apartado siguiente?.

El TRLACP prevé en el artículo 248.2 como supuestos en los que la

Administración debe restablecer el equilibrio económico del contrato, en

beneficio de la parte que corresponda, la modificación por razones de

interés público, de las condiciones de explotación de la obra; la ruptura

sustancial de la economía de la concesión por causas de fuerza mayor o de

actuaciones de la Administración o los supuestos previstos expresamente

en el contrato.

27

Por su parte, el Pliego de Condiciones Particulares del Contrato

establece inicialmente en su cláusula 20 que la ejecución del contrato se

desarrollará a riesgo y ventura de la Sociedad Concesionaria, si bien ?el

régimen económico del presente contrato deberá mantener las condiciones de

equilibrio económico-financiero en los términos considerados en su

adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés de la

sociedad concesionaria, de conformidad con lo previsto en la presente

cláusula, y de acuerdo a la legislación vigente.

La Administración deberá restablecer el equilibrio económico financiero

del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, exclusivamente en

los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés

público motivadas por necesidades nuevas o causas imprevistas debidamente

justificadas en el expediente, las condiciones de construcción y explotación

establecidas en el presente PCAP.

b) Cuando causas de fuerza mayor, definidas de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 144 TRLCAP, o actuaciones de la

Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la

economía de la concesión.

c) Cuando se produzcan el resto de circunstancias expresamente

previstas en el presente PCAP.

Asimismo, la Administración deberá restablecer el equilibrio económico

financiero del contrato en su beneficio, en el supuesto de que acontezca una

refinanciación posterior a la adjudicación, que suponga un beneficio para

la Sociedad Concesionaria sobre la financiación inicialmente prevista, (en

los términos previstos en el apartado 5 de esta Cláusula), así como en el

caso de una incorporación al contrato de alguna de las oportunidades

28

adicionales de explotación de la zona comercial en los términos previstos en

el apartado 6 de la presente cláusula?.

El apartado 3 de la cláusula 20 prevé las medidas para llevar a efecto el

restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato que

podrán consistir en la modificación de la Cantidad Máxima Anual

establecida en el Sistema de Determinación de la Retribución y Pago de la

Sociedad Concesionaria recogido en el Anexo V del PCAP, la ampliación

o reducción del plazo del contrato, dentro de los máximos legales

establecidos, la autorización para aprovechamientos comerciales de alquiler

de espacios, instalaciones o servicios adicionales, cualquier otra

modificación de las cláusulas de contenido económico del PCAP o la

combinación de algunas de estas medidas. No obstante, cuando la

alteración del equilibrio económico sea motivada por alguna de las causas

previstas en el apartado 2, la compensación deberá hacerse modificando la

Cantidad Máxima Anual.

El apartado 4 prevé que el restablecimiento del equilibrio económico

financiero de la concesión dará lugar a la revisión del modelo económicofinanciero

del contrato, pasando a constituir dicha actualización el modelo

financiero del contrato a partir de ese momento.

La cláusula 20, objeto de estudio, regula en su apartado 5, el

restablecimiento del equilibrio económico en beneficio de la

Administración en el supuesto de mejoras de las condiciones de

refinanciación. El apartado 5 establece lo siguiente:

?Las refinanciaciones y/o cambios en las condiciones básicas de

financiación del proyecto que acontezcan con posterioridad a la

adjudicación, que no estuviesen previstas en la oferta adjudicataria y que

tengan un impacto favorable sobre la rentabilidad del contrato, conllevarán

29

un ajuste de la Cantidad Máxima Anual ofertada, tal y como ésta se

define en el Anexo V.

Para ello, se procederá a comparar la TIR para el accionista en

términos corrientes del modelo económico-financiero incluido en la oferta

que resulte adjudicada, o el que haya sido actualizado de conformidad con

el apartado 4.e de la presente Cláusula, con la TIR para el accionista del

modelo que resulte de la actualización del mismo una vez conocido el

alcance y condiciones definitivos derivados de los cambios en las

condiciones básicas de financiabilidad.

En este supuesto se regula que la TIR para el accionista en términos

corrientes se incrementará, en puntos porcentuales, en la mitad (1/2) de

lo que haría si se mantuviera constante la Cantidad Máxima Anual

adjudicada con las nuevas condiciones financieras.

Ello necesariamente supondrá la revisión, a la baja, de la Cantidad

Máxima Anual ofertada, hasta el nivel que determine la TIR para el

accionista, anteriormente expresada.

La Cantidad Máxima Anual resultante, así calculada, se convertirá en

la nueva referencia para la retribución de la Sociedad Concesionaria?.

Por último, el apartado 6 de la cláusula 20 prevé el restablecimiento del

equilibro económico del contrato, en beneficio de la Administración, si se

produce la incorporación al contrato de algunas de las oportunidades

adicionales de explotación de la zona comercial, en cuanto supondría la

obtención de mayores ingresos de los previstos en el Plan Económico

Financiero del contrato para la sociedad concesionaria.

El restablecimiento del equilibrio económico financiero es, pues, un

derecho de la sociedad concesionaria (cláusula 7 c) PCAP) y, también, de la

30

Administración (cláusula 10 c) PCAP), que igualmente se recoge en la

cláusula 20, antes expuesta.

Aunque la mayor parte de la jurisprudencia sobre el equilibrio

económico-financiero del contrato y su restablecimiento hace referencia a

dicho restablecimiento en beneficio del concesionario, es preciso señalar

que el equilibrio económico financiero rige también en beneficio de la

Administración. Así lo entendió la Sentencia del Tribunal Superior de

Justicia de Galicia, de 28 de julio de 1998, porque ?una interpretación

distinta contrariaría los principios de reciprocidad, conmutatividad, de

equivalencia de prestaciones, el de rendimiento económico para la

Administración y el de proporcionalidad? y, tras la ley 13/2003, se

establece expresamente. En este sentido, la exposición de motivos de la

citada ley señala que ?la tradición de nuestro derecho positivo, quizá

habría que hablar con mayor propiedad de numerosos pliegos de

condiciones, ha consagrado, llamativamente en algunos casos, una

interpretación del principio siempre favorable al concesionario, hasta

conseguir incluso que el riesgo del mismo desapareciera en ocasiones. Para

que la concesión conserve su naturaleza, el equilibrio económico contractual

deberá recomponer cuando se altera por las causas tasadas que la Ley

establece el marco definido y pactado entre la Administración y el

contratista, referencia obligada para determinar los riesgos y beneficios del

concesionario. El equilibrio deberá restablecerse, tanto si se ha roto en

perjuicio como a favor del concesionario, produciendo unos efectos más

allá de lo que se considera deseable o tolerable para la credibilidad de la

institución y para el interés público, sin que por ello se elimine el interés

del concesionario.

En la línea anterior un incremento de la demanda de la utilización de

la obra de carácter extraordinario, que fuera más allá de las previsiones

del plan económico-financiero concesional, debe fundamentar los oportunos

31

ajustes para evitar que el usuario, al que corresponde en última instancia

la financiación total o parcial de la inversión realizada y el pago de la

explotación de la obra, soporte un peaje o un canon desproporcionados,

con quebranto manifiesto de la equidad. Para ello se prevé, en virtud de lo

dispuesto por el nuevo artículo 233.1.d) de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, que el concesionario quede contractualmente

comprometido, con arreglo a su propia oferta, con un nivel mínimo y

otro máximo de rendimientos totales para cada concesión, de suerte que, si

no se alcanzara el primero o se sobrepasara el segundo durante el período

que en cada caso se determine, procederá la revisión del contrato. En su

virtud, se incorporan al propio contrato los términos de revisión del

mismo por las variaciones que se produzcan en los rendimientos derivados

de la utilización de la obra [artículo 248.2.c)]. Con ello se asegura, a la

vez, la justa retribución del esfuerzo y riesgo empresariales y el sacrificio

razonable del usuario de la obra pública. En definitiva, esta

interpretación del equilibrio económico del contrato constituye una de las

opciones capitales que inspiran la nueva regulación de la concesión de

obras públicas, en sintonía con la naturaleza y finalidad de la institución

y la ponderada distribución del riesgo?.

Hemos visto que el pliego de condiciones particulares del contrato,

además de permitir, en los términos generales del artículo 248 TRLCAP,

el restablecimiento del equilibrio económico financiero en beneficio de la

Administración, prevé como dos supuestos más de dicho restablecimiento

en beneficio de la Administración, la refinanciación y/o cambios en las

condiciones básicas de financiación del proyecto que acontezcan con

posterioridad a la adjudicación, no previstas en la oferta de la adjudicataria

y que tengan un impacto favorable sobre la rentabilidad del contrato, y la

incorporación al contrato de alguna de las oportunidades adicionales de

explotación de la zona comercial. Del contenido de esta cláusula se colige la

intención evidente de los contratantes de restablecer el equilibrio

32

económico del contrato cuando se obtenga una mayor rentabilidad que la

prevista en el plan económico financiero y que constituye el equilibrio

inicial del contrato.

En el presente caso, se produciría un incremento del precio en nueve

puntos que precisaría la adopción de las medidas para restablecer el

equilibrio económico del contrato.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2008 (recurso

nº 14183/1991) hace referencia al concepto de equilibrio económico

financiero usando «la definición empleada por el Consejo de Estado

Francés (arrêt 11 mars 1910, Cie Française des Tramways, arrêt

Blum) que entiende esta expresión como un concepto jurídico

indeterminado al que cabría atribuir un único significado, real,

consistente en la búsqueda, en la medida de lo posible, de una ?igualdad

entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le

son impuestas?, ventajas y obligaciones que ?deben compensarse para

formar parte de la contrapartida entre los beneficios probables y las

pérdidas previsibles?, pues en todo contrato de concesión está implicada,

como un cálculo, la honesta equivalencia entre lo que se concede al

concesionario y lo que se le exige», que ?es lo que se llama la equivalencia

comercial, la ecuación financiera del contrato de concesión?.

Debe, pues, examinarse cuál es el equilibrio económico-financiero al

tiempo de la adjudicación del contrato, entendiendo por tal el conjunto de

elementos que, de acuerdo con el plan económico financiero propuesto por

el contratista y aceptado por la Administración, estructura financieramente

el contrato, previendo la cuantía de la inversión, amortización, financiación,

previsiones de la frecuentación de la obra, régimen y evolución tarifaria,

entre otros aspectos. De acuerdo con el artículo 233 1.d), las proposiciones

de los licitadores deberán contener un ?plan económico-financiero de la

concesión que incluirá, entre los aspectos que le son propios, el sistema de

33

tarifas, la inversión y los costes de explotación, y obligaciones de pago y

gastos financieros, directos o indirectos, estimados. Deberán ser objeto de

consideración específica la incidencia en las tarifas, así como en las

previsiones de amortización, en el plazo concesional y en otras variables de

la concesión previstas en el pliego, en su caso, de los rendimientos de la

demanda de utilización de la obra y, cuando exista, de los beneficios

derivados de la explotación de la zona comercial, cuando no alcancen o

cuando superen los niveles mínimo y máximo, respectivamente, que se

consideren en la oferta??.

En el presente caso, el equilibrio económico financiero viene

determinado por el Plan Económico Financiero del proyecto, construcción

y explotación del Hospital, que, como ya se ha dicho, está constituido por

el modelo financiero presentado por la sociedad adjudicataria al concurso.

En dicho modelo, dentro del apartado Impuestos e Inflación aparece el tipo

del IVA aplicado en un 16% y en la cuenta de pérdidas y ganancias los

resultados de explotación y los resultados después de impuestos desde

diciembre de 2005 hasta diciembre de 2035.

SÉPTIMA.- Las causas de ruptura del equilibrio económico-financiero

que obligan al restablecimiento del mismo, previstas en el artículo 248

TRLCAP y que recoge la cláusula 20 PCAP son el ejercicio del ?ius

variandi? que consiste en la modificación por la Admin istración

concedente de las condiciones generales en que se estructuró el objeto de la

concesión; la fuerza mayor y el ?factum principis? o ?hecho del príncipe?,

definido como medidas administrativas generales que, aunque no

modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretenden tampoco,

inciden o repercuten sobre él haciéndole más oneroso para el contratista sin

culpa de éste, y la teoría del riesgo imprevisible.

En el presente caso, es la Administración General del Estado, a través de

la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda

34

la que, en aplicación de la jurisprudencia comunitaria, señala como tipo

impositivo aplicable el del 7%, mientras que el previsto en el contrato era

del 16%. Se trataría de un supuesto que podría encajar en la teoría del

riesgo imprevisible.

Así, cuando las previsiones contractuales devienen ineficaces como

consecuencia de la aparición de un riesgo o circunstancia extraordinaria

ajena a la voluntad de los contratantes, que no pudo ser previsto al tiempo

de celebrarse el contrato, y que, a su vez, altera las condiciones de ejecución

del mismo de manera que la prestación pactada resulta más onerosa para

una de las partes de lo que inicialmente se había previsto, es posible la

indemnización de ese mayor coste que no debe ser asumido por la parte a

quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado.

El Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de mayo de 1999 (recurso nº

2220/1993) y 20 de abril de 2004 (recurso nº 6763/1998) declara que

la ruptura del equilibrio económico financiero debe venir dada por un

riesgo imprevisible, imprevisibilidad que no se da, por ejemplo, cuando se

prevén en el pliego de condiciones los hechos (como en el presente caso,

que se prevé como supuesto de restablecimiento del equilibrio económico

financiero una mejora de las condiciones de financiación del proyecto), pues

en tales casos no se trata de un supuesto de aparición de circunstancias

imprevisibles, sino de revisión del canon o precio por causas ?previstas? en

el pliego de condiciones.

Podría concluirse, pues, que la modificación del tipo impositivo aplicable

al contrato, como consecuencia de la aplicación de la jurisprudencia

comunitaria, que considera que debe aplicarse el tipo correspondiente a la

actividad principal y que, en el presente caso, ésta es la de alojamiento y

manutención de enfermos en el hospital y, como tal actividad, sujeta al tipo

reducido del 7% y no al que se tuvo en cuenta en la oferta de la sociedad

concesionaria del 16%, sería una circunstancia imprevisible. Así se pone de

35

relieve por la propuesta de resolución al señalar que ?el novedoso e

imprevisible alcance de la nueva interpretación realizada por la Dirección

General de Tributos se pone de manifiesto en el hecho de que ninguno de

los licitadores de las siete concesiones administrativas licitadas en el marco

del Plan de Infraestructuras Sanitarias 2004-2007 de la Comunidad de

Madrid contempló un tipo del IVA común a todos los servicios de un

7%, hecho cierto extrapolable a infraestructuras concesionales análogas

licitadas por otras Comunidades Autónomas?.

La doctrina del riesgo imprevisible constituye una excepción a la regla

de la inalterabilidad del contrato, de la que se deriva, en el ámbito de la

contratación administrativa, el principio de riesgo y ventura del contratista.

Como excepción que es a este principio general, debe fundamentarse en

sólidas razones, tanto de orden cualitativo, razones insólitas o inesperadas,

como de orden cuantitativo, siendo preciso que la alteración del equilibrio

del contrato rebase los límites razonables de aleatoriedad que todo contrato

de tracto sucesivo lleva consigo, por lo que no procede la aplicación de la

doctrina del riesgo imprevisible cuando la incidencia en el equilibrio

económico-financiero del contrato es de escasa cuantía. En este sentido, el

Consejo de Estado, en asuntos relativos a reclamaciones planteadas por

incremento de los precios de los ligantes asfálticos ha considerado

indemnizables aquellas alteraciones que superasen el 2,5% del precio del

contrato (Dictámenes 560/97, 1.528/2002, 3.205/2003 y 235/2005).

Para que pueda hablarse de un derecho al restablecimiento del equilibrio

económico financiero del contrato es necesario que se cumplan

determinados presupuestos, que la doctrina refiere al contratista pero que

deben trasladarse, igualmente a la Administración.

Así, en primer lugar es necesario que la alteración del equilibrio

económico del contrato se deba a un evento imprevisible, extraordinario y

no imputable al contratista o a la Administración, lo que ha justificado en

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el presente caso, resultando de aplicación lo dispuesto por el Tribunal

Superior de Justicia de Cataluña en sus Sentencias de 16 de julio de 2008

(recurso nº 174/2005) y 19 de enero de 2009 (recurso nº 546/2006)

que entienden que la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal

Supremo sobre las bonificaciones del IBI puede entenderse como una

circunstancia que altera el equilibrio económico del contrato cuando, tanto

la Administración del Estado como la de la Comunidad Autónoma

declararon de forma reiterada que los beneficios tributarios del IBI eran

aplicables a los concesionarios.

En segundo lugar es preciso que el mecanismo de la revisión de precios

resulte insuficiente para restablecer el equilibrio alterado. En este caso, y en

cuanto se reclama el restablecimiento del contrato en beneficio de la

Administración, no resulta procedente la revisión de precios.

Por último, es igualmente necesario que afecte gravemente a la economía

del contrato. Es difícil determinar cuándo puede entenderse que la

alteración del equilibrio concesional afecta gravemente a la economía del

contrato en el caso del restablecimiento del equilibrio económico financiero

a favor de la Administración. No obstante y en aplicación de los principios

de reciprocidad, conmutatividad, de equivalencia de prestaciones, el de

rendimiento económico para la Administración, el de proporcionalidad y el

de buena fe, podría considerarse que siempre que se pueda reconocer esta

circunstancia para el concesionario (si tuviera que soportar el riesgo

imprevisible) deberá reconocerse para la Administración. En el presente

caso, no existe duda alguna de que si la alteración del equilibrio del

contrato en nueve puntos lo hubiese sido en perjuicio del concesionario,

éste estaría solicitando el restablecimiento del mismo por su incidencia

grave en la economía del contrato.

Además, si de lo que se trata es de mantener el equilibrio económico de

la concesión, la finalidad es la de que no se vean alterados sustancialmente

37

los parámetros del plan económico-financiero que presentó la concesionaria

al concurrir al concurso. De manera que cualquier alteración significativa

en dichos parámetros, ya sea positiva o negativa, debería reducirse.

Precisamente, lo que reclamaría, en el presente supuesto, el interés

público es que los usuarios del servicio sanitario, y la propia

Administración, recibieran una serie de prestaciones con un coste

adecuado, o dicho en otros términos, la racionalidad del gasto público sobre

la base de criterios de eficiencia y economía. Lo contrario, no solo

incumpliría los principios mencionados, sino, como señala la propuesta de

resolución, impediría la adecuada financiación de nuevas políticas públicas

en materia sanitaria.

Por tanto, la interpretación realizada por el órgano de contratación sería

conforme al interés público que debe presidir su actuación. Sencillamente,

se trataría de que cada una de las partes ejecute las prestaciones a que se ha

obligado en virtud del contrato de concesión en los términos inicialmente

pactados.

En este sentido, la propia normativa en materia de contratos públicos

está dirigida a salvaguardar un interés general, la ordenación y buen

funcionamiento de las compras de bienes y servicios por parte de la

Administración, mediante reglas, principios y procedimientos de control,

que garanticen una adecuada asignación de los recursos públicos. De este

modo, el propio artículo 14.1 del TRLCAP determina expresamente que

?los contratos tendrán siempre un precio cierto (...), y se abonará al

contratista en función de la prestación realmente efectuada y de acuerdo

con lo convenido?. Asimismo, en el párrafo segundo de dicho apartado, se

señala que ?en todo caso los órganos de contratación cuidarán de que el

precio de los contratos sea el adecuado al mercado?.

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Por tanto y como conclusión, deben reproducirse nuevamente las

palabras de la exposición de motivos de la Ley 13/2003, de 23 de marzo,

que declara que ?para que la concesión conserve su naturaleza, el

equilibrio económico contractual deberá recomponer ?cuando se altera por

las causas tasadas que la Ley establece- el marco definido y pactado entre

la Administración y el contratista?. Este marco es la memoria económica

financiera propuesta por el contratista con su oferta y que, con la firma del

contrato, quedó incorporada como anexo, constituyendo el Plan Económico

Financiero de la Concesión. ?El equilibrio deberá reestablecerse, tanto si se

ha roto en perjuicio como a favor del concesionario, produciendo unos

efectos más allá de lo que se considera deseable o tolerable para la

credibilidad de la institución y para el interés público, sin que por ello se

elimine el interés del concesionario. (?) Esta interpretación del equilibrio

económico del contrato constituye una de las opciones capitales que inspiran

la nueva regulación de la concesión de obras públicas, en sintonía con la

naturaleza y finalidad de la institución y la ponderada distribución del

riesgo?.

En mérito a todo lo anterior, este Consejo Consultivo formula las

siguientes

CONCLUSIONES

Primera.- El precio cierto del contrato pactado entre las partes no

incluye el IVA correspondiente, con independencia de que en el importe o

precio global del contrato se entienda incluido este impuesto, puesto que

tal inclusión viene derivada de la normativa presupuestaria de la

Administración y de la propia normativa del impuesto.

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Segunda.- De acuerdo con la conclusión anterior, el IVA no se entiende

incluido en el precio y, en consecuencia, el precio del contrato (base

imponible), continúa siendo el mismo, reduciéndose la Cantidad Máxima

Anual.

Tercera.- Sólo si se considerara, en contra del criterio de este Consejo,

que el IVA está incluido en el precio, la reducción del tipo impositivo del

IVA al 7% por la Resolución de la Dirección General de Tributos afectaría

al precio del contrato, constituyendo una circunstancia imprevista que

produciría la ruptura del equilibrio del contrato en detrimento del interés

público de la Administración, pudiendo iniciarse un procedimiento

tendente al restablecimiento del equilibrio del contrato.

Cuarta.- En todo caso, en la factura que el concesionario debe emitir a la

Administración, el tipo impositivo aplicable es el correspondiente al

momento en que se devengue el impuesto, es decir, el 7%.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo Consultivo, de conformidad con lo establecido en el

artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 29 de diciembre de 2009