Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0558/12 del 09 de octubre del 2012

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 9 de octubre de 2012, emitido ante la consulta formulada por el consejero de Sanidad, en el asunto promovido por A.P.C., C.P.C., L.P.C. (hermanas del perjudicado), L.C.L. (madre del perjudicado) y A.H.V. (viuda del paciente), en su nombre y en el de su hija menor de edad, C.P.H., sobre responsabilidad patrimonial por el fallecimiento de su familiar J.A.P.C., que atribuyen a la deficiente asistencia sanitaria dispensada por parte del Servicio Madrileño de Salud, al no haberse valorado oportunamente los síntomas que presentaba el enfermo y que hubieran diagnosticado con mayor antelación el cáncer de pulmón que padecía.

Tesauro: Pérdida de oportunidad. Inexistencia

Pérdida de oportunidad

Lex artis

Legitimación activa

Legitimación pasiva

Legitimación

Centros sanitarios concertados

Contestacion

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Dictamen nº: 558/12

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 09.10.12

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 9 de

octubre de 2012, emitido ante la consulta formulada por el consejero de

Sanidad, al amparo del artículo 13.1 de la Ley 6/2007, de 21 de

diciembre, en el asunto promovido por A.P.C., C.P.C., L.P.C. (hermanas

del perjudicado), L.C.L. (madre del perjudicado) y A.H.V. (viuda del

paciente), en su nombre y en el de su hija menor de edad, C.P.H., sobre

responsabilidad patrimonial por el fallecimiento de su familiar J.A.P.C.,

que atribuyen a la deficiente asistencia sanitaria dispensada por parte del

Servicio Madrileño de Salud, al no haberse valorado oportunamente los

síntomas que presentaba el enfermo y que hubieran diagnosticado con

mayor antelación el cáncer de pulmón que padecía.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Mediante escrito presentado en el registro del Servicio

Madrileño de Salud el día 7 de noviembre de 2008, subsanado el 3 de

marzo de 2009 a requerimiento de la Administración, las familiares del

finado, cursan reclamación de responsabilidad patrimonial de la

Administración sanitaria al considerar que el fallecimiento fue

consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria dispensada por parte del

centro de atención primaria ?Segovia? de Madrid, el Servicio de Urgencias

de la Fundación A y el SUMMA 112, al no haber realizado las pruebas

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necesarias que hubieran diagnosticado con anterioridad el cáncer de

pulmón que padecía el enfermo.

Refieren que el 31 de octubre de 2007, cuando acudió al centro de salud

?Segovia?, ?como consecuencia del surgimiento de un dolor muy intenso en

la espalda?, la doctora ?sin realizar una mínima exploración, atribuyó el

dolor a una posible hernia discal y remitió al paciente al Servicio de

Traumatología sin ningún tipo de urgencia y pautó analgesia?.

Reprochan las reclamantes que cuando ese mismo día ingresó en

Urgencias de la Fundación A por dolor torácico:

?La exploración física fue mínima y muy deficiente. No se valoró

si el dolor cambiaba con el cambio postural. Tampoco se llevó a cabo

una sencilla radiografía de tórax para descartar cualquier tipo de

imagen sospechosa. Tras ello, el paciente fue dado de alta?.

Solicitan en concepto de indemnización por los daños y perjuicios

sufridos, trescientos veinte mil euros (320.000 euros) más intereses,

añadiendo que ?no sólo reclaman por el fallecimiento de un ser querido

sino también por todas las penurias que sufrió en vida, por la pérdida de

calidad de vida en sus últimos meses y por la pérdida de expectativa de

supervivencia?.

Adjuntan documentos que acreditan el parentesco de las reclamantes

con el fallecido y diversos informes médicos. A efecto de notificaciones

designan un despacho de abogados.

SEGUNDO.- De la documentación clínica que obra en el expediente se

desprende lo siguiente:

El paciente, nacido en 1954, tenía antecedentes personales de obesidad

de grado II (IMC 36 Kg./m2), enfermedad pulmonar obstructiva crónica

(EPOC) leve, síndrome de apnea-hipopnea del sueño de intensidad leve

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aunque moderada-severa en decúbito supino en seguimiento por

neumología, hipertensión arterial, enfermedad de Dupuytren y hepatopatía

alcohólica, exfumador y exbebedor importante de alcohol, y se encontraba

en seguimiento por parte de su médico de atención primaria para control

de la presión arterial, reducción de peso y con controles bioquímicos

aproximadamente cada seis o doce meses.

El día 29 de octubre de 2007 es visto en su centro de salud por

calambres, lumbalgia por calambres en relación con tratamiento

farmacológico (folio 41 y 55).

El 31 de octubre vuelve a consulta por persistencia del dolor lumbar,

sensación opresiva nocturna que cede con ácido acetilsalicílico. La

exploración física no indica edemas. La auscultación cardiaca es rítmica, sin

soplos. La auscultación pulmonar, sin crepitaciones, ni roncus, ni

sibilancias. Se solicita electrocardiograma urgente, resultando normal. El

paciente es derivado al Servicio de Urgencias de la Fundación A para

completar valoración (folios 55 y 56).

Ingresa en Urgencias y se anota como motivo:

?(?) dolor torácico, refiere que desde hace más de un mes

presenta todas las noches un episodio del dolor punzante

inframamario izquierdo con sensación de falta de aire. El dolor a

veces le despierta y se pasa levantándose y tomando una aspirina.

Nunca tiene este dolor haciendo los esfuerzos habituales. No tiene

empeoramiento de su grado funcional, tos, fiebre, edemas,

palpitaciones, cuadro vegetativo ni otros síntomas. Se revisa el

electrocardiograma realizado hoy. El ritmo sinusal sin datos de

isquemia?.

Es dado de alta el mismo día 31 de octubre con el diagnóstico de ?dolor

torácico atípico, parecen crisis de pánico?. Al tratamiento habitual se añade

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paroxetina y Lexatin. Se recomienda valoración por el cardiólogo de zona,

control por su médico de atención primaria y si empeora volver a

Urgencias.

El 6 de noviembre de 2007, teniendo en cuenta sus importantes factores

de riesgo cardiovascular, fue derivado al cardiólogo de zona para completar

el estudio.

Continuó presentando dolor lumbar no irradiado por lo que se realizó

nueva exploración objetivándose dolor a la palpación sobre la vértebra L1 y

con la movilidad en el flexo-extensión de la columna. El paciente refiere

que el dolor no se controla con la medicación, se añaden AINEs y

analgésicos.

El 13 de noviembre de 2007 se dio la incapacidad laboral transitoria por

la lumbalgia.

Para completar el estudio, se solicitó una radiografía de columna lumbar

en la que se evidenció rectificación de lordosis lumbar con estrechamiento

leve L5-S1. Por persistencia de la clínica, se deriva al paciente al Servicio

de Traumatología y Rehabilitación el 23 de noviembre de 2007.

El 8 de enero de 2008 continua con dolor, el médico de atención

primaria le deriva con carácter preferente a Reumatología.

El 13 de enero de 2008 es atendido en domicilio por el SUMMA 112,

en la hoja clínico asistencial figura como síntoma principal disnea y como

antecedentes personales: posible hernia discal en estudio y tratamiento. El

paciente dice que tiene dolor a la movilidad en la región lumbar desde

noviembre y que lleva unos días con el dolor más intenso, no duerme bien y

tiene sensación de agobio respiratorio, no tiene apetito. El examen

diagnostica lumbalgia y depresión. Se pauta tratamiento farmacológico

(folio 236).

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El día 18 de enero de 2008 fue valorado por el reumatólogo de área, la

exploración física diagnostica lumbalgia mecánica crónica. Se trata con

tramadol y omeprazol y se solicitan nuevos controles bioquímicos y

radiografía de columna lumbar mecánica. El 21 de enero se realiza

radiografía lateral de columna lumbar, donde se aprecian algunos signos de

espondiloartrosis estando conservada la alineación vertebral y los espacios

intervertebrales. También se observan calcificaciones vasculares (folio 207).

El 23 de enero 2008, acude de nuevo a su médico de atención primaria,

por seguir presentando dolor constante de espalda, que no disminuye con el

reposo ni aumenta con el ejercicio, dificultando el sueño, y como síntomas

nuevos expresa tos y disnea que aumenta con el esfuerzo. El facultativo

solicitó radiografía de tórax para descartar una patología pulmonar, en la

que se observó un infiltrado pulmonar nodular, difuso, en campos medios e

inferiores, por lo que se recomendó solicitar una tomografía axial

computarizada (TAC) urgente, cuyos resultados sugerían neoplasia

pulmonar.

Ingresa vía Urgencias en el servicio de Medicina Interna de la

Fundación A el 25 de enero de 2008 por el diagnóstico de infiltrados

bilaterales algodonosos y dolor óseo a estudio, a descartar neoplasia y

mieloma múltiple (folio 152).

Durante los primeros días de ingreso el dolor es controlado con analgesia.

En las anotaciones de enfermería, la correspondiente al 28 de enero indica

que a las 11:30 h. se pone Perfalgan mejorando asombrosamente del dolor.

(folio 152). La disnea mejora con el aporte suplementario de oxígeno.

Se hacen estudios microbiológicos: sangre cultivo, esputo y esputo

baciloscopia (folios 214, 215 y 218).

El 29 de enero, con la sospecha de que se trate de un tumor

intraabdominal con metástasis pulmonares y con el fin de confirmar el

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diagnóstico, se solicita TAC de abdomen, tórax y pelvis y broncoscopia.

Comienza tratamiento analgésico con morfina (MST) (folio 120).

Para la realización del TAC, se administra contraste intravenoso para la

prueba, que arroja el siguiente resultado:

?Se observa una masa en el lóbulo superior derecho (LSD) de

4,3 x 3,4 cm de diámetro de bordes especulados y morfología

irregular en relación con una probable neoplasia. En el resto del

parénquima se observan múltiples imágenes nodulares, que algunas

adoptan morfología lobulada, siguiendo la vaina peribroncovascular,

con engrosamiento septal en relación con extensión linfangítica.

Signos de enfisema. Lesión focal hepática en lóbulo hepático

izquierdo (LHI) de 1,5 cm. Múltiples lesiones líticas en costillas y

cuerpos vertebrales en relación con metástasis óseas. Conclusión:

Carcinoma de pulmón con linfangitis carcinomatosa. Posible

metástasis hepática. Metástasis óseas? (folio 208).

El 1 de febrero continua con dolores y sensación de corrientazo a nivel

del cuello, se aumenta la dosis de MST. El paciente continúa con dolor que

precisa aumentar la dosis de analgesia y rescates con mórfico (folio 124).

El informe de medicina nuclear informa que en la gammagrafía realizada

el 1 de febrero se aprecian imágenes que muestran aumentos patológicos en

el depósito del trazador, sugerentes de actividad osteoblástica, distribuidos

a distintos niveles de los planos óseos rastreados (columna dorsal, lumbar y

sacra, sacroiliacas, especialmente en la derecha, hombros, ambas cabezas

humerales y en ambas parrillas costales) y concluye: extensión de proceso

oncológico a planos esqueléticos (folio 202).

El 4 de febrero sigue con dolor de características neuropáticas a nivel

cervical y dolor a nivel del hombro izquierdo. Está pendiente de

gammagrafía. No se realiza punción pulmonar (PAAF) por lesión muy

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central, pidiéndose por ecoabdomen (nódulo hepático), que tampoco se

lleva a cabo porque consideran que no va a ser una prueba diagnóstica por

las características de la lesión. Se repite broncoscopia (folio 125). Biopsia

transbronquial y citología negativas.

El paciente continúa con dolor, se indica sondaje vesical por nula

diuresis el 12 de febrero. Pendiente de resultados. Dado la patología de

base del enfermo, no es candidato a medidas terapéuticas agresivas (folio

129). Durante la noche presenta deterioro agudo, con hipotensión

refractaria a reposición con sueroterapia y aminas. Presenta insuficiencia

respiratoria global y edema agudo de pulmón. La biopsia transbronquial no

ha dado el diagnóstico de tumor (posiblemente adenocarcinoma de origen

desconocido).

Dada la situación del paciente y tras informar a la familia, se decide

iniciar tratamiento paliativo con infusión intravenosa de morfina.

El paciente fallece el 13 de febrero de 2008 (folio 130).

TERCERO.- Por los hechos que anteceden se ha incoado el

correspondiente expediente por responsabilidad patrimonial de la

Administración de conformidad con lo dispuesto en los artículos 139 y

siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico

de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común (LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo por

el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de las

Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial

(RPRP).

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 del citado Real

Decreto, se han solicitado por el órgano instructor los informes preceptivos

de los servicios médicos presuntamente causantes del daño, incorporándose

al expediente, la historia clínica y documentos médicos del paciente, entre

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otros el informe clínico del médico de atención primaria del centro de salud

?Segovia? (folios 41 y 42); el informe del coordinador de Urgencias de la

Fundación A (folio 105) y el informe del director médico responsable del

transporte sanitario del SUMMA 112 (folios 101 a 103).

Las conclusiones del informe de la Inspección Médica de 4 de mayo de

2010 (folios 237 a 240) incorporado al expediente manifiestan:

?1.- En los cuatro meses que duró el proceso, (octubre 2007-

febrero 2008) no dio sintomatología que hiciera pensar en un neo de

pulmonar u otra patología pulmonar, hasta muy avanzado proceso,

enero 2008.

2.- La clínica, en todos los casos era sugerente de lumbalgia

mecánica; de hecho así fue calificado tanto por su médico de atención

primaria, como por el reumatólogo, como el SUMMA 112 (que

pensó en una hernia discal).

3.- Hasta enero 2008 se descartó únicamente patología cardíaca,

ya que teníamos el antecedente de un paciente obeso e hipertenso. Así

pues, ante un dolor de tipo mecánico, sin sintomatología añadido, y

descartada patología cardíaca, el diagnóstico se centró en lumbalgia

mecánica.

4.- Hasta finales de enero 2008, el paciente no presentó tos, ni

disnea progresiva que aumentara con el esfuerzo. Fue en este

momento cuando se pensó en descartar patología pulmonar.

5.- Realmente, el carcinoma pulmonar fue muy rápido y atípico:

no presentó tos persistente, fiebre (por neumonía consecutiva a un

foco de atelectasia), hemoptisis, ahogo (por derrame pleural),

anorexia, pérdida de peso...

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6.- No sabemos el tipo de cáncer pulmonar, pero sí sabemos que

era muy invasivo: cuando se diagnosticó ya había presuntas

metástasis óseas y hepáticas.

7.- Finalmente decir, que la asistencia sanitaria prestada fue

adecuada al cuadro clínico que fue presentando el paciente, aunque

insuficiente, dado el desenlace final, pero que difícilmente pudo ser de

otra forma: la medicina se fundamenta en un razonamiento lógico

basado en los síntomas; en este caso no hubo, hasta muy avanzado el

proceso, ningún síntoma sugerente de patología pulmonar?.

En cuanto al procedimiento, se han cumplido los trámites establecidos al

efecto en la normativa aplicable, incluido el trámite de audiencia, a los

interesados: el despacho de abogados designado por las reclamantes y la

Fundación A , regulado en los artículos 84 de la LRJ-PAC y 11 del

RPRP. Consta la recepción de ambas notificaciones por los acuses de

recibo que obran en el expediente (folios 242 a 247).

Por escrito presentado en el servicio de correos el 23 de julio de 2010, la

Fundación A presenta escrito de alegaciones en el que, se muestran en

desacuerdo con la reclamación efectuada indicando que la asistencia

prestada al enfermo, en todo momento se ajustó a la lex artis ad hoc (folios

248 a 250).

No consta la presentación de alegaciones ni el aporte de nuevos

documentos por parte de las reclamantes.

El 23 julio de 2012 se elevó por la secretaria general del Servicio

Madrileño de Salud (por delegación de firma de la viceconsejera de

Asistencia Sanitaria en virtud de Resolución 26/2010, de 28 de julio)

propuesta de resolución desestimatoria.

CUARTO.- Por el consejero de Sanidad, mediante oficio de 3 de

septiembre de 2012, registrado de entrada el día 10, se formula preceptiva

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consulta a este Consejo Consultivo por trámite ordinario, correspondiendo

su estudio, por reparto de asuntos, a la Sección VI, presidida por el Excmo.

Sr. D. Pedro Sabando Suárez, que firmó la oportuna propuesta de

dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión

Permanente de este Consejo Consultivo en su sesión de 9 de octubre de

2012.

El escrito solicitando el dictamen preceptivo fue acompañado de

documentación que, en formato CD, se consideró suficiente.

A la vista de los hechos anteriores, cabe hacer las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, de

acuerdo con el artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de

diciembre (LRCC), y a solicitud de un órgano legitimado para ello, según

el artículo 14.1 LRCC.

El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido en

el artículo 16.1 LRCC, cuyo término se fijó el 16 de octubre de 2012.

SEGUNDA.- Respecto de la legitimación activa, la misma parece clara

en la madre, la viuda y la hija del fallecido, relaciones de parentesco que

han sido acreditadas en el expediente con la aportación al mismo de los

correspondientes libros de familia. En cuanto a la menor de edad,

comparece representada por su madre en virtud de la representación legal

que ostenta del mismo en aplicación del artículo 162 del Código Civil, en

cuya virtud ?los padres que ostenten la patria potestad tienen la

representación legal de sus hijos menores no emancipados?, no

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encontrándose el presente caso en uno de los supuestos exceptuados por el

precepto citado.

La legitimación activa de las hermanas del finado ha de ser objeto de un

examen más exhaustivo.

La indemnización que, en su caso, correspondería las reclamantes lo sería

por daños morales, que tiene su sustrato en las relaciones afectivas,

familiares, u otras semejantes. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4

de noviembre de 1999, señala que ?aquella persona ligada a la víctima

por vínculos próximos de familia, afectos, relaciones de convivencia real,

dependencia económica u otras situaciones de recíproca asistencia y

amparo que determinen real y efectivamente perjuicios derivados

directamente de la muerte producida?.

En este caso, las reclamantes son hermanas del difunto, según acreditan

mediante libro de familia, pero ello no permite incluirlas sin más, en el

concepto de legitimadas activamente para formular la reclamación de daños

por responsabilidad patrimonial sin que se haya acreditado en el expediente

la existencia de relación de convivencia real, dependencia económica y

demás que recoge la sentencia citada.

Ello no obstante, la Administración instructora tampoco realiza

actividad probatoria alguna que permita excluir dicha legitimación, de

acuerdo con lo establecido en la citada sentencia y reiterado en la sentencia

del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2004, RJ 6896:

?También, en un orden razonable de las relaciones humanas, esta

Sala debe presumir que quienes afirman la relación parental con el

fallecido dicen verdad, y que los vínculos de afecto y económicos

propios de la unidad familiar se mantenían, de tal suerte que hubiera

correspondido a la Administración demostrar la inexistencia de dicha

relación o la ausencia de efectivo daño moral o perjuicio patrimonial

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ocasionado por el alejamiento entre los parientes para que su petición,

basada en meras conjeturas, fuera atendible, pues no debe ser probado

lo que normalmente se infiere de las circunstancias concurrentes, sino

aquello que se separa de lo ordinario y obedece a situaciones de

excepción?.

En aplicación del principio pro actione en este caso entenderemos que

concurre legitimación activa en las hermanas del difunto.

Es preciso subrayar, no obstante, el criterio del Consejo Consultivo,

expresado en el dictamen 308/12:

?Este Consejo considera que debe distinguirse la reclamación de los

perjuicios ocasionados a los familiares del paciente por una defectuosa

asistencia médica prestada, reclamación sobre la que no cabe duda de

la legitimación activa, de la reclamación que los familiares de un

paciente presenten a fin de obtener ellos indemnización por los daños

sufridos por el paciente, posteriormente fallecido. En este último

supuesto, los reclamantes carecen de legitimación activa, pues, dados

los presupuestos de la responsabilidad administrativa patrimonial,

existirá un derecho a la indemnización atribuible a quien padece los

daños, pero ese derecho, pese a su contenido patrimonial, debe

reputarse de carácter personalísimo y, en consecuencia, no susceptible

de transmisión mortis causa.?

En el mismo sentido nuestro dictamen 432/12. De acuerdo con esta

doctrina este órgano consultivo no considera que la legitimación activa se

extienda, como pretenden las reclamantes, a ?(?) todas las penurias que

sufrió en vida, por la pérdida de calidad de vida en sus últimos meses y

por la pérdida de expectativa de supervivencia?.

Se cumple, igualmente, la legitimación pasiva de la Comunidad de

Madrid, titular del servicio a cuyo funcionamiento se vincula el daño al

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encontrarse el centro de atención primaria ?Segovia? integrado en la red

pública de la Comunidad de Madrid.

En cuanto al reproche formulado en la actuación sanitaria prestada por

la Fundación A, es preciso recordar la Sentencia del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 9ª) de

6 de julio de 2010:

?Así pues, es imputable a la Administración sanitaria la

responsabilidad por el funcionamiento de los servicios públicos en el

seno de las prestaciones propias del Sistema Nacional de Salud, sea

cual fuere la relación jurídica que la une al personal o

establecimientos que directamente prestan esos servicios. A estos efectos

debe entenderse por Administración sanitaria las entidades, servicios

y organismos públicos y los centros concertados, tal como permite los

citados preceptos de la Ley General de Sanidad como fórmula para

su integración en dicho Sistema. Todo ello, por supuesto, sin

perjuicio de la facultad de repetición que, por incumplimiento del

concierto o por otras causas, corresponde a la Administración?.

Con base en esta argumentación del citado Tribunal, cabe afirmar que la

reclamación está correctamente dirigida contra la Administración de la

Comunidad de Madrid, por ser la competente para la prestación de la

asistencia sanitaria. E igualmente, hay que señalar que la fundación A está

legitimada para comparecer en el procedimiento en calidad de interesado, al

poder resultar involucrados en éste sus derechos o intereses legítimos

(artículo 31.1.b) de la LRJAP-PAC). En este supuesto, el hospital ha sido

notificado para el trámite de audiencia. La tramitación del procedimiento

ha sido, pues, escrupulosa con los derechos de todos los interesados, sin

conculcar su derecho de defensa.

Al pretender el resarcimiento del daño el día 7 de noviembre de 2008

habiéndose producido el fallecimiento del paciente el 13 de febrero de

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2008, se encuentra dentro del plazo legalmente establecido, puesto que el

artículo 142.5 de la LRJ-PAC dispone que ?el derecho a reclamar

prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de

carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse

desde la curación o determinación del alcance de las secuelas?.

El procedimiento se ha iniciado a instancia de parte y se ha instruido

cumpliendo los trámites preceptivos previstos. Especialmente, se ha

recabado informe del servicio cuyo funcionamiento supuestamente ha

ocasionado el daño y se ha evacuado el trámite de audiencia exigidos en los

artículos 9, 10 y 11 del Real Decreto 429/1993, respectivamente, y en los

artículos 82 y 84 LRJ-PAC.

TERCERA.-La responsabilidad patrimonial de la Administración se

encuentra regulada en el artículo 106.2 de la Constitución, a cuyo tenor:

?Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho

a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos,

salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia

del funcionamiento de los servicios públicos?. El desarrollo legal de este

precepto se encuentra contenido en los artículos 139 y siguientes de la

LRJ-PAC y en el RPRP.

Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la

Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva

realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado

en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión

patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en

una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin

intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo

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causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

Aplicando lo anterior al caso objeto del presente dictamen cabe

considerar que el expediente advera suficientemente el fallecimiento del

paciente.

Procede a continuación analizar si dicho fallecimiento es imputable al

funcionamiento del servicio público sanitario.

En el ámbito sanitario, la responsabilidad patrimonial presenta

singularidades por la propia naturaleza de ese servicio público,

introduciéndose por la doctrina el criterio de la lex artis como parámetro

de actuación de los profesionales sanitarios, siendo fundamental para

determinar la responsabilidad, exigiéndose para su existencia no sólo la

lesión sino también la infracción de ese criterio básico, siendo la obligación

del profesional sanitario prestar la debida asistencia y no de garantizar, en

todo caso, la curación del enfermo.

Resulta ello relevante porque la responsabilidad patrimonial no convierte

a la Administración, a través de esta institución, en una aseguradora

universal de cualquier daño que sufran los particulares, debiendo responder

sólo de aquellos que no tengan el deber jurídico de soportar.

Los hechos por los que los reclamantes consideran que ha de declararse

la responsabilidad de la Administración consistirían:

- En la ausencia de la realización de una radiografía cuando el paciente

acudió a Urgencias el 31 de octubre de 2007 ante dolor torácico y

dificultad respiratoria.

- Un supuesto retraso de diagnóstico del carcinoma desde octubre de

2007 hasta enero de 2008. Lo cual impidió un tratamiento precoz den la

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enfermedad y con ello la pérdida de oportunidad de una mayor

supervivencia y mejor calidad de vida.

En atención a los antecedentes personales del paciente (obesidad, EPOC

leve, apnea-hipopnea del sueño, hipertensión arterial, hepatopatía

alcohólica, etilismo, exfumador importante) y a la clínica presentada,

consistente en falta de aire y dolor inframamario izquierdo, sin presencia de

clínica broncopulmonar ni síndrome constitucional, lo razonable era

investigar una posible enfermedad coronaria, como así se hizo dando el

electrocardiograma resultados normales.

Su patología respiratoria no comienza a manifestarse hasta el 13 de

enero de 2008, con disnea y anorexia, dos meses y medio después de la

visita a Urgencias. El 23 de enero el inicio de la tos ya induce a sospecha

de patología pulmonar que se confirma con radiografía y TAC que

evidencia un tumor con diseminación metastásica.

Los síntomas secundarios a un tumor periférico comprenden: dolor por

afectación pleural o de la pared costal continuo, tos, disnea restrictiva y

síntomas de absceso pulmonar por cavitación.

Los signos relacionados con la extensión regional del tumor en el tórax,

por contigüidad o metástasis en los ganglios regionales comprenden:

obstrucción bronquial, comprensión esofágica con disfagia, parálisis del

nervio laríngeo recurrente con ronquera, parálisis del nervio frénico con

elevación del hemi-diafragma y disnea, parálisis del nervio simpático con

síndrome de Horner (enoftalmos, ptosis, miosis y ausencia ipsolateral de

sudor).

Los síntomas de tumor en el vértice pulmonar, configurando el síndrome

de Pancoast, afectan al octavo nervio cervical y los nervios primero y

segundo torácicos, con dolor en el hombro que típicamente se irradia al

borde cubital del brazo.

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Otros problemas de la extensión local son el síndrome de la vena cava

superior por obstrucción vascular, la extensión pericárdica o cardíaca con

taponamiento cardíaco, arritmias o insuficiencia cardíaca, la obstrucción

linfática con el consiguiente derrame y la diseminación linfaquística en el

pulmón con hipoxemia y disnea. Además, el carcinoma bronquio alveolar

puede diseminarse trasnbronquialmente, produciendo un crecimiento

tumoral en múltiples superficies alveolares con la consiguiente alteración

de la transferencia de oxígeno, insuficiencia respiratoria, disnea, hipoxemia

y producción de grandes cantidades de esputo.

Ninguno de estos síntomas ni los propios del tumor en sus distintas

localizaciones pulmonares ni las complicaciones reseñadas estaban

presentes en este paciente cuando acudió a Urgencias de la Fundación A

el 31 de octubre de 2007, cuyo contexto clínico era cardiológico, tanto por

sus antecedentes como por su perfil vital. Así lo confirma el informe de la

Inspección Sanitaria al expresar:

?- En los cuatro meses que duró el proceso, (octubre 2007-febrero

2008) no dio sintomatología que hiciera pensar en un neo de

pulmonar u otra patología pulmonar, hasta muy avanzado proceso,

enero 2008.

- La clínica, en todos los casos era sugerente de lumbalgia

mecánica; de hecho así fue calificado tanto por su médico de atención

primaria, como por el reumatólogo, como el SUMMA 112 (que

pensó en una hernia discal).

- Hasta enero 2008 se descartó únicamente patología cardíaca,

ya que teníamos el antecedente de un paciente obeso e hipertenso. Así

pues, ante un dolor de tipo mecánico, sin sintomatología añadido, y

descartada patología cardíaca, el diagnóstico se centró en lumbalgia

mecánica.

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- Hasta finales de enero 2008, el paciente no presentó tos, ni

disnea progresiva que aumentara con el esfuerzo. Fue en este

momento cuando se pensó en descartar patología pulmonar.

- Realmente, el carcinoma pulmonar fue muy rápido y atípico: no

presentó tos persistente, fiebre (por neumonía consecutiva a un foco

de atelectasia), hemoptisis, ahogo (por derrame pleural), anorexia,

pérdida de peso...

- No sabemos el tipo de cáncer pulmonar, pero sí sabemos que era

muy invasivo: cuando se diagnosticó ya había presuntas metástasis

óseas y hepáticas.

- Finalmente decir, que la asistencia sanitaria prest ada fue

adecuada al cuadro clínico que fue presentando el paciente, aunque

insuficiente, dado el desenlace final, pero que difícilmente pudo ser de

otra forma: la medicina se fundamenta en un razonamiento lógico

basado en los síntomas; en este caso no hubo, hasta muy avanzado el

proceso, ningún síntoma sugerente de patología pulmonar?.

Como ha quedado expuesto más arriba, es reiterada la jurisprudencia que

viene afirmando que la obligación de los servicios sanitarios en la atención

al paciente, en definitiva el ejercicio de la medicina curativa, constituye

únicamente una obligación de medios y no de resultados, así la reciente

sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2012 (recurso

2294/2011).

En este caso, nos encontramos ante una reclamación que se fundamente,

precisamente, en una omisión de medios. El informe de la Inspección

Sanitaria, sin embargo, considera que la actuación médica fue acorde a la

lex artis ad hoc ya que se trató al enfermo de acuerdo con la sintomatología

que presentaba, no siendo exigible en dichas circunstancias la realización de

una radiografía.

19

Como ya expusimos en nuestro dictamen 526/12:

?(?)entender lo contrario sería tanto como convertir la práctica

médica en un aluvión de pruebas y estudios, por si acaso en alguno

se detecta algo que a priori no se sospecha dando lugar a lo que se ha

denominado >, entendiendo la sentencia del

Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de marzo de 2010

(recurso 731/2008), que dicha práctica médica mediante la

> ha

de calificarse como >?.

Por tanto, no puede considerarse que la falta de realización de una

radiografía de tórax supusiera una infracción de la lex artis.

En mérito a cuanto antecede, el Consejo Consultivo formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial de la

Administración al haber sido la actuación médica conforme a la lex artis

ad hoc.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 9 de octubre de 2012