Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0557/19 del 19 de diciembre del 2019

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en su sesión de 19 de diciembre de 2019, aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por el consejero de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por dos abogados en representación de Dña. ?? (en lo sucesivo, la reclamante), por el fallecimiento de su marido D. ?? (el paciente) por parada cardiorrespiratoria, en el Hospital Fundación Jiménez Diez (HFJD).

Tesauro: Asistencia sanitaria

Lex artis

Relación de causalidad no acreditada

Información insuficiente o inexistente

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, en su sesión de 19 de diciembre de 2019,

aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por el

consejero de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de

28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial

promovido por dos abogados en representación de Dña. ?? (en lo

sucesivo, la reclamante), por el fallecimiento de su marido D. ?? (el

paciente) por parada cardiorrespiratoria, en el Hospital Fundación

Jiménez Diez (HFJD).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 25 de julio de 2017, por la asistencia letrada de la

reclamante se presentó en el registro de la Consejería de Sanidad, una

reclamación de responsabilidad patrimonial en nombre de la persona

señalada en el encabezamiento, viuda del paciente.

El escrito refiere que el fallecimiento del paciente el 5 de enero de

2017, tuvo lugar porque -encontrándose ingresado en el HFJD- perdió

la consciencia por un mareo en su habitación y no se actuó rápida ni

diligentemente, ?retrasando su actuación tanto por las enfermeras como

por la facultativo responsable, de modo que cuando comenzaron a

Dictamen nº: 557/19

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 19.12.19

2/20

actuar el paciente ya presentaba parada cardiorrespiratoria no

recuperable?. A su entender, el fallecimiento tuvo su causa mediata

?en una desacertada decisión tomada el 2 de diciembre de 2016

(cuando el paciente ingresó en Urgencias), de no llevar a cabo

maniobras de resucitación en caso de parada cardiorrespiratoria futura,

al considerar al paciente como terminal?.

La reclamante señala que ?no se agotaron los medios disponibles

en el hospital?, que existiendo en el Servicio Madrileño de Salud

(SERMAS) un protocolo de reanimación cardiopulmonar, el mismo no

se aplicó por el personal de enfermería que atendió al paciente en su

habitación el día de su fallecimiento; que hubo pasividad desde que el

paciente se mareó hasta que llegó la neumóloga de guardia y que ésta

no practicó las maniobras de resucitación.

Indica que se trataba de un paciente con una enfermedad

crónica, pero niega rotundamente que fuera un paciente terminal y

además, que en los días previos al fallecimiento, había experimentado

una ?mejoría franca y notable?. Reprocha que ha habido mala praxis

médica que fecha desde su ingreso en Urgencias, el 2 de diciembre de

2016, y la concreta en los siguientes aspectos: decisión errónea sobre

no aplicar al paciente la reanimación cardiopulmonar, que no se

detectó precozmente la parada cardiorespiratoria e incumplimiento de

los protocolos de resucitación cardiopulmonar del SERMAS al no estar

instruidas en ellos las enfermeras que, en consecuencia, no los

aplicaron.

Junto con el escrito de reclamación se aporta, poder notarial de

representación otorgado por la viuda del paciente a dos abogados,

fotocopia de la hoja de matrimonio del Libro de Familia, certificado de

fallecimiento, documentación médica e informes del HFJD y

determinadas páginas de una revista de medicina intensiva, sobre la

?Etica de las decisiones de resucitación cardiopulmonar?. Basándose en

3/20

la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la

valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en

accidentes de circulación, solicita una indemnización de 79.000 ?.

SEGUNDO.- Del estudio del expediente resultan, en síntesis, los

siguientes hechos de interés para la emisión de este dictamen.

1.- El paciente de 68 años en el momento de los hechos, acudió a

consultas de la Fundación Jiménez Díaz en 2015, para pedir una

segunda opinión, pues estaba siendo tratado en el Hospital Gregorio

Marañon, y las opciones terapéuticas que le daban por su enfermedad

eran limitadas. La enfermedad de la que estaba diagnosticado desde

2013 era de carácter pulmonar, neumopatía intersticial no específica

(NINE) con grave afectación radiológica y funcional; además, en el mes

de diciembre de ese 2013, se le diagnostica insuficiencia respiratoria

crónica, con dependencia absoluta del oxigeno (24 horas a flujos

altos).

En la historia clínica (HC) del Servicio de Neumología figuran

como antecedentes significativos del paciente: obesidad, hipertensión

arterial, diabetes mellitus, dislipemia, hipotiroidismo, hernia hiato,

hiperplasia prostática y reflujo gastroesofágico. En el año 2014, sufrió

osteoporosis severa y un aplastamiento de 3 vértebras.

En cuanto a movilidad, el paciente es autonómo en su domicilio

pero fuera de él precisa silla de ruedas; en el hospital, necesita, en

ocasiones, la grúa para levantarse.

Para concluir con los antecedentes, destacar que la HC refiere

frecuentes ingresos hospitalarios: desde el mes de octubre de 2013

hasta enero 2015.

2.- El paciente comienza a ser tratado en el HFJD en noviembre

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de 2015, en la consulta de Neumología, y desde entonces se le venían

administrando varias líneas de tratamiento sin conseguir ?enlentecer

la progresión de la enfermedad?. En la última consulta, en septiembre

de 2016, se anota que el paciente tiene ?disnea de mínimos esfuerzos?,

a pesar de la oxigenoterapia contínua, ya que no conseguía mantener

niveles adecuados de oxígeno en sangre.

El 2 de diciembre de 2016 ingresa en Urgencias, por aumento de

disnea, tos con expectoración purulenta, autoescucha de sibilancias,

edemas en miembros inferiores y edema en mano izquierda. Se refiere

también interconsulta de dermatología: ?subimos hoy a valorar al

paciente con condilomas gigantes, una masa en escroto, otra en ingle

derecha, y de menor tamaño en ingle izquierda. El paciente está en una

situación inestable, y presenta mucha comorbilidad. Obesidad?.

Permanece ingresado desde el 2 al 5 de diciembre en la Unidad de

Cuidados Intermedios Respiratorios (UCIR) con insuficiencia

respiratoria aguda global con broncoespasmo grave, con

sintomatología de infección respiratoria, aunque sin poder descartar

por la imagen progresión de su enfermedad de base (?) Se inició

tratamiento broncodilatador, oxigenoterapia de alto flujo, corticoide y

antibioterapia, con evolución lenta y tórpida, con mejoría tardía.

Desde el día 12 de diciembre precisa morfina paliativa (lo que se

comunica al paciente) y se refiere ?mejoría de los síntomas respiratorios

que no corresponden a una mejoría de su oxigenación, ni de la situación

respiratoria, sino al efecto del fármaco en la percepción de la dificultad

para respirar?. Con el tratamiento pautado, el paciente mejoró

lentamente, pudiendo reducir las dosis de corticoesteriodes hasta una

dosis de mantenimiento y también, la cantidad de oxigeno que

necesitaba.

En esta situación de estabilidad clínica, se solicitó un centro de

rehabilitación, ya que debido al ingreso y el tratamiento corticoideo

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prolongado, y las comorbilidades asociadas (obesidad, aplastamiento

vertebral, NINE), el paciente presentaba dificultades para reiniciar la

deambulación. El paciente estaba en el programa de rehabilitación

motora, en seguimiento por el Servicio de Rehabilitación, levantándose

con ayuda del personal auxiliar con disnea pero sin incidencias, hasta

unos días previos a su fallecimiento, y en ocasiones, solicitaba la grúa.

3.- El día 5 de enero de 2017, el paciente -dentro de la evolución

normal en el proceso de recuperación motora- dado que el día anterior

había conseguido ponerse de pie en las paralelas en el gimnasio del

hospital, se levanta de la cama al sillón ayudado por los auxiliares de

enfermería, y ?al sentarse, se marea?. Por la enfermería y auxiliares, se

avisa al médico de guardia por parada cardiorrespiratoria.

La neumóloga de guardia acude y según consta ?a mi llegada, el

paciente está con las pupilas midiátricas, sin latido cardiaco y reflejo

corneal ausente?. Se iniciaron maniobras de masaje cardíaco, pero

dado que el paciente no era candidato a medidas de reanimación

cardiopulmonar, se suspendieron las iniciadas, sin avisar a ningún

otro compañero ni notificarlo como parada, tal y como indica el

protocolo. Se certifica la muerte a las 16,30 horas de ese mismo día.

TERCERO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción

del expediente conforme a lo previsto en la Ley 39/2015, de 1 de

octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).

Así, se ha incorporado la historia clínica del fallecido.

Figura en los folios 102 y ss, el informe de 6 de abril de 2017

del jefe del Servicio de Neumología, en el que después de referir el

diagnóstico del paciente (NINE de naturaleza idiopática) refiere que ?se

trata de una enfermedad crónica, progresiva, sin tratamiento curativo

6/20

en el momento actual?. Respecto al tratamiento administrado: ?No se

había conseguido respuesta a diferentes tratamientos realizados, tanto

estandarizados como en uso compasivo: corticoides a dosis altas y

pirferidona durante 2 años?.

Por ello, y respecto al aspecto esencial objeto de la reclamación,

indica con claridad que ?teniendo en cuenta que estamos ante un

paciente con una enfermedad avanzada, progresiva e incurable, con

una situación basal de disnea de mínimos esfuerzos, a pesar de la

oxigenoterapia continua, y la mala evolución, a pesar de los diferentes

tratamientos ambulantes pautados?, se toma una decisión desde el

ingreso en la UCIR: ?el equipo médico decide que no era un paciente

candidato a medidas avanzadas de reanimación cardiopulmonar en

caso de parada cardiorrespiratoria (que incluye intubación orotraqueal),

estableciendo una Orden médica de No Iniciar una Resucitación

cardiopulmonar (ONIR) en su historia clínica. Se informa a su esposa

que se realizaría todo el tratamiento necesario para mejorar su situación

clínica salvo la intubación orotraqueal para ventilación mecánica, que

está contraindicado por lo avanzado de la enfermedad?.

Respecto a la forma de constatar esta orden, el citado jefe de

Servicio indica varias veces que la misma ?se anota en su historia

clínica y que esta orden no se modifica durante el ingreso ya que la

situación de su enfermedad de base no sólo no cambia sino que

empeora, con necesidad de tratamiento paliativo con morfina para la

disnea?.

Por último, indica que a esta situación de gravedad, se unía la

debilidad motora ?por lo que se procedió a solicitar un centro de

cuidados continuados para continuar su asistencia, sin que fuera

posible en esta nueva situación clínica la vuelta a su domicilio?. Y

concluye que: ?el equipo médico que le atendió considera que en todo

momento se ofreció una información correcta relacionada con el caso?.

7/20

El 3 de marzo de 2018 emitió informe la Inspección Sanitaria,

folios 3.000 y ss, en el que partiendo de que el paciente tenía una

enfermedad crónica pulmonar de mal pronóstico desde 2013

(neumonitis intersticial no especifica de naturaleza idiopática), señala

que ?un enfermo de estas características tiene serias dificultades para

intubarle o para hacerle broncoscopia?. Indica que en el proceso de la

enfermedad sí ?hay alguna anotación que explícitamente dice no hacerle

broncoscopia?. En cuanto a la referida ONIR, avala que la misma fue

adoptada por la médico responsable del paciente, que ?viendo su

estado basal, indica una orden médica de no iniciar reanimación

cardiorrespiratoria en caso de parada cardiorrespiratoria, e informa a la

mujer del paciente de este extremo?. Si bien refiere que ?no hemos

encontrado soporte documental de esta decisión médica lo que no indica

que no se haya hecho?. Y concluye que ?consideramos que los servicios

sanitarios han actuado correctamente en todo momento de acuerdo a la

lex artis?.

Instruido el procedimiento se confirió trámite de audiencia al

centro concertado y a la asistencia letrada de la reclamante. Constan

alegaciones presentadas por ésta última, el 4 de julio de 2018, en las

que se abunda en que el paciente había tenido una evolución favorable

dentro de la gravedad, que la hoy viuda fue testigo presencial del

retraso en realizar la reanimación cardio respiratoria básica y que el

inspector médico reconoce que ?no consta documentada la orden de no

iniciar maniobras de resucitación?.

Finalmente, el 11 de julio de 2019, el viceconsejero de Sanidad

formuló propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación por

no haberse demostrado mala praxis ni nexo causal entre la actuación

facultativa y el daño reclamado.

CUARTO.- Por escrito del viceconsejero de Sanidad con fecha de

registro de entrada en la Comisión Jurídica Asesora de la

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Comunidad de Madrid, el día 27 de agosto de 2019, se formuló

preceptiva consulta a este órgano.

Ha correspondido la solicitud de consulta, registrada con el

nº 409/19, a la letrada vocal Dña. Silvia Pérez Blanco que formuló y

firmó la oportuna propuesta de dictamen, deliberada y aprobada por

el Pleno de la Comisión Jurídica Asesora en sesión referida en el

encabezamiento.

El escrito de solicitud de dictamen preceptivo esta acompañado

de documentación -en soporte CD-, adecuadamente numerada y

foliada, que se consideró suficiente.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de

28 de diciembre, al tratarse de una reclamación de responsabilidad

patrimonial de cuantía superior a 15.000 ?, a solicitud del órgano

legitimado para ello, de conformidad con el artículo 18.3.a) del

Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión

Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por el

Decreto 5/2016, de 19 de enero, (en adelante, ROFCJA).

SEGUNDA.- La tramitación del presente procedimiento de

responsabilidad patrimonial, dada la fecha de su presentación, se

rige por la LPAC y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen

Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP).

9/20

La reclamante está legitimada activamente al amparo del artículo

32 de la LRJSP y el artículo 4 de la LPAC por haber sufrido el daño

moral derivado del fallecimiento de su esposo, que atribuye al mal

funcionamiento del servicio público sanitario. Por ello, está legitimada

la esposa, al haber acreditado su condición de tal mediante el libro de

familia.

La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Madrid en

cuanto la titular del servicio a cuyo funcionamiento se vincula el daño

por tratarse de un hospital perteneciente a su red asistencial. Se trata

del HFJD en virtud del concierto que este centro sanitario tiene

suscrito con la Comunidad de Madrid; toda vez que resulta imputable

a la Administración sanitaria la responsabilidad por el funcionamiento

de los servicios públicos en el seno de las prestaciones propias del

Sistema Nacional de Salud, sea cual fuere la relación jurídica que la

une al personal o establecimientos que directamente prestan esos

servicios, sin perjuicio de la facultad de repetición que pudiera

corresponder. En este sentido se manifestó el Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid cuyo criterio ha sido reiterado por esta

Comisión Jurídica Asesora (vgr. dictámenes 112/16, de 19 de mayo y

566/18, de 27 de diciembre) en los que se asume la doctrina del

Tribunal Superior de Justicia de Madrid expresada, entre otras, en las

Sentencias de 30 de enero (r.1324/2004) y de 6 de julio de 2010 (r.

201/2006).

El plazo para el ejercicio del derecho a reclamar es de un año,

contado desde que se produjo el hecho o el acto que motive la

indemnización, o de manifestarse su efecto lesivo (cfr. artículo 67.1

de la LPAC). En el presente caso, el marido de la reclamante falleció el

5 de enero de 2017, por lo que la reclamación presentada el día 25 de

julio de 2017 se ha formulado en el plazo legal.

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En cuanto al procedimiento, se ha recabado el informe del

servicio al que se imputa la producción del daño, en virtud de lo

dispuesto en el artículo 81 de la LPAC.

Además, consta emitido el informe de la Inspección Sanitaria, y se

ha incorporado la historia clínica del paciente.

Posteriormente, se concedió el trámite de audiencia al centro

concertado y a la asistencia letrada de la reclamante, que formuló

escrito de alegaciones.

Finalmente, en los términos previstos en el artículo 91 de la

LPAC, se ha dictado propuesta de resolución desestimatoria al

considerar conforme a la lex artis la asistencia sanitaria prestada.

En suma, pues, de todo lo anterior, cabe concluir que la

instrucción del expediente ha sido completa, sin que se haya

omitido trámite alguno que tenga carácter esencial o que resulte

imprescindible para resolver.

TERCERA.- La responsabilidad patrimonial de la

Administración se recoge en el artículo 106.2 de la Constitución

Española, que garantiza el derecho de los particulares a ser

indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes

y derechos, como consecuencia del funcionamiento de los servicios

públicos, en los términos establecidos por la ley, previsión

desarrollada en los artículos 32 y siguientes de la LRJSP y en la LPAC

en cuanto al procedimiento.

Tiene declarado el Tribunal Supremo, por todas, en sentencia

de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 6 de abril de 2016

(recurso de casación 2611/2014), que la viabilidad de la acción de

responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) la

efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e

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individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b)

que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los

servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de

causa-efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran

influir, alterando el nexo causal; c) ausencia de fuerza mayor, y d) que

el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En la asistencia sanitaria, la responsabilidad patrimonial

presenta singularidades derivadas de la especial naturaleza de ese

servicio público. El criterio de la actuación conforme a la denominada

lex artis se constituye en parámetro de la responsabilidad de los

profesionales sanitarios. La obligación del profesional sanitario es

prestar la debida asistencia, sin que resulte razonable garantizar, en

todo caso, la curación del enfermo. La Sentencia del Tribunal

Supremo de 16 de marzo de 2016 (recurso de casación 2228/2014)

señala: ?Así es, la asistencia sanitaria es una obligación de medios y

no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad

cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se

dispone. Y es precisamente lo acaecido en este caso, en el que se

han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas

diagnósticas, acordes con lo que sugerían, desde el punto de vista

médico, las diferentes dolencias del recurrente?.

Así, el Tribunal Supremo, en doctrina reiterada en numerosas

ocasiones (por todas, la sentencia de 15 de marzo de 2018 ?recurso de

casación 1016/2016-) afirma que en la responsabilidad patrimonial

derivada de la actuación médica o sanitaria ? no resulta suficiente la

existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva

más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al

criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación

médica correcta, independientemente del resultado producido en la

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salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia

ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud

del paciente?, por lo que ?si no es posible atribuir la lesión o secuelas a

una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción

que articula por muy triste que sea el resultado producido? ya que ?la

ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una

respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que

a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta

lógica y justificada de los resultados?.

Esta Comisión Jurídica Asesora recoge por todos, en el Dictamen

163/16, de 2 de junio, la obligación de medios y no de resultados como

propia y característica de la asistencia sanitaria.

En el caso que nos ocupa, el daño producido a la reclamante con

el fallecimiento de su marido no requiere prueba ad hoc. Por ello,

pasamos a analizar el resto de los requisitos de la existencia de la

responsabilidad patrimonial.

CUARTA.- La reclamante dirige su reproche al mal

funcionamiento de la Administración Sanitaria (FHJD) en los últimos

días de vida del paciente, desde su ingreso en Urgencias el 2 de

diciembre de 2016 hasta su fallecimiento el 5 de enero de 2017,

pues considera que la decisión tomada por los facultativos de no

aplicar en el futuro la maniobra de reanimación cardio pulmonar, es

errónea y además, que no se informó de ello a su marido, ni a ella

como familiar.

Respondiendo en primer lugar a lo relativo a la ONIR, es de

advertir que consta como tomada, ya que el propio escrito de

reclamación en su página 12 así lo reconoce y la fecha en ?el mismo

día del ingreso 2/12/2016?, calificándola de ?claramente equivocada?.

Asimismo, se colige de la atenta lectura de todas las anotaciones que

figuran en el listado de notas del paciente, tanto de la enfermería

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(folios 47 a 58) como del servicio médico que le atendió (folios 2.474

hasta 2.505). Así, como botón de muestra, en el folio 58, el 5/1/2017:

?es un paciente NO RCP?, en el folio 2.475: ?2/12/2016. Hablado con

Dra (?) el paciente NO ES RCP?, en idénticos términos, en el folio

2751.

Sobre cuándo y cómo fue tomada dicha orden, hemos de acudir

al informe del jefe del Servicio de Neumología incorporado, en el que

refiere que ?tras discutirlo con el equipo médico, incluido la neumóloga

que le ha ido siguiendo en consulta, se decidió que el paciente no era

candidato a medidas de reanimación cardiopulmonar en caso de

parada cardiorrespiratoria??. El momento fue durante la estancia en

la UCIR del paciente, es decir, entre el 3 y el 5 de diciembre de 2016.

En segundo lugar, hemos de afirmar que la ONIR fue tomada

conforme a los criterios de la lex artis ad hoc, teniendo en cuenta los

antecedentes del paciente (referidos en los hechos de este dictamen) y

la gravedad de su enfermedad, hasta el punto de que se le

administrara morfina para aliviar sus dolores, y se solicitara, dada su

falta de mobilidad, su traslado a otro centro adecuado a ello. Para

avalar esta afirmación hemos de acudir tanto al informe del servicio

afectado (de 6 de abril de 2017 del jefe del Servicio de Neumología) del

que ya hemos trascrito los párrafos más significativos en los que se

refieren pormenorizadamente los motivos de la ONIR, como el informe

de la Inspección (éste añade que además, se trataba de evitar un

encarnizamiento terapéutico), como de la carta del director médico de

la FHJD de 21 de febrero de 2017 a la viuda, explicativa de todo el

proceso (folios 59 y 60).

Frente a los datos de la HC y estos dos informes, la asistencia

letrada de la reclamante no aporta ningún informe pericial que avale

14/20

su tesis de que la ONIR fue una decisión ?completamente desacertada?.

Solo adjunta una revista de medicina intensiva sobre la ética de esta

materia, que por supuesto, queda en un plano meramente teórico.

Por ello, ha de recordarse que, según el artículo 217 de la Ley

1/2000 de Enjuiciamiento Civil, la carga de la prueba en los

procedimientos de responsabilidad patrimonial corresponde a quien

reclama, sin perjuicio de que se pueda modular dicha carga en virtud

del principio de facilidad probatoria. Como recuerda la Sentencia del

Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de junio de 2017 (recurso

909/2014):

?Este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de

la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la

carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y

teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de

la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor

(sentencias de 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de

septiembre de 1998)?.

Además, respecto a los medios probatorios idóneos, según la

Sentencia de 18 de marzo de 2016 del Tribunal Superior de Justicia

de Madrid (r. 154/2013) estos son ?las pruebas periciales médicas,

pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este

Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios, debe

apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos

casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios

de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin

de zanjar el conflicto planteado?.

En resumen, ante la falta de aportación de un informe pericial

por la reclamante que avale que esa decisión ONIR no fue correcta,

15/20

hemos de estar al propio informe del servicio afectado que lo justifica de

forma adecuada, y al informe de la Inspección Médica que avala que la

orden tomada y la asistencia que se le prestó fue conforme a la lex

artis.

Ya acreditada la toma de la ONIR y adverada su conformidad a la

lex artis, hemos de analizar en tercer lugar, si la misma fue

comunicada a su esposa. No ha lugar a dudas de la trasmisión de la

información sobre la situación del paciente en general, como consta en

diversas anotaciones, v.gr., folio 2.478 in fine, 2.754, el 11 de

diciembre ?Hablo de nuevo con la familia y explico pronóstico

desfavorable?, folio 2.755, el 12 de diciembre, ?familiar y paciente

informados?, entre otras muchas.

Ahora bien, respecto a la comunicación concreta de la ONIR, el

informe de la Inspección señala que ciertamente no hay constancia de

la misma en la HC. Refiere en el cuerpo del informe que ?según

afirman sus médicos se informa a la mujer del paciente de este

extremo? y que ?la información puede ser también explícita sin

necesidad de tener ningún documento firmado y esto es lo que ocurrió

en este caso (?)? y como conclusión segunda ?La médico responsable

del paciente, viendo su estado basal , indica una orden médica de no

iniciar reanimación cardiorrespiratoria en caso de parada, ONIR, e

informa a la mujer del paciente de este extremo. Con la que tenía una

estrecha relación médico paciente. No hemos encontrado soporte

documental de esta decisión médica lo que no indica que no se haya

hecho?.

Así las cosas, es lo cierto que pese a que el informe del servicio

afectado manifiesta que la ONIR sí se comunicó a su mujer y lo reitera

el director médico en su carta a aquélla, no lo es menos que no queda

16/20

constancia en la HC de que se informara verbalmente de la misma a la

esposa. Por ello, hemos de estimar en este punto concreto la

reclamación de responsabilidad ya que se trata de un derecho a una

información tan sensible como ésa. La toma de la ONIR por su entidad

y consecuencias, debió de ser comunicada a la esposa del paciente, y

dejar constancia -aunque fuera mínimamente- de ello en la HC.

La falta de este tipo de información puede constituir una

limitación del derecho fundamental a la integridad física y moral

contemplado en el artículo 15 de la Constitución, según tiene

declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 37/2011, de 28

de marzo, relativa a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica

reguladora de la Autonomía del paciente y de derechos y obligaciones

en materia de información y documentación clínica.

Recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de mayo de

2015 que la vulneración del derecho a un consentimiento informado

?constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad

hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir

con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias,

entre las diversas opciones vitales que se le presentan?.

En punto a su concreta indemnización, la Sentencia de 11 de

mayo de 2016 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Madrid (P.O. 1018/2013), resalta la

dificultad de cuantificar ese daño, para lo cual deberán ponderarse

todas las circunstancias concurrentes en el caso.

Esta Comisión Jurídica Asesora ha venido indemnizando por falta

de consentimiento informado (o por ser incompleta o insuficiente la

información contenida en el mismo) con cuantías de 6.000 ?. Así, el

Dictamen 57/2018 de 8 de febrero, 165/18 de 12 de abril, 309/18 de

5 de julio, y 550/18, de 13 de diciembre.

17/20

Por ello, y dado que en el caso que nos ocupa, no se está

propiamente ante la falta de información en un documento de

consentimiento informado, sino ante una falta de comunicación de la

ONIR, ya que no consta transmitida en su día por algún facultativo del

servicio implicado, a la mujer del paciente (hoy, reclamante), procede

fijar la cuantía indemnizatoria en 5.000 ?, por no haber constancia

escrita en la HC del cumplimiento de esta obligación de informar a la

familia.

A mayor abundamiento y aunque no sea de aplicación por

razones temporales, el artículo 6 de la Ley 4/2017 de 9 de marzo, de

Derechos y Garantías de las Personas en el Proceso de Morir, de la

Comunidad de Madrid, señala que ?las personas que se encuentren en

el proceso de morir o que afronten decisiones relacionadas con dicho

proceso tienen derecho a recibir la información sanitaria necesaria sobre

su diagnóstico y pronóstico (?). Toda información que se le facilite al

paciente, así como a terceras personas, debe quedar recogida en la

historia clínica?.

QUINTA.- Para concluir este dictamen es necesario dar respuesta

al resto de los reproches de la reclamación.

Respecto de la ?falta de detección precoz de la parada

cardiorespiratoria?, salta a la vista sin esfuerzo dialéctico que una

parada cardiorespiratoria en una situación de extrema gravedad como

la del paciente, no se puede prever. Pero es que además, es conocida y

constante, la jurisprudencia de la prohibicción de la acción de regreso;

es decir, no puede valorarse una actuación médica en su conjunto

partiendo del resultado final.

Así, no puede admitirse juzgar la asistencia sanitaria prestada a

este paciente durante su último mes de vida, por el fatal desenlace.

Tal y como recoge el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su

18/20

Sentencia de 28 de marzo de 2016 (recurso 45/2014), ?no es correcto

realizar una interpretación de lo acontecido conociendo el resultado

final. La calificación de una praxis asistencial como buena o mala no

debe realizarse por un juicio "ex post", sino por un juicio "ex ante", es

decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una

decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal

decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente?. En

análogos términos en su sentencia de 4 de abril de 2017 (recurso

contencioso-administrativo nº 532/2015).

Esta Comisión Juridica Asesora ha recogido la doctrina

jurisprudencial de la prohibición de la acción de regreso, entre otros

en los dictámens 459/16, de 13 de octubre, 471/16, de 20 de octubre,

o 416/18, de 20 de septiembre o 512/18, de 29 de noviembre.

Para concluir, queda responder al último de los reproches de la

asistencia letrada de la reclamante relativo a la no capacitación del

personal de enfermería de la FHJD para aplicar las medidas para

revertir la parada cardiorespiratoria y en consecuencia, la no

aplicación de las mismas por este personal que asistió al paciente en

la habitación del hospital.

Pues bien, la hipótesis de la que parte es incierta, ya que el

personal de enfermería sí siguió el protocolo de actuación del hospital,

que consiste en avisar por PCR al médico de guardia, como así

hicieron. Por tanto, es el facultativo de guardia el que fue avisado con

inmediatez, acudió a la habitación y según hemos referido en los

antecedentes de hecho, el paciente estaba ya ?sin latido cardiaco?.

Además, no es función ni del personal de enfermería ni de los

auxiliares, aplicar las maniobras de reanimación con arreglo a sus

cometidos y menos aún, podían actuar en contra de la orden de no

reanimación (ONIR) tantas veces indicada, pues había sido tomada y

19/20

mantenida por el servicio médico responsable. El informe de la

Inspección avala, además, esta actuación del personal de enfermería.

Por ello, en la última anotación de enfermería en el listado de

notas el 5/1/2017 a las 17:52:05 h la enfermera refiere que avisada

por las auxiliares acude a la habitación y ?toma la tensión arterial,

presenta 84/56, pongo SSF rápido y en cuestión de minutos el paciente

pierde la conciencia, es un paciente NO RCP, se avisa a neumóloga de

guardia?? con el resultado conocido. Siendo de destacar que esta

actuación es conforme a lo exigible por la lex artis, y además, la

enfermera concluye con un significativo ?Acompañamos a los

familiares en el duelo?.

Por ello, a pesar de que la actuación médica dispensada al

paciente no sea reprochable desde la perspectiva de la lex artis, sí lo

fue la falta de información a su esposa, en cuanto a la ONIR.

En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad

patrimonial formulada por ser insuficiente la información

suministrada a la reclamante e indemnizarle con la cuantía de 5.000?.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de

conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

20/20

Madrid, a 19 de diciembre de 2019

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 557/19

Excmo. Sr. Consejero de Sanidad

C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid