Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0552/19 del 19 de diciembre del 2019

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado por unanimidad en su sesión de 19 de diciembre de 2019, emitido ante la consulta formulada por el consejero de Sanidad al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con la reclamación formulada por Dña. ?? (en adelante ?la reclamante?) por los daños y perjuicios derivados de una neuralgia del nervio trigémino que atribuye a la extracción del tercer molar izquierdo en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias (HUPA).

Tesauro: Secuelas

Prescripción. Interpretación restrictiva

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid aprobado por unanimidad en su sesión de 19

de diciembre de 2019, emitido ante la consulta formulada por el

consejero de Sanidad al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de

28 de diciembre, en relación con la reclamación formulada por Dña.

?? (en adelante ?la reclamante?) por los daños y perjuicios derivados

de una neuralgia del nervio trigémino que atribuye a la extracción del

tercer molar izquierdo en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias

(HUPA).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito presentado en registro electrónico el 5 de

octubre de 2017 dos abogados actuando en representación de la

reclamante solicitaron una indemnización por los daños y perjuicios

derivados de una neuralgia del nervio trigémino que atribuyen a una

intervención odontológica en el HUPA.

El citado escrito comienza indicando ?ad cautelam? que la

reclamación no está prescrita toda vez que la reclamante no tuvo

conocimiento de la secuela hasta junio de 2017.

Dictamen nº: 552/19

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 19.12.19

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Tras esta precisión expone que, a comienzos de 2015, la

reclamante acudió a su médico de cabecera por dolor localizado en los

cordales siendo derivada al Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial del

HUPA.

Acudió a dicho Servicio el 30 de marzo de 2015 y el facultativo del

mismo, pese a no realizar ninguna prueba de imagen ni exploración

bucodental le indicó que era necesaria la extracción de la muela.

Preguntó a la reclamante si tenía alguna prueba radiológica y al

indicar la reclamante que disponía de una realizada el 28 de julio de

2011, el facultativo le pidió que la llevara el día de la intervención tal y

como consta en la historia clínica al indicar que traerá

ortopantomografia (OPG).

Ese mismo día se le entregó consentimiento informado en el que

no figuraba ningún riesgo personalizado.

Sin embargo, en dicho consentimiento figura un riesgo

personalizado (ilegible en el escrito de reclamación) que la reclamante

afirma que figuraba en el que ella firmó lo cual resulta evidente porque

en el momento de su firma el odontólogo no había visto la OPG.

Afirma que es incierta la anotación de la historia clínica en

cuanto a que presentara una imagen quística en la OPG y se le

informase de los riesgos que la intervención suponía.

Considera que hubo mala praxis ya que no se informó

debidamente a la reclamante de los riesgos de lesión nerviosa ni se

adoptaron las medidas adecuadas para reducir tales riesgos.

Continua la reclamación indicando que la situación de la

reclamante presentaba un elevado riesgo de lesión del nervio dentario

inferior por lo que una adecuada práctica médica exige en estos casos

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la realización de una OPG o de un TAC de tal forma que si en estas

pruebas se advirtiese que el cordal se halla en íntima relación con el

canal del nervio dentario no procedería la intervención.

Sin embargo, no se actuó así por cuanto no se indicó ninguna

prueba de imagen previa a la indicación de la extracción y en la OPG

del año 2011 se veía que existía esa relación pese a lo cual se operó

cuando estaba contraindicado sin adoptar medidas como una

coronectomía.

Añade que la intervención se realizó por dos odontólogas sin

especialidad en Cirugía Maxilofacial siendo ?incierto? que el

especialista que figura en la historia interviniese en la cirugía que

dada su complejidad debió realizarse por un cirujano maxilofacial,

constando en la propia historia que la cirugía fue ?muy complicada?.

Al observarse que se había lesionado el nervio se realizó una

prueba de imagen cuya realización se omite en la historia clínica pero

que se aporta con la reclamación (sic).

En ella se aprecia que se ha lesionado el nervio, pero no se

informó de ello a la reclamante.

Posteriormente la reclamante tuvo que acudir en varias ocasiones

a Urgencias por dolor, quemazón, acorchamiento, hinchazón y pérdida

de sensibilidad

El 31 de julio de 2015 acudió a consulta de Cirugía Maxilofacial

donde se recogió que presentaba dolor postoperatorio muy intenso,

disestesia de los territorios del nervio lingual izquierdo y del nervio

dentario izquierdo, así como apertura bucal disminuida.

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Se considera que es una lesión temporal por atrapamiento del

nervio y se la deriva a la Unidad del Dolor.

En la consulta de 7 de agosto de 2015 (no indica de que servicio)

se diagnostica ?dolor neuropático por deaferenciación? pero sin que se

realizasen pruebas diagnósticas.

Asimismo, acompaña los informes de la Unidad del Dolor de los

que resulta la ineficacia de los tratamientos pautados.

Ante esa situación acudió al Hospital Universitario La Paz (HULP)

el 30 de enero de 2017.

El 3 de febrero le indican la necesidad de una serie de pruebas

médicas que se realizan en junio de 2017 de tal forma que el 6 de

junio se confirma el diagnóstico de neuropatía dolorosa secundaria a

tratamiento odontológico siendo derivada a las Unidades de Dolor

Neuropático y de Psiquiatría.

A continuación, la reclamación contiene una exposición de tipo

médico sobre la neuralgia del trigémino y concluye indicando que la

reclamante padece daños físicos y morales para lo cual cita un

informe de Psiquiatría.

Considera que existieron una serie de supuestos de mala práxis

médica:

-Deficiente planteamiento quirúrgico al no realizar pruebas de

imagen.

-Falta de información de los riesgos.

-Deficiente ejecución de la intervención realizada por personal no

especializado.

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-Mal control postoperatorio.

Entiende que concurren los presupuestos de la responsabilidad

patrimonial de la Administración y valora los siguientes daños:

-Afectación 3ª rama hipo/anestesia de rama dento-mandibular:

10 puntos.

-Neuralgia continua: 30 puntos.

-Paresia rama mandibular: 11 puntos.

-Apertura bucal disminuida: 20 puntos.

-Trastorno depresivo mayor leve: 10 puntos.

Aplicación formula Balthazar 31 puntos: 137.483,60 euros

Reclama esa cantidad y solicita como pruebas la incorporación de

la historia clínica y la testifical de las dos odontólogas que realizaron

la extracción.

Aporta escritura de poder y diversa documentación médica.

SEGUNDO.- En relación con el contenido de la reclamación, la

consulta del expediente administrativo al que se han incorporado las

historias clínicas del HUPA y del HULP ha puesto de manifiesto los

siguientes hechos:

La reclamante, nacida en 1974, con antecedentes familiares de

síndrome de Duchenne y en tratamiento por ansiedad, acudió el 30 de

marzo de 2015 al Servicio de Cirugía Maxilofacial. Se recoge que

presenta 3.8 y 4.8 semierupcionados sintomáticos y se anota que

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traerá OPG para verla el día de la cirugía. Se indica que se evita así

recibir nueva radiación (folio 124)

Firma consentimiento informado y se pauta profilaxis.

En los riesgos personalizados del consentimiento informado

figura ?lesión nervio dentario?.

El 23 de julio de 2015 se realiza exodoncia del 3.8. Presenta

osteotomía severa y se practica odontosección múltiple (folio 107) con

exéresis del tercer molar inferior izquierdo. Se conserva el segundo

molar inferior.

Acude a Urgencias los días 25 y 26 de julio por dolor en maxilar

inferior

En las revisiones posteriores (27 y 28 de julio) presenta dolor

postoperatorio muy intenso que precisa tratamiento analgésico

lográndose el control con metamizol y dexketoprofeno.

El 31 de julio refiere disestesia de los territorios del nervio

lingual izquierdo y del nervio dentario izquierdo. Se pauta vitamina B

y se objetiva apertura bucal disminuida.

El 7 de agosto presenta disestesia dolorosa del nervio dentario

izquierdo e hipoestesia del nervio lingual izquierdo que no responden a

tratamiento. Se diagnostica dolor neuropático por deaferenciación (sic)

de los nervios dentario izquierdo y lingual izquierdo. Se deriva a la

Unidad del Dolor.

En esta unidad recoge tratamiento analgésico intravenoso en

diversas fechas 10 de agosto a 21 de agosto de 2015, 15 de enero de

2016 y 25 de enero a 4 de febrero de 2016. El 5 de febrero de 2016 la

reclamante afirma que ha experimentado una notable mejoría.

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Al mismo tiempo, en la revisión del Servicio de Cirugía

Maxilofacial de 4 de septiembre de 2015, se anota que ha mejorado,

pero persiste dolor y en OPG se aprecia una correcta regeneración

ósea a las seis semanas de la intervención. El 7 de octubre de ese año

presenta mejoría clínica del dolor sin patología tras exploración local.

La apertura de boca es normal (41 mm).

En la revisión de 29 de octubre la reclamante afirma que el dolor

se ha reducido en torno a un 60-80%. Tras esa fecha deja de acudir a

ese servicio.

El 2 de marzo de 2016 en la Unidad del Dolor se realiza

radiofrecuencia pulsada de la 3ª rama del trigémino bajo control

radiológico sin incidencias.

El 21 de diciembre de 2016 acude Urgencias del HUPA refiriendo

episodios previos de dolor por antecedentes de neuralgia del trigémino.

Recibe el alta con tratamiento analgésico.

Comienza a acudir al Servicio de Neurología del HULP el 30 de

enero de 2017. Se recoge el juicio clínico de neuralgia del trigémino

V3.

El 3 de febrero de 2017 en la exploración neurológica se consigna

distesias-hipoestesia en zona de nervio trigémino V3 izquierdo. Se

solicita electromiograma (EMG), resonancia craneal y angioresonancia

craneal.

Acude también a la Unidad del Dolor del HULP donde se recoge

que existe una probable neuralgia del trigémino V3 secundaria a

tratamiento odontológico.

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Realizada la EMG se informa indicando que el estudio es normal

sin que se evidencien datos de alteración de la exploración (potenciales

somatosensoriales y electromiografía) del nervio trigémino rama V3

bilateral.

El servicio de Neurología del HULP el 6 de junio de 2017

diagnostica dolor hemifacial izquierdo V3 probablemente secundario a

intervención odontológica. Neuropatía facial dolorosa secundaria a

intervención odontológica.

Este juicio se reitera en las revisiones de 1 de agosto y 24 de

octubre de 2017.

Consta que la reclamante ha acudido a los servicios de

Psiquiatría del HUPA y del HULP, diagnosticándose en este último un

trastorno adaptativo mixto.

TERCERO.- A raíz de la formulación del escrito de reclamación se

ha instruido el correspondiente procedimiento de responsabilidad

patrimonial y se han solicitado los informes que se consideraron

pertinentes, de los que se destacan los siguientes particulares.

El 4 de febrero de 2017 emite informe el jefe de Servicio de

Cirugía Oral y Maxilofacial del HUPA en el que hace un resumen de la

asistencia prestada y destaca que, en los dos últimos años, se han

atendido cinco casos de dolor neuropático postoperatorio

consecuencia de intervenciones de cirugía oral. Dos de ellos en

intervenciones realizadas por odontólogos de fuera del hospital y tres

en pacientes atendidos en el propio hospital. Igualmente, en los dos

últimos años se han realizado 4.972 intervenciones de cirugía oral,

habitualmente complicadas, condición necesaria para ser remitidas al

hospital. Ello supone una tasa de 0,06% en este tipo de complicación.

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El 25 de mayo de 2018 emite informe la Inspección Sanitaria.

Tras exponer un resumen de los hechos extraídos tanto de la

historia como de la reclamación y del informe del servicio, efectúa un

análisis de las extracciones dentarias y sus posibles complicaciones.

En este caso entiende que la reclamante presenta un dolor

hemifacial izquierdo idiopático probablemente secundario a la

intervención de extracción del molar realizado en 2015 que no se

ajusta a la presentación clásica de otras neuralgias craneales y en el

cual ni la exploración ni las pruebas complementarias revelan

ninguna anormalidad.

Es por ello que al no conocerse la causa de ese dolor no es posible

prevenirlo pero en el consentimiento informado figura como riesgo

típico dolor neuropático nervioso en este caso del nervio dentario

inferior y nervio lingual, ramas del nervio trigémino zona V3 aunque el

EMG y la angioresonancia sean normales.

Por lo demás, la procedencia de la extracción, su realización y el

postoperatorio fueron adecuados y conformes a protocolo.

El 22 de octubre de 2018 se concede trámite de audiencia a la

reclamante.

Presenta escrito de alegaciones el 14 de noviembre de 2018 en el

que se ratifica en los hechos y fundamentos de su reclamación.

Considera que el informe de la Inspección ratifica la necesidad de

haber realizado una tomografía o resonancia magnética previa a la

extracción.

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Al realizarse esta sin valorar la OPG no pudo informarse a la

reclamante de los riesgos de la extracción.

Rechaza que se explorase a la reclamante el 30 de marzo de 2015

ya que ese día solo estaba presente una odontóloga insistiendo en que

la inclusión de los riesgos personalizados se realizó con posterioridad

a la firma del mismo.

Reitera que la intervención fue realizada por dos odontólogas que

no estaban capacitadas para ello.

Entiende que la estabilización de las secuelas se realizó con la

confirmación del diagnóstico en junio de 2017 en el HULP y con la

declaración de una discapacidad del 36% el 6 de julio de 2018.

Por último cita una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de

Galicia de 13 de octubre de 2004 que considera que resuelve un caso

idéntico.

Reclama una indemnización de 137.483,68 euros.

Finalmente, la viceconsejera de Asistencia Sanitaria formuló

propuesta de resolución, de 14 de noviembre de 2019, en la que

propone al órgano competente para resolver, desestimar la

reclamación al haberse actuado con arreglo a la lex artis.

TERCERO.- El consejero de Sanidad formula preceptiva consulta

por trámite ordinario que ha tenido entrada en el registro de la

Comisión Jurídica Asesora el 3 de diciembre de 2019,

correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, al letrado vocal

D. Carlos Yáñez Díaz, que formuló y firmó la oportuna propuesta de

dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en el Pleno

de la Comisión en su sesión de 19 de diciembre de 2019.

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El escrito solicitando el informe preceptivo fue acompañado de la

documentación que se consideró suficiente.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, por

ser la reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía superior

a 15.000 euros y a solicitud de un órgano legitimado para ello a tenor

del artículo 18.3 del Reglamento de Organización y funcionamiento de

la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado

por Decreto 5/2016, de 19 de enero (ROFCJA).

SEGUNDA.- La reclamante ostenta legitimación activa para

promover el procedimiento de responsabilidad patrimonial al amparo

del artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) en

relación con el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de

Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) en cuanto es la persona

que recibió la asistencia sanitaria que considera deficiente.

Actúa representada por dos abogados colegiados constando en el

expediente el correspondiente apoderamiento notarial.

Se cumple, por otra parte, la legitimación pasiva de la Comunidad

de Madrid, en cuanto la asistencia sanitaria se prestó por el HUPA que

forma parte de la red sanitaria pública de la Comunidad de Madrid.

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Respecto a la tramitación del procedimiento ha de estarse a lo

establecido en la LPAC. En concreto, se solicitó el informe del servicio

al que se imputa la producción del daño conforme el artículo 81 de la

LPAC, se admitió la prueba documental aportada por el reclamante y

se evacuó el trámite de audiencia de acuerdo con el artículo 82 de la

LPAC.

Igualmente se recabó el informe de la Inspección Sanitaria.

TERCERA.- Debe hacerse una especial referencia al plazo para

reclamar.

Las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, a tenor del

artículo 67.1 de la LPAC, tienen un plazo de prescripción de un año

desde la producción del hecho que motive la indemnización o de

manifestarse su efecto lesivo, que se contará, en el caso de daños de

carácter físico o psíquico, desde la curación o la fecha de

determinación del alcance de las secuelas.

El precepto legal acoge así un criterio objetivo vinculado a la

aparición de las secuelas aplicando la teoría de la actio nata, a la que

también apela con el mismo objeto la Sala Tercera del Tribunal

Supremo, entre otras muchas ocasiones, en la sentencia de 22 de

febrero de 2012, recurso de casación 608/2010, en que el Alto

Tribunal recuerda que ?la fecha inicial para contar el plazo de

prescripción del artículo 142, apartado 5, de la Ley 30/1992 ,

tratándose de daños físicos o psíquicos en las personas, es la de la

curación o aquella en la que se conoce el alcance de las secuelas, esto

es, cuando se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente

el quebranto de la salud?.

En el caso que nos ocupa, el daño alegado consiste en la lesión de

determinadas estructuras nerviosas como consecuencia de la

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intervención de extracción de una muela del juicio realizada el 23 de

julio de 2015.

En el postoperatorio comenzó un dolor intenso que determinó

que, tras varias pruebas, el 7 de agosto de 2015 se diagnosticase dolor

neuropático por ?deaferenciación? de los nervios dentario izquierdo y

lingual izquierdo. El diccionario de la Real Academia Nacional de

Medicina define la desaferenciación como: ?Interrupción de las

conexiones aferentes de cualquier naturaleza a las estructuras del

sistema nervioso. Puede ser temporal (anestesia) o permanente (sección

nerviosa)?.

Por ello es evidente que desde ese momento la reclamante conoció

que padecía una secuela derivada de la intervención quirúrgica

consistente en la sección de los nervios dentario y lingual que forman

parte del nervio trigémino V3.

Posteriormente, la reclamante fue remitida a la Unidad del Dolor

que forma parte de los Servicios de Anestesia y que persigue, como es

sabido, no una curación sino una mitigación del dolor mediante la

aplicación de tratamientos analgésicos.

La reclamación comienza destacando, de forma muy significativa,

que no estaría prescrita basándose en el diagnóstico posterior del

HULP en cuanto a la lesión del nervio trigémino realizado en junio de

2017 a lo que añade, en el trámite de audiencia, la concesión posterior

de un grado de incapacidad el 6 de julio de 2018.

Esta Comisión considera que la presente reclamación interpuesta

el 5 de octubre de 2017 estaría prescrita en cuanto el 7 de agosto de

2015 la reclamante tenía conocimiento de la secuela padecida como

consecuencia de la intervención de extracción del cordal, tal y como

admite en el propio escrito de reclamación.

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No puede admitirse la fecha de junio de 2017 planteada en la

reclamación puesto que ese diagnóstico no hace sino confirmar el

realizado en 2015 y es que, como hemos indicado, ya estaba claro que

se había producido una lesión por sección de las estructuras nerviosas

de los nervios dentario y lingual que forman parte del nervio

trigémino. Lógicamente, al cambiar de centro hospitalario, en el HULP

se realiza una nueva exploración de la reclamante que, en definitiva,

confirma el diagnóstico de la secuela realizado en el HUPA.

Tampoco puede entenderse que la remisión a la Unidad del Dolor

pueda permitir entender que no ha comenzado el plazo puesto que se

trata, no de un tratamiento curativo destinado a revertir o reducir la

lesión nerviosa sino de un tratamiento destinado a mejorar las

condiciones de vida del paciente reduciendo el dolor consecuencia de

dicha lesión.

En este sentido es reiterada la jurisprudencia del Tribunal

Supremo que afirma que los tratamientos paliativos o de rehabilitación

ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a

evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la

progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya

se manifestó con todo su alcance, así sentencias de 10 de mayo de

2011 (rec, 3301/2007) y de 6 de mayo de 2015 (rec. 2099/2013).

En este caso, los tratamientos de la citada Unidad del Dolor es

evidente que no pueden ni persiguen revertir la lesión nerviosa sino

tan solo lograr una mejor calidad de vida de la reclamante como lo

demuestran los tratamientos pautados dirigidos a lograr una

disminución del dolor y a que la reclamante pueda dormir.

Tampoco cabe admitir la fecha del reconocimiento de un grado de

discapacidad. Esta Comisión en dictámenes como el 218/16, de 16 de

junio; 408/16, de 15 de septiembre; 465/16, de 13 de octubre; y

15/16

193/19, de 9 de mayo, ha acogido la doctrina de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo que, a diferencia de

la Sala de lo Civil (vid. sentencia de 7 de octubre de 2009 (rec.

127/2005), ha entendido que ese reconocimiento no incidía en la

determinación de las secuelas, así sentencias de 13 de marzo de 2012

(rec. 6289/2010), 29 de abril de 2013 (rec. 4002/2012), 3 de

noviembre de 2014 (rec. 4317/2012) y 27 de mayo de 2016 (rec.

3483/2014).

Esta jurisprudencia se ha confirmado por la sentencia de 9 de

abril de 2019 (rec. 4399/2017) que, tras reconocer que existe una

discrepancia entre su jurisprudencia y la de la Sala de lo Civil,

entiende que la interpretación que sostiene el orden contenciosoadministrativo

es congruente tanto con el específico mandato del

legislador (actualmente contenido en el artículo 67.1 de la LPAC) como

con los distintos títulos en los que se basan la reclamación de

responsabilidad patrimonial de la Administración y la reclamación de

incapacidad laboral (en este caso de declaración de discapacidad).

Ciertamente, la primera persigue una indemnización de los daños

causados por el funcionamiento de los servicios públicos sobre la base

constitucional del artículo 106.2 de la Constitución Española en tanto

que las reclamaciones de incapacidad laboral y/o discapacidad

buscan el reconocimiento de ciertos derechos legales contenidos bien

en la legislación laboral y la reguladora de la Seguridad Social como en

la normativa de Servicios Sociales.

En suma, puesto que la secuela padecida por la reclamante fue

establecida el 7 de agosto de 2015, es claro que la reclamación

interpuesta el 5 de octubre de 2017 resulta extemporánea.

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CONCLUSIÓN

Procede desestimar la presente reclamación al haber prescrito el

derecho a reclamar.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de

conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 19 de diciembre de 2019

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 552/19

Excmo. Sr. Consejero de Sanidad

C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid