Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0532/09 del 29 de diciembre del 2009

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 29 de diciembre de 2009, emitido ante la consulta formulada por el Alcalde de Las Rozas sobre resolución del contrato de obras de ?Construcción de Centro de Salud en la parcela A-8 de la Marazuela?. Conclusión: El procedimiento está caducado. Procedería la resolución por demora en el cumplimiento del plazo imputable al contratista.

Tesauro: Prórroga

Prerrogativas de la Administración

Plazo

Incumplimiento de contrato

Demora en la ejecución

Contrato de obras

Demora en el pago

Concurso de acreedores

Contestacion

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Dictamen nº: 532/09

Consulta: Alcalde de Las Rozas

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 09.12.09

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad en su sesión de 9 de

diciembre de 2009, sobre consulta formulada por el Alcalde Presidente del

Ayuntamiento de Las Rozas, cursada a través del Consejero de

Presidencia, Justicia e Interior, en relación con expediente sobre resolución

del contrato de obras de ?Construcción de Centro de Salud en la parcela

A-8 de la Marazuela?, suscrito con la empresa A, (en adelante el

contratista), a solicitud del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, al

amparo del artículo 13.1.f) 1º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre,

Reguladora del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 20 de octubre tuvo entrada en el registro del

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen

preceptivo, cursada a través del Consejero de Presidencia, Justicia e

Interior, acerca de la petición procedente del Ayuntamiento de Las Rozas,

firmada por su Alcalde Presidente, sobre expediente de resolución del

contrato de obras de ?Construcción de Centro de Salud en la parcela A-8

de la Marazuela?, suscrito con la mercantil referenciada.

Admitida a trámite con esa misma fecha se procedió a dar entrada en el

registro de expedientes con el número 446/09, iniciándose el cómputo del

plazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 34

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apartado 1 del Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, aprobado por el Decreto 26/2008, de 10 de abril

y correspondiendo su ponencia a la Sección IV, presidida por el Excma.

Sra. Dña. Cristina Alberdi Alonso.

Estimándose incompleto el expediente remitido, con fecha 5 de

noviembre de 2009 se solicitó, en virtud de lo dispuesto en el artículo 17.2

de la Ley 6/2007, del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, el

complemento del expediente administrativo. En concreto, se señalaba que

faltaba, entre otra documentación, acuerdo de la Junta de Gobierno Local

de adjudicación a la empresa contratista, el documento del contrato, el

Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Contrato, Acta de

Comprobación del Replanteo, o el expediente para la imposición de

penalidades iniciado por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 17 de

diciembre de 2008.

Con fecha 18 de noviembre de 2009 tiene entrada en este Consejo

Consultivo parte de la documentación solicitada. En concreto, se remiten

los siguientes documentos:

- Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 8 de mayo de 2007 por el

que se aprobó la adjudicación del contrato a la empresa contratista.

- Documento de formalización del contrato, firmado el 4 de junio de

2007.

- Acta de comprobación del replanteo, firmada el 4 de julio de 2007.

- Pliego de Cláusulas Administrativa Particulares que han de regir en el

Concurso Abierto, para la adjudicación de las obras de construcción del

Centro de Salud en la parcela A-8 del Sector V-3 La Marazuela.

- Certificación del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 17 de

diciembre de 2008, aprobando la ?iniciación de expediente para

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imposición de penalidades a la empresa A. Respecto de este expediente, el

escrito de remisión de documentación advierte que ?dicho expediente quedó

sin efecto al momento de iniciar expediente de resolución de contrato con

fecha 4 de febrero de 2009?.

Estimando la documentación remitida suficiente, aunque incompleta en

relación con la solicitud de complemento de expediente formulada, se firmó

por la Consejera Ponente la oportuna propuesta de dictamen, siendo

deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente de este

Consejo Consultivo, en su sesión de 2 de diciembre de 2009.

SEGUNDO.- A pesar de haberse solicitado, se remite el expediente

correspondiente al procedimiento de resolución del contrato sin estar

numerados y foliados los documentos y sin haber elaborado un índice, en

contra de lo previsto en el artículo 33 del Decreto 26/2008, de 10 de

abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo

Consultivo de la Comunidad de Madrid. El expediente remitido a este

Consejo está formado, además de los documentos mencionados en el

apartado anterior, por los siguientes:

1.- Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 4 de febrero de 2009 por

el que se inicia el expediente de resolución del contrato de obra suscrito

con el contratista para la construcción de un Centro de Salud en la parcela

A-8 de La Marazuela, en base al artículo 95 T.R.L.C.A.P.

2.- Acuse de recibo de las notificaciones practicadas a la contratista y a

la entidad avalista, efectuadas el 16 de febrero de 2009.

3.- Informe de 11 de febrero de 2009, de la Unidad de Contratación del

Ayuntamiento de Las Rozas, poniendo de manifiesto la existencia de

reclamaciones presentadas por diversos subcontratistas en ejercicio de

acción directa por falta de pago de la entidad contratista.

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4.- Escrito de la entidad contratista, de 16 de enero de 2009 (registro de

entrada del Ayuntamiento de Las Rozas de 22 de enero de 2009),

solicitando el abono de certificaciones de obra e intereses de demora.

5.- Escrito de alegaciones presentado por la entidad contratista el 23 de

febrero de 2009 (consta de 61 folios) en el que manifiesta que el retraso ha

sido debido a las modificaciones habidas en las obras y que fueron

autorizadas por la Dirección Facultativa de las obras, adjuntando tres

escritos de la contratista solicitando ampliaciones del plazo. El primero,

presentado el 8 de febrero de 2008, pedía una ampliación en 150 días,

justificándose en el retraso en la estructura de madera de la obra (retraso en

la fabricación de un material específico para la obra). El segundo,

presentado el 31 de julio de 2008, solicitaba una ampliación de 3 meses (el

plazo de la obra expiraría el 31 de octubre de 2008), señalando como

motivos que fundamentaban el retraso, una huelga de transportes sufrida a

nivel nacional y el cambio de solado de todo el edificio. El último de los

escritos, presentado el 17 de noviembre de 2008, solicita una tercera

ampliación del plazo en otros tres meses, (el plazo expiraría el 31 de enero

de 2009), justificando la concesión del mismo en el retraso de la entrega

del material de revestimiento de la fachada, en que la zona de entrada,

muretes de hormigón, escalera de bajada exterior y aceras perimetrales no

estaban contempladas en el contrato adjudicado y que las acometidas de

agua, contra incendios y eléctrica están pendientes de autorización

definitiva por parte de las compañías correspondientes, debiendo

solucionarse diversos problemas relacionados con la urbanización. Además,

se adjuntan copias del Libro de Órdenes y Visitas, de las realizadas entre

noviembre de 2007 y noviembre de 2008.

6.- Solicitud de informe del Secretario General del Ayuntamiento de Las

Rozas, a la vista de las alegaciones realizadas por el contratista, a la

Dirección Facultativa de las obras, sobre el estado de ejecución de las

mismas, de fecha 26 de febrero de 2009.

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7.- Informe de la Unidad de Contratación del Ayuntamiento de Las

Rozas, de 26 de febrero de 2009, sobre el ejercicio de la acción directa

prevista en el artículo 1597 del Código Civil por diversos subcontratistas

de la obra.

8.- Informe de la Unidad de Contratación del Ayuntamiento de Las

Rozas, de 26 de febrero de 2009 sobre la solicitud de abono de

certificaciones de obra e intereses de demora, señalando que las

certificaciones reclamadas fueron subsanadas el 29 de enero de 2009, por

lo que el plazo de pago de las mismas no expiraría hasta el 29 de marzo de

2009 y que, durante ese tiempo ha habido diversas reclamaciones en

ejercicio de la acción directa del artículo 1597 del Código Civil por

algunos subcontratistas, por lo que hasta que la entidad contratista no

acredite la improcedencia del ejercicio de dicha acción directa, bien por

estar abonadas las cantidades reclamadas, bien por no estar vencidas las

mismas, no procede el pago de cantidad alguna al contratista principal.

9.- Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 3 de marzo de 2009,

relativo al ejercicio de la acción directa del artículo 1597 del Código Civil,

solicitando diversa documentación y dando trámite de audiencia a la

entidad contratista para que formule alegaciones sobre las reclamaciones

planteadas, solicitando a la Dirección Facultativa de las obras informe

sobre las unidades ejecutadas por los subcontratistas reclamantes. De dicho

escrito se dio traslado a las subcontratistas requiriéndoles determinada

documentación y a la contratista.

10.- Informe elaborado por la Dirección Facultativa de las obras sobre el

estado de ejecución, a 10 de marzo de 2009, del proyecto adjudicado,

señalando que el porcentaje de obra ejecutada sobre el total adjudicado es

del 63,04%. Además, el informe indica que el material de revestimiento de

la fachada y cubierta del cuerpo central no se encuentra en la obra, que no

se ha dado comienzo al montaje de la fachada y que la obra se encuentra

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paralizada desde finales del mes de octubre de 2008, declarando,

finalmente que las unidades de obra no ejecutadas estaban contenidas

dentro del proyecto de ejecución aprobado y objeto de adjudicación,

concluyendo que el retraso en la obra del Centro de Salud de La Marazuela

es únicamente imputable a la empresa contratista.

11.- Propuesta de resolución efectuada por la Unidad Administrativa de

Contratación, a la vista del informe emitido por la Dirección Facultativa de

las obras, de 13 de marzo de 2009.

12.- Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 17 de marzo de 2009

por el que se aprueba la propuesta de resolución del contrato con la entidad

contratista por la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del

contratista, así como la situación de declaración de concurso voluntario de

acreedores en que ha sido declarada la contratista, poniéndose de manifiesto

que la finalización de la obras ?en las actuales circunstancias (impago a

subcontratista que impide la retirada del material encargado) es imposible,

según se desprende del informe técnico que obra unido en el expediente, así

como las reclamaciones de los citados subcontratistas?. Además, la Junta de

Gobierno Local acuerda la pérdida de las garantías definitivas y

complementarias constituidas, proceder a la comprobación, medición y

liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos

a favor o en contra del contratista y notificar la propuesta de resolución a la

entidad contratista para efectuar alegaciones.

13.- Publicación en el Boletín Oficial del Estado de 22 de abril de 2009,

del Auto de Declaración de Concurso Necesario de la empresa contratista.

14.- Escrito del Administrador Concursal Auditor de la empresa

contratista, registrado el 6 de mayo de 2009, sobre las deudas pendientes

del Ayuntamiento con la empresa contratista.

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15.- Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 29 de abril de 2009

indicando como nueva causa de resolución del contrato la declaración de

concurso, de conformidad con el artículo 112 T.R.L.C.A.P., y concediendo

un nuevo plazo de quince días para efectuar alegaciones sobre la

concurrencia de esta nueva causa de resolución del contrato.

16.- Escrito de alegaciones de la entidad contratista, presentado en la

Oficina de Correos el 17 de abril de 2009, declarando que, en lo relativo al

retraso en la ejecución de la obra que no hubo tal retraso, pues fueron

solicitados las correspondientes ampliaciones de plazo que fueron

justificadas y que había conformidad de la Dirección Facultativa de las

obras y achacando el sobreseimiento de sus obligaciones de pago para con

sus subcontratistas y proveedores en su situación concursal. Además,

denuncia el incumplimiento contractual de la Administración en sus

obligaciones de pago y, por lo que se refiere a su situación concursal señala

que el artículo 112.7 prevé la posibilidad de la continuación de las obras

por parte de una contratista concursada.

17.- Escrito de alegaciones de la contratista, presentado el 29 de mayo

de 2009, reiterando sus alegaciones anteriores e indicando que la

declaración de concurso es causa de resolución potestativa, pudiendo la

Administración continuar con el contrato, mientras no se haya producido

la apertura de la fase de liquidación, si el contratista prestare las garantías

suficientes.

18.- Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24 de junio de 2009, en

el que, a la vista de la oposición formulada por el contratista a la resolución

del contrato, acuerda solicitar informe al Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid.

19.- Informe de la Dirección Facultativa de las obras, de 14 de julio de

2009 sobre el estado de ejecución de las obras a dicha fecha.

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20.- Escrito del Alcalde Presidente de Las Rozas, de 23 de septiembre

de 2009, solicitando informe al Consejo Consultivo de la Comunidad de

Madrid.

De los anteriores documentos se extraen los siguientes hechos de interés

para la emisión del dictamen:

En Junta de Gobierno Local de 8 de mayo de 2007, se adjudicó el

concurso para llevar a cabo las obras de construcción de ?Centro de Salud

en la parcela A-8 de la Marazuela? a la empresa contratista, con una

duración de ocho meses. El contrato se formaliza el 4 de junio de 2007. El

Acta de Comprobación del Replanteo se firmó el 4 de julio de 2007,

momento en que empezó a contar el plazo de ejecución de las obras, que

concluiría el 4 de marzo de 2008.

No consta en el expediente ningún acuerdo de la Junta de Gobierno

Local de ampliación del plazo de ejecución del contrato, habiéndose

solicitado por la mercantil contratista dichas ampliaciones los días 8 de

febrero de 2008, 31 de julio de 2008 y 17 de noviembre de 2008, con la

firma de la Dirección Facultativa de las obras.

El Ayuntamiento inició expediente para la imposición de penalidades

mediante acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local el día 17 de

diciembre de 2008, al que el adjudicatario efectuó alegaciones. No aparece

resolución recaída en dicho expediente, advirtiéndose en el escrito de

remisión de complemento administrativo que ?dicho expediente quedó sin

efecto al momento de iniciar expediente de resolución de contrato con fecha

4 de febrero de 2009?.

Con fecha 4 de febrero de 2009 se inicia el procedimiento de resolución

de contrato por demora en la ejecución del contrato.

Posteriormente, y tras la publicación en el Boletín Oficial del Estado, el

día 22 de abril de 2009, el Auto de Declaración de Concurso Necesario de

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la empresa A, se inició, por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 29

de abril de 2009, otro expediente de resolución del contrato que se acordó

acumular al que ya estaba tramitándose.

Formulada oposición por el contratista a la resolución del contrato, se

acuerda su remisión al Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid

para la emisión de Dictamen preceptivo.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, al

amparo del artículo 13.1.f).4º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de la

Comunidad de Madrid, conforme al cual: ?1. El Consejo Consultivo

deberá ser consultado por la Comunidad de Madrid en los siguientes

asuntos: (?) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid,

las entidades locales y las universidades públicas sobre: (?) 4.º

Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales,

interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y

modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación

de Contratos de las Administraciones públicas?.

La solicitud de dictamen por el Alcalde de Las Rozas se ha hecho llegar

al Consejo Consultivo a través del Consejero de Presidencia, Justicia e

Interior, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14.3 de la Ley 6/2007

(?Las solicitudes de dictamen de las entidades locales se efectuarán por los

Presidentes de las mismas, y se cursarán a través del Consejero competente

en relaciones con la Administración local?), y del artículo 32.3 del

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Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

En relación con los expedientes de resolución de los contratos

administrativos, el artículo 59.3 del Texto Refundido de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto

Legislativo 2/2000, de 26 de junio) ?en adelante, TRLCAP- dispone que:

?(?) será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de: a)

Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por

parte del contratista?.

En parecidos términos, se pronuncia hoy el artículo 195.3 de la Ley

30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante,

LCSP), si bien, el contrato que nos ocupa se encuentra sometido al

régimen jurídico del TRLCAP, por aplicación de la Disposición

Transitoria Primera de la LCSP, según la cual: ?2. Los contratos

administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la

presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción,

incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa

anterior?.

En el presente caso, el contrato se adjudicó el 8 de mayo de 2007, fecha

anterior a la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre. En

consecuencia, el precepto que fundamenta la petición del preceptivo

dictamen al Consejo Consultivo autonómico es el artículo 59.3.a) de

aquélla, citado supra.

SEGUNDA.- En materia de procedimiento, la resolución de contratos

administrativos exige atenerse a lo previsto en los artículos 59 y 112 del

TRLCAP, el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas (RGCAP) y, tratándose de

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entidades locales, el artículo 114 del Texto Refundido de las Disposiciones

Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real

Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRLCAP).

De la meritada normativa resulta, aparte de la necesidad de emisión de

dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, que debe

ser recabado con anterioridad a la adopción del acuerdo de resolución del

contrato, la ineludible necesidad de dar audiencia al contratista (cfr.

artículos 59.1 del TRLCAP y 114.2 del TRRL) y al avalista si, como en

este caso, se propone la incautación de la garantía (artículo 109.1.b) del

RGCAP). En nuestro caso, se ha observado dicho trámite, al haberse

concedido trámite de audiencia a la empresa contratista notificado el 16 de

febrero de 2009, y formulando ésta sus alegaciones el día 23 del mismo

mes. Asimismo, se ha cumplimentado el referido trámite en relación a la

entidad avalista, mediante escrito notificado el 16 de febrero de 2009, sin

que conste en el expediente que se hayan emitido alegaciones por su parte.

En el ámbito local, se preceptúan como necesarios, asimismo, para la

resolución del contrato los informes de la Secretaría y de la Intervención de

la Corporación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 114.3 del TRRL.

En el caso examinado, no figuran incorporados el informe de la Secretaría

General ni de la Intervención, lo que hace incurrir al procedimiento en un

vicio de anulabilidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.1

de la Ley 30/1992, susceptible de subsanación.

Además, se observa que, después del trámite de audiencia y la propuesta

de resolución se ha incorporado al expediente un nuevo informe elaborado

por la Dirección Facultativa de las obras sobre el estado de las mismas con

fecha 14 de julio de 2009.

El trámite de audiencia es esencial en cualquier procedimiento, y como

tal es destacado por la propia Constitución en el art. 105. c) que alude a la

regulación legal del procedimiento ?garantizando cuando proceda la

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audiencia del interesado?. Si bien, lo esencial, no es tanto que el particular

deba ser oído, cuanto que tenga la posibilidad de conocer todas las

actuaciones administrativas para poder, después, alegar lo que estime

pertinente en defensa de su derecho. Por ello, este trámite tiene lugar una

vez instruido el procedimiento e inmediatamente antes de redactar la

propuesta de resolución (art. 11.1 del RRP). La Administración está

obligada pues, a poner en conocimiento del interesado el expediente

íntegro, salvo como se sabe, las comúnmente denominadas materias

clasificadas del art. 37.5 de la Ley 30/1992.

Por tanto, habiéndose incorporado nuevos documentos al expediente con

posterioridad al trámite de audiencia y a la propuesta de resolución

aprobada por la Junta de Gobierno Local, debería haberse dado traslado de

los mismos a la empresa contratista, para que efectuara sus alegaciones. La

omisión de dicho trámite supone un vicio de anulabilidad del

procedimiento. No obstante, en el presente caso y como seguidamente

veremos, el expediente ha caducado y, en consecuencia, debe tramitarse

uno nuevo. Por tanto, la omisión del trámite de audiencia observada no

afectaría al nuevo procedimiento que se tramite.

Por último, y también relativo al procedimiento, es preciso tratar del

plazo para la resolución del mismo.

Respecto al plazo en que la Administración tiene que resolver los

expedientes de resolución de contratos, ya recogimos en nuestro Dictamen

270/09, de 20 de mayo que ?el Tribunal Supremo, en sentencias de 2 de

octubre de 2007 (RJ 2007/7035) y de 13 de marzo de 2008 (RJ

2008/1379) ha declarado la aplicación supletoria de la LRJ-PAC de

conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Séptima del

TRLCAP, de forma que si no se resuelve en un plazo de tres meses

habiéndose iniciado de oficio, se entiende caducado ex artículo 44.2 de la

LRJ-PAC?.

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Aplicando las anteriores consideraciones al caso sometido a dictamen, la

consecuencia que se desprende es la de que el presente expediente está

caducado. Si se tiene en cuenta que el Acuerdo plenario por el que se

acuerda iniciar la resolución del contrato por incumplimiento del plazo de

ejecución del contrato data de 4 de febrero de 2009, debería haber

concluido antes del 5 de mayo de 2009, y, sin embargo, no se remite a este

Consejo Consultivo hasta el 7 de octubre, en el que el Alcalde firma el

oportuno escrito de solicitud, que tiene entrada en la Consejería de

Presidencia, Justicia e Interior el día 8 del mismo mes. Igual consideración

merece la ampliación de la causa de resolución acordada el 29 de abril de

2009, que debió haber concluido antes del 28 de julio. Ello no obstante, la

caducidad del presente expediente no impide la iniciación de uno nuevo

caso de existir causa legal para ello.

TERCERA.- Lleg ados a este punto procede analizar el alegado

incumplimiento contractual en que ha incurrido el contratista, y que

determina la necesidad, a juicio del Ayuntamiento, de resolver el contrato.

Previamente es preciso indicar que la resolución de los contratos

administrativos queda sujeta a la concurrencia de alguna de las causas

previstas con carácter general para todos los contratos administrativos en el

artículo 111 del TRLCAP.

En el presente caso, se inició el procedimiento de resolución en base al

incumplimiento del plazo total de ejecución de la obra. Esta causa está

expresamente recogida en el artículo 95.3 TRCAP. Así, después de señalar

el artículo 95.1 de dicho texto legal que ?el contratista está obligado a

cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del

mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución

sucesiva?, prevé en su párrafo tercero la posibilidad de resolución del

contrato al declarar: ?Cuando el contratista, por causas imputables al

mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo

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total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del

contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción

del 20 por cada 100.000 pesetas (0,12 por 601,01 euros) del precio del

contrato?.

Consta en el contrato como plazo total de ejecución de la obra el de 8

meses desde el levantamiento del acta de replanteo, que lo fue el 4 de julio

de 2007, concluyendo el plazo de ejecución el 4 de marzo de 2008. Según

los informes emitidos por la Dirección Facultativa de la obra, los trabajos

están prácticamente paralizados desde finales de octubre de 2008, y en la

misma situación en la última visita girada el 14 de julio de 2009,

debiéndose concluir que la obra no ha sido finalizada en plazo.

En primer lugar, hay que aludir a la importancia que tiene el plazo de

ejecución en los contratos administrativos, que ha dado lugar a que el

Tribunal Supremo los haya calificado como ?negocios jurídicos a plazo

fijo?, debido al interés público que revisten los plazos. Así, el Tribunal

Supremo califica el plazo como trascendental, en su Sentencia de 26 de

marzo de 1987 ( RJ 1987\3944) al señalar: ?Para resolver con acierto este

problema hay que empezar por conceder al plazo, en el presente supuesto,

la importancia que tiene en él, necesaria para evitar dilaciones retardarias

en la ejecución de la obra, que a su vez condicionan la puesta en marcha

del servicio, que con la misma se trata de atender, pero sin llegar al

extremo de considerar el plazo esencial para la validez del contrato, sino

tan sólo como un término calculado con prudencia, bajo el presupuesto de

un desarrollo normal de los trabajos, sin interferencias entorpecedoras.

Que esto es así lo demuestra el que el propio Ordenamiento tenga

previsto la concesión de prórrogas a los contratistas ante eventos

imprevistos, sin que ello constituya una distorsión en la ejecución de la

contrata, ni motivo para penalidades o resoluciones contractuales, ya que

existen razones suficientes para que estas medidas sólo se adopten cuando

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están plenamente justificadas puesto que la prudencia aconseja, salvo en

casos extremos, no romper la atmósfera de concordia y colaboración que

debe reinar en las relaciones contractuales administrativas, teniendo

siempre presente la proporcionalidad entre el plazo pactado para la

ejecución de la obra y el de la prórroga o prórrogas interesadas por los

contratistas?.

También debe tenerse en cuenta, a la hora de adoptar una decisión, si la

violación del plazo establecido atenta al principio de igualdad, como puede

ocurrir en el supuesto en que la reducción del plazo de ejecución ofertada

por el contratista haya determinado la adjudicación del contrato, por

constituir el plazo uno de los criterios de adjudicación, como sucede en el

presente caso, como resulta de la cláusula XXII del Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares del contrato.

Se plantea, en primer lugar, si es posible la iniciación de un expediente

de resolución de contrato por incumplimiento del plazo cuando se

encuentra iniciado otro expediente para la imposición de penalidades. De la

documentación remitida se observa que el día 17 de diciembre de 2008 se

acordó por la Junta de Gobierno Local la iniciación de expediente para la

imposición de penalidades por el incumplimiento del plazo, que, notificado

a la empresa contratista, ésta efectuó alegaciones (no constan en el

expediente remitido), sin que conste la finalización de dicho procedimiento.

No puede suponerse, como hace el Ayuntamiento consultante, que, por

optar posteriormente por la resolución del contrato, se entienda concluido o

?quede sin efecto? el procedimiento de imposición de penalidades, que

deberá concluir con una resolución motivada (ex. artículo 87 L.R.J.PA.C.)

Este procedimiento, al igual que el de resolución del contrato está sujeto a

un plazo por lo que, transcurridos tres meses desde su inicio por la

Administración sin haber sido resuelto, debería entenderse caducado,

caducidad que se habría producido el 18 de marzo de 2009. Por tanto, en

la fecha en que se acuerda el inicio del expediente de resolución del

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contrato, 4 de febrero de 2009, no podía adoptarse tal medida por estar

pendiente de resolución un procedimiento de imposición de penalidades

por incumplimiento del plazo.

Del tenor literal del artículo 95.3 T.R.L.C.A.P., se desprende que no

pueden simultanearse ambas vías, sino que la Administración contratante

podrá optar, en el supuesto de incumplimiento del plazo, por la resolución

del contrato o por la imposición de penalidades.

Dicho esto, es necesario examinar si el retraso en el cumplimiento del

plazo es o no imputable al contratista, premisa fundamental para optar

entre la imposición de penalidades o la resolución del contrato.

El contratista alega que el retraso no le es imputable, sino que ha sido

debido a las modificaciones habidas en las obras, autorizadas por la

Dirección Facultativa, habiendo solicitado tres ampliaciones de plazo. En

concreto, declara que el día 8 de febrero de 2008 pidió una ampliación en

150 días, justificándose en el retraso en la estructura de madera de la obra

(retraso en la fabricación de un material específico para la obra). La

segunda ampliación la solicitó el 31 de julio de 2008, pidiendo un plazo de

3 meses más (el plazo de la obra expiraría el 31 de octubre de 2008),

señalando como motivos que fundamentaban el retraso, una huelga de

transportes sufrida a nivel nacional y el cambio de solado de todo el

edificio. El último de los escritos, presentado el 17 de noviembre de 2008,

solicitaba una tercera ampliación del plazo en otros tres meses, por lo que,

si hubiese sido concedida, la obra debía finalizar el 31 de enero de 2009.

Argumenta el contratista que la Administración no resolvió esas

solicitudes de ampliación de plazo que, además, fueron consentidas por la

Dirección Facultativa de las obras, por lo que no hubo tal retraso.

Sobre la solicitud de prórroga de los contratos o ampliación del plazo,

hay que tener en cuenta lo previsto en el artículo 96.2 T.R.L.C.A.P.,

17

desarrollado por los artículos 98, 100 y 109 a 113 del R.D. 1098/2001,

de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley

de Contratos de las Administraciones Públicas, en adelante R.G.C.A.P.. El

artículo 96.2 de la Ley prevé: ?Si el retraso fuese producido por motivos

no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos

dándole prórroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por la

Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido,

a no ser que el contratista pidiese otro menor?. La petición de prórroga

por parte del contratista debe tener lugar en un plazo de quince días desde

aquél en que se produzca la causa originaria del retraso, alegando las

razones por las que estime que no le es imputable y señalando el tiempo

probable de su duración, debiendo tener en cuenta que, como señala la

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2002 (RJ

2002\4191) ?el contratista no puede eximirse de las consecuencias del

retraso en el cumplimiento de los plazos por haber solicitado nueva

prórroga porque la misma no suspende el curso del plazo ni releva al

contratista del cumplimiento de sus obligaciones, reconociendo, en todo

caso, que el artículo 45.1 de la Ley de Contratos del Estado fija el ámbito

de la obligación del contratista de ejecutar la obra en los plazos señalados,

mientras que el párrafo tercero del artículo 45 configura la prórroga

como un derecho y obligación de la Administración cuando el retraso se

produce por motivos no imputables al contratista, ofreciendo éste cumplir

sus compromisos?.

Esta concesión de prórrogas corresponde, según el Tribunal Supremo, a

la actividad reglada y no discrecional de la Administración, de modo que si

se solicita adecuadamente, puede y debe ser concedida, como se declara en

la Sentencia 30 de diciembre de 1988 (RJ 1988\10103), ?la concesión de

prórrogas en la ejecución de los contratos de obra es preceptiva cuando,

como aquí ocurre, el retraso está producido por motivos no imputables al

18

contratista y éste ofrece cumplir sus compromisos dándole la prórroga del

tiempo que se le tenía asignado?.

La jurisprudencia admite la existencia de prórrogas tácitas cuando, pese

a que la Administración no las ha acordado expresamente, existen razones

para pensar que la misma ha sido concedida tácitamente (Sentencias de 20

de junio de 1994, RJ 1994\4993, 18 de febrero de 1992, RJ

1992\1702), con la consecuencia de que no podrá imputarse al contratista

un incumplimiento tardío, por lo que la Administración no podrá imponer

penalidades ni resolver el contrato.

En el presente caso se observa que el Ayuntamiento de Las Rozas no

resolvió expresamente ninguna de las peticiones de prórroga formuladas,

debiendo entenderse, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta,

que se concedieron tácitamente tres prórrogas. Afirmación que se

corrobora con lo declarado por el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local

de 17 de diciembre de 2008, por el que se inició el expediente para la

imposición de penalidades en el que se declara que ?desde el comienzo de la

obra han transcurrido más de 16 meses, lo que significa el doble del plazo

de ejecución fijado en el contrato y ofertado por el licitador, no existiendo

razones para otorgar más prórrogas, dado que se ha contemplado en la

concesión de las anteriores en la fabricación de la estructura de madera así

como una huelga de transportes y el cambio de solado del edificio?. En

consecuencia, no resultan admisibles las afirmaciones del Ayuntamiento

consultante negando que se hubiese acordado la prórroga del contrato que

se realiza en la propuesta de resolución redactada por la unidad de

contratación el 13 de marzo de 2009 o en el informe del Secretario

General de 26 de febrero de 2009 que declara que, si bien la constructora

solicitó una prórroga en el plazo de ejecución el 17 de noviembre de 2008,

dicha prórroga no fue aprobada por la Junta de Gobierno Local.

19

En consecuencia, debe entenderse que el Ayuntamiento consultante sí

concedió tácitamente las prórrogas solicitadas. No obstante, el plazo de

ejecución del contrato expiraría, a tenor de la última solicitud formulada, el

31 de enero de 2009 y el procedimiento de resolución del contrato se

inicia el día 4 de febrero de 2009, por tanto, en la fecha en que se inicia el

procedimiento, ya ha expirado el plazo para la conclusión de las obras y, tal

y como se desprende del informe elaborado por la Dirección Facultativa de

las obras sobre el estado de ejecución, a 10 de marzo de 2009, del proyecto

adjudicado, el porcentaje de obra ejecutada sobre el total adjudicado es del

63,04%.

En definitiva, en virtud de lo expuesto, este Consejo Consultivo estima

que sí procedería la resolución del contrato amparada en las causas

previstas en el artículo 111 e) del TRLCAP.

Alega también la mercantil contratista como causa del retraso de las

obras las modificaciones operadas en el contrato. Sin embargo, debe tenerse

en cuenta que estas modificaciones ya han sido tenidas en cuenta al tiempo

de concesión de las prórrogas, declarando la Dirección Facultativa de las

obras en su informe de 10 de marzo de 2009 que ?las unidades de obra no

ejecutadas están contenidas dentro del proyecto de ejecución aprobado y

objeto de adjudicación. Las unidades más importantes que se encuentran

en el proyecto adjudicado, como son los revestimientos de fachada y

cubierta del cuerpo central no están ejecutadas?.

Por último, y en lo relativo al retraso por la Administración en el pago

de las certificaciones, es necesario señalar que no puede admitirse como

justificación del retraso y paralización de las obras, el incumplimiento por

el Ayuntamiento de su obligación de pago de las certificaciones emitidas,

porque se trata de un contrato administrativo que no permite que la

contratista pueda oponerse a la resolución por la falta de pago. En el caso

de falta de pago de las certificaciones, la contratista podrá, si han

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transcurrido más de cuatro meses desde la fecha de expedición de las

certificaciones de obras, proceder a la suspensión del cumplimiento del

contrato, debiendo comunicar a la Administración tal circunstancia (ex.

artículo 99.5 T.R.L.C.A.P.), y si la demora fuese superior a ocho meses, el

contratista tendrá derecho a resolver el contrato y al resarcimiento de los

perjuicios que como consecuencia de ello se le originen (ex. artículo 99.6

T.R.L.C.A.P). Consta en el expediente que la mercantil contratista solicitó

por escrito de 22 de enero de 2009 el pago de las certificaciones emitidas

los días 29 de agosto de 2008, 30 de septiembre de 2008 y 31 de octubre

de 2008. De dicho escrito resulta que sólo procedería la posibilidad de

suspensión del contrato por la falta de pago de la certificación de 29 de

agosto de 2008, al haber transcurrido más de cuatro meses desde que se

emitió la certificación, sin que en dicho escrito se instara la suspensión del

contrato como prevé el artículo 99.5 T.R.L.C.A.P.

Por tanto, los incumplimientos de la Administración sólo dan lugar a la

suspensión o resolución en los casos previstos en la legislación de contratos,

debiendo el contratista instar tal suspensión o resolución, pero sin que éste

pueda incumplir sus obligaciones so pretexto de omisión o retraso por el

órgano de contratación de las suyas.

CUARTA.- En cuanto a la resolución del contrato por estar la

mercantil contratista en situación de concurso de acreedores, declarada por

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 24 de marzo de

2009, es preciso señalar, como ha declarado el Consejo de Estado, entre

otros, en sus dictámenes 1475/2002, de 18 de julio, 3437/1999, de 10

de febrero y 3747/1997, de 11 de septiembre, la improcedencia de

pretender fundamentar la extinción de un contrato administrativo en dos

causas de resolución. En tales supuestos, debe aplicarse siempre la primera

causa de resolución que aparezca en el tiempo.

21

En relación con esta causa de resolución, el artículo 112.2 TRLCAP

dispone que originará siempre la resolución del contrato la apertura de la

fase de liquidación del concurso. En la fase previa, la Administración

contratante estará facultada para acordar la resolución, siendo potestativo el

ejercicio de tal derecho y pudiendo, por tanto, continuar el contrato si el

contratista prestare las garantías suficientes para su ejecución a juicio de la

Administración (artículo 112.7 T.RLC.AP.).

La empresa contratista considera que no procede la resolución del

contrato por cuanto la declaración de concurso no se encuentra en fase de

liquidación y que puede continuar cuando ?existan las garantías suficientes

para su perfeccionamiento?. No puede, sin embargo, este Consejo aceptar

la tesis sostenida por la entidad contratista, porque no queda constatado en

el expediente que la mercantil, tal y como expresa en sus alegaciones, tenga

voluntad de continuar con las obras y de que disponga de los medios

humanos y materiales precisos para ello. Según se refiere en el informe

emitido, el 14 de julio de 2009, por la Dirección Facultativa, las obras

están paralizadas desde finales de octubre de 2008 y ?el contrastado

abandono de la obra está ocasionando un evidente deterioro en unidades

que se habían dado por terminadas y que como tal se certificaron?.

Además, de conformidad con el artículo 112.7 T.R.L.C.A.P., es una

potestad de la Administración el continuar con el contrato y no resolverlo.

QUINTA.- Los efectos de esa resolución son los previstos en el artículo

113.4 T.R.L.C.A.P., al tratarse de un supuesto de resolución por

incumplimiento culpable de la contratista, por lo que procede la

incautación de la garantía definitiva, debiendo la contratista indemnizar a la

Administración los daños y perjuicios ocasionados, en lo que excedan del

importe de aquélla; todo ello sin perjuicio de la liquidación que

corresponda por las obras realizadas y recibidas de conformidad.

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En mérito a todo lo anterior, el Consejo Consultivo de la Comunidad de

Madrid formula las siguientes

CONCLUSIONES

Primera.- El expediente de resolución del contrato ha caducado. No

obstante, podrá iniciarse uno nuevo por el órgano competente para acordar

la resolución del contrato. En el nuevo procedimiento deberán corregirse

las irregularidades formales observadas en la Consideración Jurídica

Segunda.

Segunda.- Procedería la resolución del contrato por demora en el

cumplimiento del plazo imputable al contratista, por ser esta causa la

primera que se produce en el tiempo

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo Consultivo, de conformidad con lo establecido en el

artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 9 de diciembre de 2009