Última revisión
11/12/2023
Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0531/23 del 5 de octubre de 2023
Relacionados:
Órgano: Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid
Fecha: 05/10/2023
Num. Resolución: 0531/23
Resumen
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 5 de octubre de 2023, sobre la consulta formulada por la consejera de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por D. ??, por los daños y perjuicios derivados del retraso en el diagnóstico de carcinoma de pulmón por el Hospital Universitario 12 de Octubre (HDO).Tesauro: Daño no acreditado
Lex artis
Retraso de tratamiento
Relación de causalidad no acreditada
Contestacion
Gran Vía, 6, 3ª planta
28013 Madrid
Teléfono: 91 720 94 60
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 5
de octubre de 2023, sobre la consulta formulada por la consejera de
Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de
diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial
promovido por D. ??, por los daños y perjuicios derivados del retraso
en el diagnóstico de carcinoma de pulmón por el Hospital Universitario
12 de Octubre (HDO).
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El expediente de responsabilidad patrimonial trae
causa del escrito de reclamación formulado el 13 de enero de 2022 por
la persona antes citada, en el que expone que atribuye una agravación
del cáncer de pulmón por la demora en la realización de una
radiografía de tórax.
En concreto refiere que en septiembre de 2019 presentó un
cuadro de tos persistente, pero que el médico de Atención Primaria no
lo consideró relevante. Posteriormente, el 24 de enero de 2020, en una
revisión en el Servicio de Dermatología del HDO consultó por la tos
Dictamen n.º: 531/23
Consulta: Consejera de Sanidad
Asunto: Responsabilidad Patrimonial
Aprobación: 05.10.23
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continuada y le fue prescrita una radiografía de tórax con prioridad
normal, que no le fue realizada hasta el 25 de noviembre de 2020.
Añade que en esa radiografía se evidenció una masa pulmonar,
cuya malignidad se determinó tras TAC realizado el 3 de diciembre
posterior, siendo diagnosticado de carcinoma epidermoide con masa
pulmonar de 4,3 cm.
Refiere que el 17 de febrero de 2020 ingresó en el citado hospital
para la resección del tumor, con buena evolución si bien el 16 de julio
posterior se observaron en TAC cambios postquirúrgicos con aparición
de una imagen nodular, así como crecimiento de pequeñas
adenopatías, afirmando que actualmente se encuentra muy
deteriorado.
Considera que siendo un paciente pluripatológico debería haber
sido prescrita la radiografía con carácter urgente y que él esperó
pacientemente a ser citado, dado los ?tiempos de pandemia?, y sostiene
que de haber sido diagnosticado en un tiempo más precoz el
tratamiento hubiera sido menos agresivo.
El escrito, que solicita ser indemnizado, sin concretar cuantía
alguna, se acompaña de prescripción de radiografía, fechada el 24 de
enero de 2020, informe radiológico de fecha 25 de noviembre del
mismo año y otros informes médicos asistenciales.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación, el órgano
instructor solicitó la historia clínica, pudiéndose extraer los siguientes
hechos de interés:
El reclamante, nacido en 1943, tiene como antecedentes,
leucemia linfática crónica, cáncer de próstata, psoriasis y era portador
de prótesis aórtica cardiaca desde 2012.
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El 24 de marzo de 2020 acude a quirófano del Servicio de
Dermatología para extirpación de lesión tumoral cutánea. En el curso
de la intervención refiere tos cuyo inicio es coincidente con tratamiento
farmacológico para psoriasis, prescribiéndose radiografía de tórax.
El 25 de noviembre de 2020 se realiza radiografía que muestra
aumento de la densidad con morfología de masa pulmonar en región
posterobasal del LID, no presente en PET-TAC previo de 2016.
El 3 de diciembre de 2020 se realiza TAC, que es informado como:
?masa pulmonar de 3,7 cm de diámetro máximo localizada en la región
posterobasal del LID, con amplio contacto con la superficie pleural, sin
signos radiológicos de invasión de la pared costal. No se observan otros
hallazgos significativos en el resto del parénquima pulmonar.
Engrosamientos pleurales focales bilaterales, de predominio en el lado
derecho (¿exposición al asbesto?). No hay derrame pleural.
Cardiomegalia. Cerclajes esternotomía media. Prótesis aórtica. No hay
derrame pericárdico. Pequeñas adenopatías mediastínicas y axilares
bilaterales de eje corto subcentimétrico?.
El 11 de diciembre de 2020 acude a consulta de Neumología
derivado por Dermatología por hallazgo de lesión pulmonar en lóbulo
inferior derecho, refiriendo disnea, tos con expectoración y contacto
con uralita. Se solicita pruebas de función respiratoria, PET-TAC y
analítica, y valoración por su cardiólogo del riesgo quirúrgico.
El PET se realiza el 14 de diciembre, cuyo informe concluye:
?Masa pulmonar hipermetabólica en el LID, sospechoso de malignidad,
por lo que recomendamos su tipificación. Sin signos de afectación
ganglionar ni a distancia?.
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El 16 de diciembre se presenta en sesión de comité de tumores y
se decide filiación histológica mediante BAG-TC en Radiología
Intervencionista, al no apreciarse contraindicaciones por el cardiólogo.
El 28 de diciembre de 2020 se realiza punción guiada de masa
pulmonar para filiación, que es informada por Anatomía Patológica
como ?neoplasia epitelial con inmunofenotipo compatible con carcinoma
epidermoide (T2b N0 M0. Estadio II A?.
El 12 de enero de 2021 acude a consulta de Cirugía Torácica,
prescribiendo intervención quirúrgica para lobectomía de pulmón, tras
estudio de Anestesia.
El 17 de febrero ingresa para cirugía torácica, que se realiza al día
siguiente sin complicaciones.
La pieza quirúrgica es informada por Anatomía Patológica en el
siguiente sentido: ?Pieza de lobectomía inferior derecha con carcinoma
epidermoide bien diferenciado de 4,7 cm de diámetro mayor que
respecta los márgenes quirúrgicos vasculares, bronquial de resección,
así como la pleura. Seis ganglios linfáticos hiliares sin evidencia de
malignidad. Parénquima pulmonar con CAP fibrótico, así como
metaplasia bronquial y marcado enfisema. pT2bN0. B, C, D, E y F.-
Ganglios linfáticos sin evidencia de malignidad?.
El 9 de marzo es dado de alta hospitalaria.
El 15 de marzo acude a consulta de Oncología, donde se explica a
paciente y familiares que hay indicación formal, según protocolo, de
adyuvancia con quimioterapia basada en platino por T (mayor 4 cm), si
bien dada la comorbilidad asociada, se presentará el caso en sesión
clínica de Oncología el día 18 posterior para decisión final
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El 18 de marzo se presenta el caso clínico en la Unidad de
Tumores Torácicos y, debido a la comorbilidad del paciente que
contraindica uso de CDDP, así como no claro beneficio con una
quimioterapia modificada y valorando los riesgos vs beneficios, se
decide abstención de tratamiento con quimio adyuvante y control por
Cirugía Torácica con TAC.
El 8 de junio se realiza TAC craneal que no muestra signos de
afectación cerebral. También se realiza TAC abdominopélvico que
muestra: ?cambios postquirúrgicos en relación con lobectomía inferior
derecha. Aparición de imagen nodular en hilio derecho con captación
periférica y afectación de la grasa adyacente de 11 mm, así como
crecimiento de pequeñas adenopatías en mediastino superior.? Se
recomienda valoración con PET para descartar progresión ganglionar,
que, una vez realizado, se informa: ?crecimiento de adenopatías
supraclaviculares derechas, paratraqueales superiores derechas y en la
región hiliar 10R. La adenopatía hiliar derecha muestra tamaño
levemente patológico, y las demás son milimétricas, pero muestran
actividad metabólica en el límite superior de la normalidad, siendo la
más significativa la observada en la región paratraqueal derecha
superior (SUVmax 2,91). Estos hallazgos pueden deberse a etiología
inflamatoria o tumoral, por lo que aconsejamos seguimiento estrecho con
PET TC en el caso de actitud conservadora.
Hallazgo en parénquima pulmonar paramediastínico de posible
naturaleza inflamatoria, a valorar en PET TC de control?.
El 19 de enero de 2022 se realiza PET que en tórax muestra
?estabilidad de las adenopatías mediastínicas visibles en estudio previo
sin claras adenomegalias torácicas patológicas. Cambios postquirúrgicos
de lobectomía inferior derecha con cámara líquida pleural de aspecto
loculado con similar espesor y distribución que en estudio anterior.
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Micronódulos subpleurales derecho, ya visibles en previo. No se
identifican nódulos pulmonares de tamaño radiológicamente significativo
ni otras alteraciones relevantes?.
TERCERO.- Incorporada al procedimiento la historia clínica del
de la reclamante, cuyo contenido esencial se ha recogido
anteriormente, se procedió a la instrucción del expediente y, conforme
a lo dispuesto en el artículo 81 de la LPAC, se recabó informe de los
servicios intervinientes.
El 7 de febrero se emite informe el Servicio de Dermatología en el
que se expone: ?El paciente acudió al quirófano del servicio de
dermatología del HU 12 de Octubre el 24 de enero de 2020 para
extirpación de una lesión tumoral cutánea que había sido detectada en
la anterior revisión.
El paciente tenía antecedentes de psoriasis que estaba en
tratamiento con Enstilar y desde marzo de 2019, Apremilast. El
Apremilast es un fármaco con un efecto secundario relativamente
frecuente y conocido que es una irritación bronquial (bronquitis
inflamatoria, no infecciosa).
Este proceso inflamatorio de los bronquios se manifiesta con tos y
frecuentemente expectoración.
Durante el acto quirúrgico, que se realiza con paciente despierto, D.
(?) refirió tos y expectoración sin signos de dificultad respiratoria, fiebre,
dolor ni restos de sangre en la expectoración. Interrogado, al paciente le
pareció que había una relación temporal clara entre el inicio de la tos y
el inicio del Apremilast.
En ausencia de signos de alarma, la práctica habitual no es pedir
una prueba urgente (en este caso sería una radiografía) sino hacerlo por
vía normal, que es lo que se hizo. En condiciones habituales la placa de
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tórax tarda menos de un mes (en una comprobación hecha hoy 31 de
enero de 2022, la cita para RX tórax en el área de influencia del 12 de
Octubre es para dentro de 2 semanas y en el hospital para unas 4
semanas.
La práctica habitual de nuestro servicio en enero de 2020 era que el
paciente, al salir de la consulta o de la intervención menor, pasara por la
recepción y se citara las pruebas y las revisiones que se le indican.
No sabemos bien por qué el paciente o los familiares en ese
momento no pasaron por la recepción para citarse. Un familiar del
paciente había tenido relación laboral con el hospital y conocía bien la
práctica habitual del servicio por haber venido en varias ocasiones. No
podemos saberlo, pero podría ser que decidiera pedir la cita más
adelante y no esperar la cola de la recepción en ese momento.
Posteriormente llegó la pandemia y el 80% de los miembros del
servicio de dermatología se dedicó a la atención directa de pacientes
COVID. Un porcentaje aún mayor del hospital llegó a estar dedicado
exclusivamente a los pacientes afectos de COVID.
A pesar de todo, el 27 de marzo de 2020 la Dra. realizó una
consulta telefónica (por iniciativa propia, no solicitada por el paciente)
donde le informó del resultado del examen histopatológico de la lesión
extirpada. También mencionó en esa revisión que la psoriasis
evolucionaba muy bien. No se menciona en ningún momento la
persistencia de la tos.
Posteriormente no volvimos a saber del paciente hasta que acudió a
consulta el 2 de octubre de 2020.
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Probablemente en ese momento se recordó al paciente la citación de
la placa de tórax porque esta cita se grabó en el servicio de radiología
con fecha 5 de octubre de 2020?.
El 11 de febrero de 2022 emite informe del Servicio de Medicina
Cirugía Torácica que describe la asistencia prestada y concluye
diciendo que, según consta en el Informe de Consultas Externas del
día 25 de enero de 2022, el paciente realiza las revisiones periódicas en
nuestra consulta y con las pruebas realizadas hasta dicha fecha no
hay evidencia de enfermedad relacionada con el carcinoma pulmonar.
Consta también el informe de Oncología, fechado el 13 de marzo
de 2023. En ese informe se indica que el reclamante pasa revisiones en
ese Servicio, siendo la última de 19 de enero de 2022 sin evidencia de
enfermedad pulmonar. Tras destacar la implicación de Dermatología al
no tener en su cartera de servicios el estudio de enfermedades
pulmonares, añade que las neoplasias de pulmón tienen un tiempo de
evolución incierto y que existe una duda razonable que la neoplasia
pulmonar hubiera podido ser diagnosticada en fase anterior dada la
baja sensibilidad de la radiografía de tórax simple. Por último, afirma
que ?el cáncer de pulmón se ha diagnosticado en estadio localizado al
pulmón y tratado con intención curativa mediante lobectomía que es el
tratamiento estándar en un cáncer de pulmón localizado. Desde el punto
de vista oncológico un diagnóstico más precoz no habría cambiado el
tratamiento realizado?.
Se ha recabado también informe de la Inspección Médica, que es
emitido el 29 de marzo de 2023, en el que se concluye: ?El paciente
consultaba poco con su médico de familia por estar atendido en
diferentes especialidades en el hospital 12 de Octubre. La radiografía de
tórax es una prueba de baja sensibilidad, y no ve los tumores pequeños.
En este caso se ha dado la feliz circunstancia que la placa de tórax
pedida por un servicio que no tiene entre su cartera de servicios hacer
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esa función ha permitido diagnosticas este cáncer de pulmón en un
momento idóneo pues el tumor estaba localizado sin extensión a
ganglios ni metástasis.
Consideramos correcta la actuación de todos los profesionales que
han tratado a este paciente tanto en el hospital 12 de octubre como en
atención primaria siendo su actuación conforme a la lex artis.
En este caso ha existido un factor determinante que ni el paciente
ni su familia tramitó la citación para hacerse la placa solicitada.
No hemos encontrado ningún signo de mala praxis en los
profesionales que han atendido a este paciente, siendo un factor
determinante tanto el periodo reclamado (plena pandemia) y que la
familia ni tramito la cita para pedir la placa de tórax ni hizo un
seguimiento de la misma?.
Conferido trámite de audiencia al reclamante por plazo de quince
días, el 7 de julio de 2023 presentó alegaciones reiterando su
reclamación.
Finalmente, el 17 de agosto de 2023 se formula propuesta de
resolución por el viceconsejero de Sanidad, en la que concluye
desestimando la reclamación al considerar que no concurren los
presupuestos para la declaración de responsabilidad patrimonial.
CUARTO.- El 12 de septiembre de 2023 tuvo entrada en el
registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid la
preceptiva solicitud de dictamen en relación con la reclamación de
responsabilidad patrimonial.
Ha correspondido la solicitud de consulta del presente expediente,
al letrado vocal Don Carlos Hernández Claverie, que formuló y firmó la
oportuna propuesta de dictamen, deliberada y aprobada por el Pleno
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de esta Comisión Jurídica Asesora en su sesión de 5 de octubre de
2023.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen
preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28
de diciembre al tratarse de una reclamación de responsabilidad
patrimonial de cuantía indeterminada y a solicitud de la consejera de
Sanidad, órgano legitimado para ello de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 18.3,a) del Reglamento de Organización y
Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de
Madrid, aprobado por el Decreto 5/2016, de 19 de enero, (en adelante,
ROFCJA).
SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad
patrimonial se regula en la LPAC.
El reclamante ostenta legitimación activa para instar el
procedimiento de responsabilidad patrimonial en tanto es la persona
supuestamente perjudicada por la que considera retraso en la
detección de un carcinoma pulmonar.
La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Madrid, en
tanto que la asistencia reprochada fue dispensada por un centro
sanitario de la red del SERMAS.
El plazo para el ejercicio del derecho a reclamar, es de un año
contado desde que se produjo el hecho o el acto que motive la
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indemnización, o de manifestarse su efecto lesivo. (cfr. artículo 67.1 de
la LPAC). En el presente caso, la reclamación fue presentada el 13 de
enero de 2022, habiéndose sido intervenido el 18 de febrero de 2021
del carcinoma cuyo retraso diagnostico reprocha, lo que evidencia la
presentación en plazo de la reclamación.
Respecto al procedimiento seguido, se ha solicitado y emitido el
informe preceptivo previsto en el artículo 81.1 LPAC, esto es, los
servicios cuya actuación es objeto de reproche. También consta
haberse solicitado informe a la Inspección Sanitaria y se ha
incorporado al procedimiento la historia clínica, tras lo cual se ha dado
audiencia al reclamante, quien no ha hecho uso de su derecho a
formular alegaciones.
TERCERA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración
se recoge en el art. 106.2 de la Constitución, que garantiza el derecho
de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, como consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos, en los términos establecidos
por la ley, previsión desarrollada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre,
de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP) en su
título preliminar, capítulo IV, artículos 32 y siguientes.
La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la
Administración, según doctrina jurisprudencial reiterada, por todas,
las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo de 11 de julio de 2016 (recurso de casación 1111/2015) y 25
de mayo de 2016 (recurso de casación 2396/2014), requiere:
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable
económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo
de personas.
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b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la
calificación- de los servicios públicos en una relación directa e
inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos
extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. Así, la
Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 (Recurso
10231/2003), con cita de otras muchas declara que ?es doctrina
jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de
responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo
de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado, o la de un
tercero, la única determinante del daño producido aunque hubiese
sido incorrecto el funcionamiento del servicio público (Sentencias,
entre otras, de 21 de marzo, 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de
noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de
noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de
1999)?.
c) Que exista una relación de causa a efecto entre el
funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por
fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el
daño cabalmente causado por su propia conducta. Así, según la
Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 (recurso de
casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) ?no todo daño
causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la
consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella
que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el
particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de
la actuación administrativa?.
CUARTA.- En la asistencia sanitaria, la responsabilidad
patrimonial presenta singularidades derivadas de la especial
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naturaleza de ese servicio público. El criterio de la actuación conforme
a la denominada lex artis se constituye en parámetro de la
responsabilidad de los profesionales sanitarios, pues la
responsabilidad no nace sólo por la lesión o el daño, en el sentido de
daño antijurídico, sino que sólo surge si, además, hay infracción de ese
criterio o parámetro básico. Obviamente, la obligación del profesional
sanitario es prestar la debida asistencia, sin que resulte razonable
garantizar, en todo caso, la curación del enfermo.
Según la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Supremo (Sección 4ª) de 19 de mayo de 2015 (recurso de
casación 4397/2010), la responsabilidad patrimonial derivada de la
actuación médica o sanitaria, como reiteradamente ha señalado dicho
Tribunal (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012 (recurso de
casación núm. 4229/2011) y 4 de julio de 2013, (recurso de casación
núm. 2187/2010 ) que ?no resulta suficiente la existencia de una lesión
(que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo
razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como
modo de determinar cuál es la actuación médica correcta,
independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del
enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración
garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente?, por lo que
?si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones
de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy
triste que sea el resultado producido? ya que ?la ciencia médica es
limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente
a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los
avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada
de los resultados?.
Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que
el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex
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artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por
quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la
carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad
probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso
datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su
disposición y que no aportó a las actuaciones.
QUINTA.- Entrando a analizar el supuesto concreto, es preciso si
existe un daño efectivo como presupuesto necesario para el nacimiento
de la responsabilidad patrimonial.
El reclamante afirma en sus alegaciones finales que en todo
proceso oncológico el tiempo juega en contra del paciente y entiende
que el retraso en la detección del mismo determina un agravamiento.
Ciertamente, siempre es aconsejable un diagnóstico precoz para
evitar una evolución que pueda empeorar toda enfermedad y, en
concreto los carcinomas, pero, como afirma el jefe del Servicio de
Oncología, la evolución de las neoplasias es incierto y no se puede
saber si existía cuando se prescribió la radiografía y si hubiera sido
detectable con una radiografía, dada su baja sensibilidad que no
permite identificar tumores de pequeño tamaño. En este mismo
sentido, el inspector médico refiere que lesiones nodulares pequeñas,
menores de 2.0 cm de diámetro, opacidades focales de baja densidad o
procesos parenquimatosos en determinadas localizaciones anatómicas,
pasan con frecuencia desapercibidas.
Dado lo incierto del proceso evolutivo, cabría considerar que el
daño estaría constituido por la pérdida de oportunidad. Sin embargo,
para ello sería preciso que un diagnóstico más temprano hubiera
permitido un tratamiento más liviano o eficaz. A este respecto, el
informe de Oncología es concluyente al decir: ?el cáncer de pulmón se
ha diagnosticado en estadio localizado al pulmón y tratado con intención
curativa mediante lobectomía que es el tratamiento estándar en un
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cáncer de pulmón localizado. Desde el punto de vista oncológico un
diagnóstico más precoz no habría cambiado el tratamiento realizado?.
Efectivamente, la historia clínica evidencia que los nódulos se
detectaron de manera casual, sin sospecha previa de carcinoma, en
una fase inicial de su evolución, estando localizado en el pulmón sin
metástasis alguna, lo que permitía su tratamiento quirúrgico curativo
que no hubiera diferido ni podría haber sido evitado de haber sido
detectado en un tamaño algo inferior. Tampoco recibió el reclamante
tratamientos de radiación o quimioterapia, habiendo sido el
tratamiento quirúrgico plenamente eficaz.
Por tanto, aunque el retraso en la detección del carcinoma, en
hipótesis, hubiera podido perjudicar su tratamiento o pronóstico, es lo
cierto que, en el presente caso, en tanto que fue diagnosticado cuando
estaba localizado, una anticipación de su detección en unos meses
hubiera sido irrelevante en la forma de su abordaje, lo que excluye la
existencia de un daño real y efectivo.
En todo caso, debemos analizar si hubiera sido exigible una
detección anterior del carcinoma. Para ello debemos partir de la
premisa de que el retraso en un diagnóstico no es per se indemnizable,
requiriéndose para que pueda apreciarse que, según las circunstancias
concretas del caso y los medios disponibles, una valoración médica
acorde a la lex artis hubiera llevado a un diagnóstico en fases más
tempranas. En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid de 26 de abril de 2018 (recurso 75/2017), dice: ?La
fase de diagnóstico es una de las más importantes y difíciles de la
práctica médica a la que se llega después de un proceso de
aproximaciones sucesivas que requiere del examen de la historia clínica,
la exploración física y las pruebas complementarias pertinentes al caso
y que se efectúan progresivamente para llegar al diagnóstico concreto.
Se trata de un proceso complejo en el que intervienen muchos factores y
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en sus primeras fases resulta difícil poder hablar de un error, dado que
determinadas sintomatologías pueden sugerir diversas patologías que
deben ser, o no, descartadas. No obstante, lo anterior, respecto al error
de diagnóstico es importante advertir que para que este sea generador
de responsabilidad es necesario que atendidas las circunstancias del
caso y en particular el estado de conocimiento de la ciencia en el
momento de producirse el evento lesivo, pueda afirmarse que resultaba
factible para el servicio sanitario realizar dicho diagnóstico y que el
mismo, de haberse realizado, posibilitara alguna oportunidad de
curación. En definitiva, es necesario que la falta de diagnóstico, o bien
su error o su retraso sea imputable a la Administración y por ello sea
determinante de la lesiona del derecho del paciente a un diagnóstico
correcto en tiempo oportuno?.
Ciertamente, no es exigible realizar otras pruebas que las que a la
vista de la sintomatología y características del paciente sean
recomendables, sin que resulte procedente juzgar la corrección de una
actuación médica partiendo de la evolución posterior del paciente, en
una llamada ?prohibición de regreso?. En efecto, la asistencia médica
ha de atender a las circunstancias y a los síntomas del enfermo,
mediante un juicio ex ante y no ex post. Así lo ha manifestado el
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre otras, en Sentencia de
4 de abril de 2017 (recurso 532/2015) según la cual: ?No es correcto
realizar una interpretación de lo acontecido conociendo el resultado final.
La calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe
realizarse por un juicio ex post, sino por un juicio ex ante, es decir, si con
los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión
sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es
adecuada a la clínica que presenta el paciente?.
En el caso del reclamante se aprecia que la detección se realizó de
manera casual, al referir en el trascurso de una intervención de
dermatológica en enero de 2020 que venía sufriendo tos persistente, lo
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que llevo a la dermatóloga a prescribir una radiografía de tórax para
descartar un efecto secundario de un fármaco para tratar la psoriasis
que padece el paciente.
Hay que resaltar que, frente a lo que dice la reclamación, no
consta en ningún momento que el reclamante acudiese a su médico de
Atención Primaria por ese síntoma, lo que lógicamente hubiera llevado,
quizás tras un tratamiento farmacológico, a su derivación a
Neumología para su estudio.
El reproche, por tanto, se ceñiría a la no prescripción de la prueba
con carácter urgente y, en todo caso, la demora en su práctica.
Así, en relación con el carácter urgente de la prueba, como dice el
inspector médico, la tos es un síntoma inespecífico, no existiendo,
según señala la dermatóloga, ningún otro signo de alarma como fiebre,
dolor, sangre o dificultad respiratoria. Es evidente que, ante la única
presencia de tos, que el paciente refiere de manera accidental y sin
consultar por ello previamente a su médico de familia o especialista en
aparato respiratorio, no es razonable priorizar esa prueba. Frente a ello
el reclamante aduce sus patólogas prexistentes, pero cabe recordar
que ninguna tenía relación alguna con un carcinoma de pulmón, no
padeciendo ninguna lesión neumológica al ser sus patologías de
carácter dermatológico, cardiológico, oftalmológico o urológico.
Resta por determinar el retraso de diez meses en la realización de
la radiografía, que se prescribió por su dermatóloga el 24 de enero de
2020 y no se practicó hasta noviembre de ese mismo año, una vez que
el 2 de octubre la misma facultativa comprobó que el paciente no se la
había realizado. A este respecto, el Servicio de Dermatología expone
que el plazo de practica de esas pruebas es de entre dos y cuatro
semanas, da una explicación plausible del retraso que en el caso que
nos ocupa se ha producido, diciendo: ?la práctica habitual de nuestro
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servicio en enero de 2020 era que el paciente, al salir de la consulta o de
la intervención menor, pasara por la recepción y se citara las pruebas y
las revisiones que se le indican. No sabemos bien por qué el paciente o
los familiares en ese momento no pasaron por la recepción para citarse.
Un familiar del paciente había tenido relación laboral con el hospital y
conocía bien la práctica habitual del servicio por haber venido en varias
ocasiones. No podemos saberlo, pero podría ser que decidiera pedir la
cita más adelante y no esperar la cola de la recepción en ese momento?.
Esta justificación, compartido por el inspector médico, resulta sin
duda razonable, teniendo en cuenta que la prescripción se hizo en
quirófano tras una intervención de extirpación de una lesión tumoral
cutánea, lo que hace lógico que el paciente y su mujer, trabajadora del
hospital, postergaran la petición de cita a otro momento y que, quizás
por la pandemia, dilataron en exceso.
En consecuencia, nos encontramos ante una detección no
avanzada de un carcinoma de pulmón, que permitió un tratamiento
quirúrgico curativo y que fue diagnosticada de manera casual a partir
del estudio por Dermatología de un posible efecto secundario de un
fármaco, sin que existieron, más allá de tos, síntomas relevantes del
cáncer. Por tanto, ni ha habido propiamente un diagnóstico tardío ni,
en todo caso, sería reprochable a los servicios sanitarios el retraso en
la prueba que permitió alcanzar ese diagnóstico.
CONCLUSIÓN
Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial
al no apreciarse daño antijurídico atribuible al servicio sanitario
público.
19/19
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá
según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el
plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad
con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.
Madrid, a 5 de octubre de 2023
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen n.º 531/23
Excma. Sra. Consejera de Sanidad
C/ Aduana, 29 - 28013 Madrid
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