Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0525/23 del 5 de octubre de 2023

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 5 de octubre de 2023, emitido ante la consulta formulada por la consejera de Familia, Juventud y Política Social, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el asunto promovido por Dña. ?? (presidenta de la Fundación ??), actuando en nombre y representación de la citada fundación, y esta, a su vez, en nombre y representación de D. ??, con asistencia letrada, por los presuntos daños sufridos como consecuencia de la negación de acceso del reclamante al sistema de protección de menores.

Tesauro: Anulación de actos en vía jurisdiccional

Menores

Margen de tolerancia

Antijuridicidad del daño. Inexistencia

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 5

de octubre de 2023, emitido ante la consulta formulada por la

consejera de Familia, Juventud y Política Social, al amparo del

artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el asunto

promovido por Dña. ?? (presidenta de la Fundación ??), actuando

en nombre y representación de la citada fundación, y esta, a su vez,

en nombre y representación de D. ??, con asistencia letrada, por los

presuntos daños sufridos como consecuencia de la negación de

acceso del reclamante al sistema de protección de menores.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 6 de agosto de 2020, fue presentada en el

registro electrónico del entonces Ministerio de Política Territorial y

Función Pública la solicitud formulada por la persona citada en el

encabezamiento del presente dictamen, sobre reclamación de

responsabilidad patrimonial, por funcionamiento anormal de los

servicios públicos y de la Administración de Justicia, en reclamación

de los daños que le han sido causados a su representado por la

actuación de la Comunidad de Madrid, el Ministerio Fiscal y el

Dictamen n.º: 525/23

Consulta: Consejera de Familia, Juventud y Asuntos

Sociales

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 05.10.23

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Juzgado de Primera Instancia núm. 79 de Madrid, solicitando la

reparación de los mismos, en cumplimiento del Dictamen emitido el

31 de mayo de 2019 (notificado el 18 de junio de 2019) por el Comité

de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, en relación con la

comunicación 22/2016, y de la Sentencia dictada por la Audiencia

Provincial de Madrid el 31 de mayo de 2019 (notificada el 4 de junio

de 2019).

El escrito refiere que el reclamante, nacido en Camerún el 1 de

diciembre de 2000, llegó a España el 23 de abril de 2016, cuando

tenía solo 15 años y, sin embargo, no fue identificado como menor de

edad ni adecuadamente protegido. El reclamante señala que ?vagó

entre recursos para mayores de edad y las calles hasta que, tras haber

recibido apoyo de distintas personas y organizaciones, pudo tramitar

su documentación y solicitar su pasaporte ante las autoridades

competentes de su país de origen?.

La reclamación indica que el 29 de diciembre de 2016 fue puesto

a disposición de la Policía Municipal, primero, y de los servicios de

protección de menores, después, contando en ese momento con

diversa documentación oficial que le identificaba como menor de edad

(16 años recién cumplidos) y con el resguardo de estar tramitando su

pasaporte.

El escrito expone que el menor fue sometido a un procedimiento

de determinación de edad ante la Fiscalía Provincial de Madrid, ?en el

que no se le permitió contar con la presencia del letrado ni de la

persona de confianza que él mismo había designado para que le

representasen, y determinado mayor de edad en un decreto que

provocó su expulsión del sistema de protección de menores el 3 de

febrero de 2017? cuando, en ese momento, el adolescente tenía

diagnosticadas diversas enfermedades que requerían tratamiento

continuado.

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La reclamación continúa relatando que, desde entonces, y hasta

que alcanzó la mayoría de edad el 1 de diciembre de 2018, el menor

se vio abocado al ?sinhogarismo?, dependiendo de recursos previstos

para personas sin hogar (no adecuados para menores de edad) y/o de

la solidaridad de personas o entidades sin ánimo de lucro. Se señala

que tuvo además serias dificultades para acceder al tratamiento

médico y a las vacunas que le eran necesarias y también a diversos

recursos formativos y de ocio, pues ?pese a que portaba

documentación oficial de su país que le identificaba como menor de

edad (y que no había sido invalidada en modo alguno), no contaba con

un representante legal que pudiera suscribir los documentos necesarios

supliendo su falta de capacidad?.

El escrito señala que, durante estos años: ?a) al reclamante se le

inició un expediente de expulsión que recurrió y en el que obtuvo una

sentencia estimatoria que le consideró menor de edad; b) tramitó una

comunicación ante el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas,

que instó al Estado Español a protegerle cautelarmente (algo que nunca

se cumplió) y que finalmente ha emitido un Dictamen considerando que

el Estado español ha vulnerado la Convención de Derechos del Niño al

vulnerar los derechos de D., instándole a, entre otras cosas, restaurar

al reclamante en los daños sufridos; c) tramitó un procedimiento de

oposición al cese de tutela ante la Jurisdicción Civil, en el que nunca se

resolvió siquiera sobre la petición de medidas cautelares de protección

que se instaron, pero que ha finalizado por sentencia de la Audiencia

Provincial de Madrid reconociendo que dichas medidas cautelares

debieron acordarse y que la decisión administrativa fue incorrecta y

debió haberse tutelado y protegido al reclamante mientras fue menor

de edad; y d) durante todo este tiempo se ha solicitado reiteradamente

a la Fiscalía Provincial de Madrid que revisase su decisión de

determinación de edad, aportando el pasaporte y las distintas

resoluciones favorables que iba obteniendo el menor, y nunca lo hizo?.

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La reclamación señala que en la actualidad, habiendo obtenido

las resoluciones mencionadas, que por fin reconocen la validez de su

documentación y su verdadera edad, el reclamante está en vías de

regularizar su situación administrativa con efectos retroactivos al

momento en que debió ser adecuadamente tutelado y protegido por la

Administración Pública, con los efectos inherentes a tal situación.

Reprocha, sin embargo, que nada podrá reponerle en la situación que

debió haberse producido, en los años en que debió estar protegido y

cuidado y, sin embargo, se le dejó en situación de calle, enfermo y

solo, pues no sólo se le privó de protección desde los 16 a los 18 años,

sino que tampoco pudo acceder a programas de acompañamiento a la

vida adulta a los que eventualmente habría tenido derecho y que le

hubieran podido proporcionar apoyo hasta incluso los 21 años.

En consecuencia, según la reclamación, surge la obligación de

reparar el daño causado al entonces menor, indemnizándole

debidamente por los daños sufridos, pues así lo ha declarado el

Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, cuya resolución es

vinculante para los poderes públicos y la Administración Pública

española.

La reclamación también indica que el interesado ha tratado de

obtener el cumplimiento de este dictamen de Naciones Unidas y el

resarcimiento de los daños sufridos de forma voluntaria, dirigiéndose

a la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional con

el fin de iniciar el expediente correspondiente pero, a fecha de

interposición de la reclamación, no ha obtenido respuesta alguna a su

petición, por lo que se ve en la obligación de iniciar el presente

procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial de la

Administración por el incorrecto funcionamiento de los servicios

públicos.

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SEGUNDO.- A continuación, el escrito de reclamación realiza un

relato fáctico, del que podemos extraer los siguientes pasajes que

estimamos relevantes:

1.- El reclamante ?? nació el (?) de (?) del 2000 en (?)

(Camerún)?Llegó a Ceuta el 23 de abril de 2016 sin ningún adulto que

se responsabilizase de él? El 27 de septiembre de 2016 fue trasladado

del Centros de Estancia Temporal de Inmigrantes a Algeciras y luego a

Madrid. ?En octubre de 2016, su familia le envió su acta de

nacimiento original, el 27 de octubre acudió a la Embajada de Camerún

en Madrid para solicitar su pasaporte. Allí obtuvo también su tarjeta de

identidad consular y su certificado de inscripción consular?

El 29 de diciembre de 2016, la entidad sin ánimo de lucro

Fundación ?? se puso en contacto con la Policía Municipal de Madrid

para poner a su disposición al menor de edad, documentado, que se

encontraba en situación de desamparo. Dos agentes tutores de la

Policía Municipal del Distrito de Hortaleza se personaron en la sede de

Fundación ?? y pusieron a (?) a disposición de los Servicios de

Protección de la Comunidad de Madrid, a la vista de la evidente

situación de desamparo en la que se encontraba y la documentación

original y oficial de su país de origen que el menor portaba (copia de la

partida de nacimiento, resguardo de haber solicitado el pasaporte,

original de la tarjeta de identidad consular y original del certificado de

inscripción consular), que acreditaba de forma fehaciente su minoría de

edad, junto con un escrito en el que designaba a como su letrado y a ?

presidenta de Fundación ??, como representante para el ejercicio de

su derecho a ser oído. En ese escrito también declaraba su negativa a

someterse a pruebas médicas de determinación de la edad por aportar

documentación original y oficial acreditativa de su minoría de edad.

Ese mismo día, ? fue trasladado al Centro de Primera Acogida de

Menores de Hortaleza en Madrid y puesto así a disposición de los

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Servicios de Protección de Menores de la Comunidad de Madrid. ?el 3

de febrero de 2017, a las 5 de la tarde, desde el centro de Hortaleza le

comunicaron que iba a ser expulsado del centro esa misma tarde

porque el Fiscal había dictado un decreto de mayoría de edad (de 26 de

enero anterior). ?en la resolución administrativa, se resuelve ?no

procede adoptar la medida de tutela??

A principios de marzo de 2017, contando aún con 16 años de

edad, recogió su pasaporte original en la Embajada de

Camerún?Estando en la calle, inicialmente el Samur Social le trasladó

al Centro Abierto Municipal para Personas sin Hogar ?Catalina

Labouré?, donde estuvo varios días? Desde entonces, ha vivido

temporadas en la calle y otras acogido por personas que, ante la

situación en la que se encontraba, le han apoyado

esporádicamente?.Se le diagnosticó esquistosomiasis, una

enfermedad parasitaria relativamente común en países en vías de

desarrollo, especialmente en África? tuvo diagnosticado ITBL (infección

tuberculosa latente), iniciándose el tratamiento en ese sentido?se le ha

diagnosticado malaria, teniendo tratamiento pautado en ese sentido??

2.- ?Los hechos que han sido narrados en el apartado anterior

fueron oportunamente puestos en conocimiento del Comité de Derechos

del Niño de Naciones Unidas, por entender que la actuación del Estado

español suponía, entre otras, una vulneración directa de la Convención

de Derechos del Niño, de la que España es parte. En el seno de ese

procedimiento, al que España se sometió mediante la firma del

Protocolo Facultativo de la Convención sobre Derechos del Niño relativo

a un procedimiento de comunicaciones, el Comité solicitó, el 13 de junio

de 2017, al Estado español, suspender la ejecución de la orden de

expulsión que en aquel momento existía en contra del Sr. ? mientras el

asunto estuviera bajo examen del Comité, ?así como su traslado a un

centro de protección de menores y el pronto suministro del tratamiento

médico necesario para combatir las enfermedades diagnosticadas??

7/37

El procedimiento ante el Comité de Derechos del Niño continuó

por sus trámites y finalizó mediante dictamen emitido el 31 de mayo

de 2019 y notificado el 18 de junio siguiente, en el que se contienen,

entre otras, las siguientes declaraciones:

??El Comité recuerda la Observación general conjunta núm. 4 del

Comité, en el sentido de que los documentos de identidad deben

de considerarse auténticos salvo que se pruebe lo contrario.

Igualmente, no se debe declarar la mayoría de edad

exclusivamente con base en la negativa de la persona de

someterse a pruebas médicas.

En el presente caso, el Comité observa que: a) en ningún momento

se le dieron validez a los documentos de identidad oficiales y

originales aportados por el autor en su proceso de determinación

de la edad, incluido su acta integral de nacimiento (cuyo original

estaba disponible en las oficinas de la Embajada de Camerún en

Madrid), su tarjeta de identidad consular, su certificado de

inscripción consular y el resguardo de la solicitud de pasaporte,

antes de la adopción del decreto de determinación de su mayoría

de edad; y posteriormente, su pasaporte con datos biométricos,

puesto en conocimiento de las autoridades pertinentes solicitando

la revisión del decreto que determino su mayoría de edad; b) como

consecuencia, el Estado parte considero al autor como inmigrante

indocumentado y le solicito someterse a pruebas médicas; c) con

base en la negativa del autor de someterse a tales pruebas por

disponer de documentos de identidad oficiales y originales, la

Fiscalía de menores emitió un decreto mediante el cual

determinaba que el autor era mayor de edad; y d) el autor no fue

acompañado por un tutor ni un representante en el proceso de

determinación de la edad al que fue sometido?.

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El Comité toma nota de la conclusión del Estado parte en el

sentido de que el autor aparentaba claramente ser mayor de edad

y que, en consecuencia, se le podía considerar directamente como

tal. Sin embargo, el Comité recuerda su Observación General núm.

6 en el sentido de que no solo debe tenerse en cuenta el aspecto

físico del individuo sino también su maduración psicológica, que la

evaluación debe basarse en criterios científicos, seguridad e

imparcialidad, atendiendo al interés del menor y a

consideraciones de género, y en caso de incertidumbre, otorgando

al individuo el beneficio de la duda, de manera que, en la hipótesis

de que se trate de un menor, se lo trate como tal.

El Comité toma nota asimismo de las alegaciones del autor ?no

refutadas por el Estado parte? de que no fue asistido por un tutor

o el representante que había designado, para defender sus

intereses en tanto que posible niño durante el proceso de

determinación de la edad al que fue sometido. El Comité considera

que los Estados parte deben designar a un representante legal

cualificado y con capacidades lingüísticas adecuadas para todas

las personas jóvenes que alegan ser menores de edad, o bien

reconocer los representantes designados por ellos. El Comité

considera que facilitar representación para estas personas

durante el proceso de determinación de su edad constituye una

garantía esencial para el respeto de su interés superior y para

asegurar su derecho a ser oído. Al contrario, la falta de

representación oportuna puede resultar en una injusticia

sustancial?

El Comité también toma nota de la afirmación del Estado parte en

el sentido de que un menor no acompañado será considerado

documentado si se encuentra en posesión de un pasaporte o

documento de identidad análogo con datos biométricos que

certifique la edad.

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Sin embargo, el Comité observa que precisamente en el presente

caso el autor aporto su pasaporte con datos biométricos, cuya

veracidad fue rechazada por la Fiscalía a pesar de no haberse

demostrado dicha falta de veracidad.

A la luz de todo lo anterior, el Comité considera que el proceso de

determinación de la edad al que fue sometido el autor, quien

alegaba ser un niño, no contó con las garantías necesarias para

proteger sus derechos reconocidos en la Convención. En las

circunstancias del presente caso, y en particular la falta de

consideración de los documentos de identidad oficiales y

originales del autor emitidos por un país soberano, la declaratoria

de mayoría de edad frente a la negativa de someterse a pruebas

de determinación de la edad, y el rechazo de su representante

para acompañarlo durante dicho procedimiento, el Comité

considera que no se tomó el interés superior del niño como

consideración primordial en el procedimiento de determinación de

la edad al que fue sometido el autor, en violación de los artículos 3

y 12 de la Convención?

El Comité considera que la edad y fecha de nacimiento de un niño

forman parte de su identidad y que los Estados parte tienen la

obligación de respetar el derecho del niño a preservarla sin

privarlo de ninguno de sus elementos.

En el presente caso, el Comité observa que el Estado parte no

respetó la identidad del autor al negarle cualquier tipo de valor

probatorio a todos los documentos oficiales aportados que

acreditaban su minoría de edad, sin tan solo analizar su validez y

sin haber cotejado los datos de dichos documentos con las

autoridades del país de origen del autor. En consecuencia, el

Comité concluye que el Estado parte violo el artículo 8 de la

Convención?el Comité también toma nota de las alegaciones del

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autor, no refutadas por Estado parte, de ausencia de protección

del Estado frente a su situación de desamparo con grado de

vulnerabilidad muy elevado, al ser menor, migrante, no

acompañado y enfermo, así como la contradicción al reconocer al

autor mayor de edad, pero al mismo tiempo exigirle un tutor para

dispensarle tratamientos y vacunas.

El Comité observa que esta falta de protección se produjo incluso

después de que el autor presentara a las autoridades españolas

documentos de identidad que confirmaban que era un niño. El

Comité considera que lo anterior constituye una violación de los

artículos 20 (1) y 24 de la Convención? Como consecuencia, el

Estado parte debe proporcionar al autor una reparación efectiva

por las violaciones sufridas, incluido ofreciendo la oportunidad de

que regularice su situación administrativa en el Estado parte??.

3.- Continúa exponiendo el escrito que ?cuando se expulsó al

menor del sistema de protección, se le dejó en la calle en situación

irregular administrativa, y ello provocó que se dictase, en abril de 2017,

un decreto de expulsión del Sr.?. Esa resolución administrativa fue

objeto de recurso contencioso administrativo, del que conoció el

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de Madrid. En el

recurso, el Sr?solicitó la adopción de medidas cautelares consistentes

en la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida y el

reingreso del menor en el Centro de Primera Acogida de Menores

?Hortaleza?. Con fecha 1 de agosto de 2017, el Juzgado estimó la

medida cautelar de suspensión de la expulsión, pero no la de tutela del

menor, por considerarse incompetente para su adopción?.

Finalmente, el 9 de abril de 2018? el Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo de Madrid estimó y anuló la resolución de expulsión

del Sr.?.. emitida por la Delegación del Gobierno de Madrid. Dicha

sentencia considera en su fundamento jurídico cuarto:

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?(?) No obstante, se reitera que ese pasaporte corresponde al

menor de edad recurrente, sin que la Administración haya

interesado prueba alguna tendente a desvirtuar la veracidad o

autenticidad del mismo. En consecuencia en fecha en la que se

incoó y se resolvió el expediente, el recurrente era menor de edad?.

Dicha sentencia fue declarada firme por ese mismo juzgado

mediante diligencia el 28 de mayo de 2018, cuando el Sr. ? contaba

aún con 17 años y medio.

En fecha 3 de abril de 2017 se inició un procedimiento de

oposición al cese de tutela con la solicitud de medida cautelar

consistente en el ingreso en el sistema de protección. El asunto

correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 79 de Madrid

que, tras varios escritos del demandante interesando el impulso

procesal oportuno, en fecha 23 de junio de 2017 formó pieza de

medidas cautelares, y el 6 de julio tuvo por presentado escrito en el

que se aportaba la comunicación del Comité de Derechos del Niño en

el sentido de solicitar al estado español la misma medida provisional

que el demandante solicitaba que adoptase el Juzgado.

Finalmente, en fecha 13 de noviembre de 2018, se notificó

sentencia desestimatoria. Dicha sentencia fue recurrida en apelación

en fecha 13 de diciembre de 2018, cuando el demandante ya había

alcanzado la mayoría de edad. El recurso de apelación fue estimado

por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, que en Sentencia

de 31 de mayo de 2019, (notificada el 4 de junio de 2019)? dictó el

siguiente FALLO:

?Que estimando el recurso de apelación formulado por la

representación de don?contra la sentencia de 12 de noviembre de

2018, dictada por el Juzgado de 1º Instancia, Familia nº 79 de

Madrid, en autos de impugnación de la resolución administrativa,

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seguidos, bajo el nº 293/2017, debemos revocar y revocamos la

resolución adoptada y sin dar lugar a la nulidad interesada,

debemos declarar y declaramos que cuando se dictó la resolución

administrativa de 2 de febrero de 2016, por la Comisión de Tutela

del Menor de la Comunidad de Madrid, don ? era menor de edad,

y se debió de haber constituido la tutela del menor, con todos los

efectos legales inherentes?.

4. En relación con la actuación de Fiscalía, el escrito relata lo

siguiente:

?1. Como se ha mencionado, a pesar de que? estaba

documentado cuando accedió al sistema de protección de

menores, y constaba que estaba en vías de obtener su pasaporte,

la Fiscalía Provincial de Madrid incoó diligencias de determinación

de edad? Desde Fundación ??, se envió escrito vía fax a la

Fiscalía adjuntando la documentación de? acreditativa de su

minoría de edad, comunicándole además a la Fiscalía que la

Embajada de Camerún había dicho que a partir del 20 de febrero

podría ir a recoger su pasaporte. Sin embargo, no se recibió

respuesta al mismo.

Durante la comparecencia en la Fiscalía, la Sra. Fiscal?, solicitó

a? que se hiciese pruebas de determinación de la edad, a pesar

de estar éste documentado, diciéndole que si se negaba a hacerse

las pruebas, sería considerado mayor de edad y expulsado del

Centro de Hortaleza. ? se negó a realizar las pruebas ya que

disponía de documentación original y oficial expedida por las

autoridades de su país de origen. Así, el 3 de febrero de 2017,

desde el Centro de Hortaleza le comunicaron que iba a ser

expulsado del centro esa misma tarde porque el Fiscal había

dictado un decreto de mayoría de edad (de 26 de enero). En el

13/37

momento de salir por la puerta le entregaron el decreto de mayoría

de edad y la resolución administrativa de baja del centro.

En junio de 2017 se solicitó la revisión aportando el pasaporte, ya

recogido en su embajada. Esa revisión fue denegada por la

fiscal?, que no dio validez alguna al documento oficial, pero

tampoco realizó gestión alguna con las autoridades consulares

para comprobar la fiabilidad del mismo, ni inició actuación alguna

para invalidar formalmente esa documentación.

Posteriormente, tras la firmeza de la sentencia dictada por el

Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 24 de Madrid,

Fundación ?? se dirigió a la Fiscalía Provincial de Madrid

(Sección de Menores) para solicitar la revisión del Decreto de

acuerdo a lo establecido en el Protocolo Marco sobre determinadas

actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No

Acompañados (Capítulo Quinto, apartado sexto, 2, letra B): ?el

decreto del Ministerio Fiscal disponiendo la mayoría o minoría de

edad de extranjero es revisable de oficio o a instancia de quien

ostente un interés legítimo. La revisión procederá (b) cuando se

comunique al Ministerio Fiscal cualquier sentencia o auto judicial

de cualquier orden jurisdiccional que establezca otra diferente?.

? el Ministerio Fiscal acordó: no proceder a la revisión del Decreto

de mayoría de edad (?) por considerar que la Sentencia dictada

por el Juzgado Contencioso ? Administrativo nº 24 de Madrid, en

fecha 9 de abril de 2018, en nada desvirtúa las valoraciones

realizadas en el referido Decreto enjuiciándose únicamente por

parte del Juzgado de lo Contencioso la resolución de la Delegación

del Gobierno por la que se decretaba la expulsión de? del

territorio nacional??.

14/37

El escrito de reclamación concluye que la actuación de la

Administración ha causado notables daños morales al reclamante,

que se cuantifican prudencialmente a tanto alzado en la cantidad de

100.000 euros.

Con la reclamación se adjunta la siguiente documentación:

- Poder general para pleitos de 5 de marzo de 2018 a favor de

Fundación ??.

- Documentación de la Embajada de Camerún: carta de

identidad y partida de nacimiento.

- Pasaporte.

- Documento de informe médico/autorización de solicitud de

medicamentos extranjeros.

- Informe médico del Hospital Universitario La Paz de 1 de marzo

de 2017.

- Informe médico del Hospital Universitario La Paz de 26 de abril

de 2017.

- Receta de medicación.

- Formulario de empadronamiento del Ayuntamiento de Madrid

(sin cumplimentar).

- Solicitud de prueba para la temporada 2017/2018 en la

Escuela de Futbol Concepción (sin cumplimentar).

- Nota clínica del Hospital Universitario La Paz de 21 de abril de

2017.

15/37

- Acuse de recibo de 13 de junio de 2017 de la solicitud

presentada en fecha 12 de junio de 2017 ante el Comité de los

Derechos del Niño.

- Dictamen del Comité de los Derechos del Niño de 31 de mayo

de 2019.

- Solicitud de ejecución del Dictamen del Comité de los Derechos

del Niño de 28 de noviembre de 2019.

- Justificante de presentación de la solicitud de ejecución del

Dictamen del Comité de los Derechos del Niño en el Registro del

Ministerio de Política Territorial y Función Pública de 3 de diciembre

de 2019.

- Decreto de la Fiscalía de Menores de Madrid de determinación

de mayoría de edad de 26 de enero de 2017.

- Solicitud de revisión del Decreto de la Fiscalía de Menores de

Madrid formulado por la Fundación ?? de fecha 19 de junio de

2017.

- Remisión del Decreto de revisión del Decreto de determinación

de edad de 17 de junio de 2017.

- Decreto de la Fiscalía de Menores de Madrid de no revisión del

Decreto de determinación de edad de 27 de junio de 2017.

- Solicitud al Juzgado de 1ª Instancia número 79 de Madrid de

adopción de medida cautelar urgente de 6 de julio de 2017 de

asunción de tutela del menor por parte de la Comunidad de Madrid.

16/37

- Solicitud al Juzgado de 1ª Instancia número 79 de Madrid de

adopción de medida cautelar consistente en la adopción de tutela por

parte de la Comunidad de Madrid de 9 de julio de 2017.

- Diligencia del Juzgado de 1ª Instancia número 79 de Madrid

para la apertura de pieza de adopción de medidas cautelares de 21 de

julio de 2017.

- Auto de 25 de julio de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo nº 24 de Madrid estimatorio de la adopción de la

medida cautelar de suspensión de la Resolución de la Delegación de

Gobierno en Madrid de 5 de abril de 2017 de expulsión del territorio

nacional.

- Diligencia de ordenación de 2 de noviembre de 2017 del

Juzgado de 1ª Instancia número 79 de Madrid de celebración de vista

del procedimiento de Medidas Cautelares.

- Sentencia de 9 de abril de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo nº 24 de Madrid estimatoria del recurso contenciosoadministrativo

presentado contra la Resolución de la Delegación del

Gobierno sobre la expulsión del territorio nacional.

- Diligencia de ordenación de 29 de mayo de 2018 declarando la

firmeza de la Sentencia de 9 de abril de 2018 del Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid.

- Solicitud de 22 de junio de 2018 dirigida a la Fiscalía Provincial

de Menores de revisión del Decreto de mayoría de edad de 26 de enero

de 2017, conforme a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo nº 24 de Madrid de 9 de abril de 2018 cuya firmeza ha

sido declarada mediante Diligencia de Ordenación de 28 de mayo de

2018.

17/37

- Decreto Fiscalía Provincial de Menores de Madrid de 23 de julio

de 2018 de archivo de diligencias.

- Solicitud de 20 de septiembre de 2018 al Juzgado de 1ª

Instancia nº 79 de Madrid para la adopción de medida cautelar de

asunción de la tutela del menor por parte de la Comunidad de

Madrid.

- Sentencia nº 441/2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de

Madrid sobre oposición de medidas de protección de menores de 12

de noviembre de 2018.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de mayo

de 2019 estimatoria del Recurso de Apelación nº 338/2019 contra la

Sentencia de 12 de noviembre de 2018.

- Diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial Civil de

Madrid declarando la firmeza de la Sentencia de 31 de mayo de 2019,

dictada en autos del Recurso de Apelación nº 338/2019.

- Resolución adoptada por la vicepresidenta de la Comisión de

Tutela del Menor de 2 de febrero de 2017, que registra en el

expediente como fecha de nacimiento del reclamante la decretada por

la Fiscalía de Menores (3 de enero de 1998, fecha que consta en el

expediente de expulsión).

- Remisión al reclamante de la Resolución de la Comisión de

Tutela del Menor de 19 de junio de 2017.

De igual modo, se solicita que se dé traslado de determinada

documentación, entre la que se encuentra:

- Copia completa del expediente de tutela 08-TU-02051.7/2016.

18/37

- Copia completa del expediente que obre en la Fiscalía de

Protección de Menores de Madrid en relación con el reclamante y en

concreto con las diligencias preprocesales 12/2017.

- Copia completa de los autos de oposición a medidas de

protección de menores 293/2017 seguidos ante el Juzgado de Primera

Instancia núm. 79 de Madrid, incluida la pieza separada de medidas

cautelares, así como del rollo de apelación 338/2019 seguido ante la

Audiencia Provincial de Madrid, secc. 22.

- Estimación del presupuesto público que la Dirección General

de la Familia y el Menor destinó para la acogida en centros de acogida

urgente y centros de adolescentes en los años 2017 y 2018.

TERCERO.- A causa de la referida reclamación, se han

desarrollado las siguientes actuaciones administrativas:

- Con carácter previo, y de acuerdo con lo dispuesto en el

artículo 81.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante

LPAC), con fecha 2 de octubre de 2020 se emite informe por la

Dirección General de Infancia, Familias y Natalidad, al que se

acompaña la siguiente documentación:

- Documento 1: Oficio de la Brigada Provincial de Extranjería y

Fronteras de 29 de diciembre de 2016.

- Documento 2: Documentación aportada por el reclamante a su

ingreso en el centro de primera acogida.

- Documento 3: Escrito aportado por el reclamante en el

momento de su ingreso en el centro de primera acogida.

- Documento 4: Certificado consular del reclamante.

19/37

- Documento 5: Resolución de 30 de diciembre de 2016

acordando la apertura del expediente de constitución de diligencias

informativas.

- Documento 6: Decreto de la Fiscalía de Menores de Madrid de

26 de enero de 2017.

- Documento 7: Resolución de 2 de febrero de 2017 acordando la

baja administrativa y la no procedencia de la medida de protección.

- Documento 8: Comunicación de la baja en el centro de primera

acogida.

- Documento 9: Decreto del Fiscal 26 de junio de 2017

resolviendo la revisión del Decreto de 26 de enero de 2017.

- Documento 10: Sentencia número 441/2018, de 12 de

noviembre de 2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 79 de

Madrid.

- Documento 11: Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de

Madrid, de 31 de mayo de 2019, resolviendo el recurso de apelación

contra la Sentencia de 12 de noviembre de 2018.

- Documento 12: Informe de la jefa del Área de Protección de 17

de septiembre de 2020.

En el informe de la Dirección General de Infancia, Familias y

Natalidad de 2 de octubre de 2020, se señala, entre otras cuestiones,

que el artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre

derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración

social, atribuye al Ministerio Fiscal la responsabilidad de ordenar la

práctica de pruebas médicas de determinación de edad de aquellos

extranjeros que hubieren sido localizados por los cuerpos y fuerzas de

20/37

Seguridad del Estado cuando, hallándose indocumentados, su

minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad.

Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo

pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de

menores de la comunidad autónoma en la que se halle.

El informe refiere que este precepto es a su vez desarrollado en el

artículo 190 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de

enero, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en

adelante Reglamento de Extranjería) que, en su apartado cuarto,

dispone que en el decreto del Ministerio Fiscal que fije la edad del

menor extranjero se decidirá su puesta a disposición de los servicios

competentes de protección de menores, dándose conocimiento de ello

al delegado o subdelegado del Gobierno competente. Señala que,

además, el artículo 12.4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero,

de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código

Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que cuando no

pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será

considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en

tanto se determina su edad.

El escrito recuerda que, a tal efecto, el fiscal deberá realizar un

juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones

por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de

identidad presentado, en su caso, no es fiable, y que la realización de

pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se

someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento

informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y

sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse

indiscriminadamente, especialmente si son invasivas.

El informe prosigue indicando que, en cumplimiento de lo

previsto en el artículo 190.2 del Reglamento de Extranjería, el

21/37

?Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los

menores extranjeros no acompañados? aprobado por Acuerdo entre el

Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior, el Ministerio de

Empleo y Seguridad Social el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales

e Igualdad, la Fiscalía General del Estado y el Ministerio de Asuntos

Exteriores y de Cooperación, de 22 de julio de 2014 (publicado en el

Boletín Oficial del Estado núm. 251, de 16 de octubre de 2014),

dedica su capítulo V a los extranjeros indocumentados cuya minoría

de edad no pueda ser establecida con seguridad. En concreto, el

apartado sexto, relativo a la revisión del decreto del Ministerio Fiscal,

en su subapartado 2.C. señala que la Entidad pública de protección

de menores no puede, unilateralmente, fijar una edad distinta a la

previamente establecida en el decreto del Ministerio Fiscal.

Además, según el órgano informante, en el supuesto concreto

objeto de la reclamación, si bien la Sentencia de la Audiencia

Provincial (Civil) de Madrid, de 31 de mayo de 2019, que estimó el

recurso de apelación, declara que cuando se dictó la resolución

administrativa de 2 de febrero de 2017, por la Comisión de Tutela del

Menor de la Comunidad de Madrid, el reclamante era menor de edad

y se debió haber constituido su tutela con todos los efectos legales

inherentes, de ello no deriva que la actuación administrativa no fuera

ajustada a derecho, sino que, muy al contrario, en el fundamento

jurídico segundo de la sentencia de apelación se dice que:

?Partiendo de las anteriores normas aplicables y la jurisprudencia,

examinadas las actuaciones, se ha de concluir que en todo

momento se ha respetado el interés del menor en la tramitación

del expediente y en la resolución impugnada (?) en consecuencia

no procede declarar la nulidad de la resolución administrativa

impugnada, considerando este tribunal que se ha respetado el

ordenamiento jurídico, así el menor ha sido oído, se ha cuidado su

22/37

integridad física, ha tenido intérprete y asistencia letrada cuando

se exige en el ordenamiento jurídico?.

En consecuencia, entiende el órgano administrativo que, según

la sentencia, la razón para impugnar la resolución administrativa

reside en que el decreto para la determinación de la edad del

Ministerio Fiscal es irrecurrible de modo directo, pero es impugnable

en vía indirecta mediante el procedimiento de oposición a las

resoluciones administrativas en materia de protección de menores

regulado en el artículo 780 de la LEC.

Posteriormente, mediante oficio de 4 de noviembre de 2022 de la

jefa de Área de Régimen Jurídico y Recursos, se confiere trámite de

audiencia al reclamante, afirmándose que se adjuntan con el oficio el

informe de 2 de octubre de 2022 de la entonces Dirección General de

Infancia, Familias y Natalidad y el informe de la jefa del Área de

Protección de 17 de septiembre de 2020. Sin embargo, con fecha 28

de noviembre de 2022 la representante de la reclamante presenta

escrito solicitando que se le dé traslado de los documentos

mencionados en el informe emitido por la Directora General de

Infancia, Familias y Natalidad de la Comunidad de Madrid

(aparentemente adjuntos al mismo), y se le conceda nuevo plazo de

alegaciones a fin de poder formularlas a la vista del expediente

íntegro.

Asimismo, reitera la propuesta de prueba incluida en el escrito

inicial de reclamación.

Sin que conste más documentación en el expediente, se formula

propuesta de resolución de 29 de mayo de 2023 por la secretaria

general técnica de la entonces Consejería de Familia, Juventud y

Política Social, en la que se pronuncia sobre la prueba propuesta por

el reclamante y se propone desestimar la reclamación presentada al

considerar que la Administración de la Comunidad de Madrid, como

23/37

entidad pública de protección de menores, de forma unilateral no

puede determinar ni fijar una edad distinta a la previamente

establecida por el Ministerio Fiscal y no existir un daño antijurídico.

Remitido el expediente a esta Comisión Jurídica Asesora, se

emite el Dictamen 377/23, de 13 de julio, en el que se estima

necesaria la retroacción de las actuaciones para que se dé audiencia

en el procedimiento en debida forma al reclamante, a través de su

representante, ?ya que, con fecha 28 de noviembre de 2022 dicho

representante había presentado escrito solicitando que se le diera

traslado de los documentos mencionados en el informe emitido por la

Directora General de Infancia, Familias y Natalidad de la Comunidad

de Madrid (aparentemente adjuntos al mismo), y se le concediera nuevo

plazo de alegaciones a fin de poder formularlas a la vista del

expediente íntegro. No obstante, su petición no recibió la adecuada

respuesta por parte del órgano instructor a la vista del expediente

remitido, de modo que la fundación no pudo formular alegaciones?.

CUARTO.- Posteriormente, con fecha 11 de septiembre de 2023,

se ha recibido en esta Comisión Jurídica Asesora oficio de la

consejera de Familia, Juventud y Asuntos Sociales, en el que se hace

constar lo siguiente:

??Analizado el expediente, se advierte que, por error, no fue

remitido el expediente íntegro, no habiéndose incluido un segundo

trámite de audiencia sustanciado en el expediente en el que le

fueron enviados a la parte reclamante la totalidad de documentos

integrantes del mismo. En la comunicación del segundo Trámite de

Audiencia se recordaba el derecho a presentar nuevas

alegaciones, siendo hasta la fecha de hoy que la parte reclamante

no las ha presentado? En consecuencia suscribo la presente

solicitud que se acompaña de copia completa del expediente (nº

24/37

RPA 18/2020), junto con la correspondiente propuesta de

resolución y un índice numerado de los documentos que contiene?.

A tal efecto, consta en el expediente oficio del órgano instructor

de 7 de diciembre de 2022, confiriendo al reclamante plazo para

formular alegaciones, escrito que se acompaña de 52 documentos que

integran la copia del expediente completo. De igual modo, se ha

incorporado a dicho expediente la aceptación de su notificación

electrónica el día 9 de diciembre de 2022.

Ha correspondido la solicitud de nueva consulta del presente

expediente, registrada en la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid con el nº 514/23, al letrado vocal D. Francisco

Javier Izquierdo Fabre, que formuló y firmó la oportuna propuesta de

dictamen, deliberada y aprobada por esta Comisión Jurídica Asesora

en su sesión de 5 de octubre de 2023.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f.a) de la Ley 7/2015, de 28

de diciembre, al tratarse de una reclamación de responsabilidad

patrimonial superior a 15.000 ?, y la solicitud se efectúa por la

consejera de Familia, Juventud y Asuntos Sociales, órgano legitimado

para ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18.3.c) del

Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión

Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto

5/2016, de 19 de enero (en adelante, ROFCJA).

25/37

La normativa aplicable a la presente reclamación viene

determinada por LPAC y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen

Jurídico del Sector Público (LRJSP), a la vista de la fecha de iniciación

del procedimiento.

SEGUNDA.- El reclamante ostenta legitimación activa para

promover el procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo

del artículo 4 de LPAC en relación con el artículo 32.1 de la LRJSP, al

ser la persona directamente perjudicada, según reclama, en su

ámbito patrimonial y psicosocial por la supuesta actuación negligente

de la entidad pública competente en materia de protección de

menores. Actúa en el procedimiento por medio de representante, la

presidenta de la Fundación ??, con poder conferido al efecto.

En cuanto la legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid,

deriva del artículo 26.1.24 de su Estatuto de Autonomía, que le

atribuye competencia exclusiva en protección y tutela de menores y el

desarrollo de políticas de promoción integral de la juventud. En este

sentido, la derogada Ley 6/1995, de 28 de marzo, de Garantías de los

Derechos de la Infancia y la Adolescencia en la Comunidad de Madrid,

señalaba en su artículo 78 que ?la Comisión de Tutela del Menor

ejercerá las funciones que a la Comunidad Autónoma de Madrid le

corresponden en materia de protección de menores en aplicación de la

Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican

determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento

Civil en materia de adopción?.

Por su parte, la nueva Ley 4/2023, de 22 de marzo, de Derechos,

Garantías y Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia de la

Comunidad de Madrid, crea en su artículo 50.1 la Comisión de

Protección a la Infancia y a la Adolescencia, estableciendo que ?la

Comisión de Protección a la Infancia y a la Adolescencia es el órgano

colegiado al que corresponden las funciones atribuidas por la Ley

26/37

Orgánica 1/1996, de 15 de enero, a la Entidad pública de protección,

en el ámbito de la Comunidad de Madrid, en particular:

a) Asumir y ejercer, en el ámbito territorial de la Comunidad

de Madrid, las medidas de protección de la infancia y la

adolescencia, en particular la declaración de desamparo, la

asunción de la guarda voluntaria y la provisional, la tutela

administrativa, la constitución del acogimiento familiar y

residencial y de la guarda con fines de adopción, así como la

formulación de la propuesta de adopción, en los casos en que

legalmente proceda, priorizando siempre las medidas de

protección familiares y permanentes frente a las residenciales y

temporales; así como cuantas otras decisiones deban adoptarse,

atendiendo siempre al interés superior del niño, en los términos

establecidos en la legislación vigente?.

En consecuencia, su disposición adicional primera señala que

?queda suprimida la Comisión de Tutela del Menor, asumiendo sus

funciones la Comisión de Protección de la Infancia y la Adolescencia

prevista en la presente Ley?.

A mayor abundamiento, y como ya apuntábamos anteriormente,

cabe traer a colación lo señalado en la reciente Sentencia del Tribunal

Constitucional 40/2023, de 8 de mayo, según la cual ?el

procedimiento de oposición a las medidas administrativas en materia

de protección de menores, regulado en el art. 780 LEC, es una de las

vías habilitadas en nuestro ordenamiento procesal para instar la

revisión de los decretos dictados por el Ministerio Fiscal en el

procedimiento de determinación de edad regulado en el art. 35 de la

Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de

los extranjeros en España y su integración social, en tanto que tales

decretos no tienen reconocida una vía judicial de impugnación propia y

directa (AATC 151/2013, de 8 de julio, FJ 5, y 172/2013, de 9 de

27/37

septiembre, FJ 5)?, de modo que tal procedimiento constituye ?una vía

indirecta para la impugnación de los decretos de fiscalía de

determinación de la edad, por lo que cabe atribuir especial

trascendencia constitucional a un supuesto en el que se plantea la

vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en su

dimensión de acceso a la jurisdicción??. Ello justifica la impugnación

judicial de la resolución dictada en este caso por la entidad pública

autonómica, de la que trae causa la presente reclamación.

No obstante, en cuanto a dicha legitimación pasiva, y tomando

en consideración que el reclamante afirma que los daños le han sido

causados por la actuación de la Comunidad de Madrid, el Ministerio

Fiscal y el Juzgado de Primera Instancia núm. 79 de Madrid, cabe

recordar, como ya señaló esta Comisión Jurídica Asesora en sus

dictámenes 516/19, de 5 de diciembre, y 179/21, de 20 de abril, que

por lo que respecta a la decisión judicial adoptada, entra por completo

en el ámbito de la función jurisdiccional y está sometida al régimen de

recursos correspondientes, de modo que el reconocimiento de las

consecuencias dañosas que pudieran eventualmente derivarse de la

misma exige que previamente se haya declarado la existencia de un

error judicial por el procedimiento establecido en el artículo 293 de la

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), lo que

excluye la legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid.

En efecto, tal y como se indicó en el Dictamen 244/19, de 6 de

junio, de esta Comisión Jurídica Asesora, la Constitución Española

?constitucionaliza la responsabilidad de los poderes públicos como

principio general en el artículo 9.3 distinguiendo la responsabilidad de

la Administración en el artículo 106.2 y la del Poder Judicial en su

artículo 121. Mientras que el artículo 106.2 contempla la

responsabilidad de la Administración por las lesiones que sufran los

particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios

28/37

públicos, el artículo 121 establece la responsabilidad del Estado por los

daños causados por error judicial y por funcionamiento anormal de la

Administración de Justicia que darán derecho a indemnización con

arreglo a la ley?.

Así, mientras que la responsabilidad patrimonial de la

Administración se desarrolla en la legislación administrativa,

actualmente la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico

del Sector Público, la responsabilidad por el funcionamiento de la

Administración de Justicia se desarrolla en los artículos 292 a 297 de

la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ).

Por lo que se refiere al plazo para el ejercicio de la acción de

responsabilidad patrimonial motivada por la anulación de actos o

disposiciones administrativas por la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa, ?el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse

notificado la resolución administrativa o la sentencia definitiva?,

conforme establece el artículo 67.1, párrafo segundo, de la LPAC.

El criterio de esta Comisión, siguiendo la doctrina fijada por el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia de 25 de

enero de 2000, consiste en fijar el día inicial del plazo en la

notificación de la sentencia al reclamante o cuando este conoce su

contenido si no ha sido parte en el proceso. Además, en el presente

supuesto, para el cómputo de ese plazo anual hay que tener presente

la suspensión de plazos de prescripción y caducidad desde el 14 de

marzo hasta el 4 de junio de 2020, de conformidad con la disposición

adicional 4ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se

declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis

sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Pues bien, la fecha de notificación de la Sentencia de la

Audiencia Provincial de Madrid de 31 de mayo de 2019, estimatoria

del Recurso de Apelación nº 338/2019 contra la Sentencia de 12 de

29/37

noviembre de 2018, constituye el dies a quo para el cómputo de dicho

plazo. El reclamante indica en su escrito que tal resolución le fue

notificada el 4 de junio de 2019, si bien la documentación acreditativa

de tal circunstancia no ha sido incorporada al expediente. En todo

caso, dada la fecha de la sentencia y la suspensión de plazos

apuntada, la reclamación, interpuesta el 6 de agosto de 2020, ha sido

formulada en plazo.

En materia de procedimiento, se han observado los trámites

marcados en la LPAC. Tal como previene el artículo 81 de la LPAC, se

ha recabado informe de la entonces Dirección General de Infancia,

Familias y Natalidad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo

82 de la LPAC, se confirió el oportuno trámite de audiencia al

reclamante, a través de la entidad que lo representa, que no ha

formulado alegaciones. Por último, se ha formulado la

correspondiente propuesta de resolución desestimatoria, remitida

junto con el resto del expediente a la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid para la emisión del preceptivo dictamen.

Por tanto, debe concluirse que la instrucción del procedimiento

ha sido completa, sin que se haya omitido ningún trámite que tenga

carácter esencial o que resulte imprescindible para resolver.

Se observa, sin embargo, el dilatado periodo de tiempo

transcurrido desde la presentación de la reclamación, muy por

encima del plazo de seis meses establecido para resolver y notificar la

resolución. No obstante, el transcurso del plazo no exime a la

Administración de su obligación de resolver expresamente y sin

vinculación alguna con el sentido del silencio desestimatorio

producido ni, en consecuencia, a esta Comisión Jurídica Asesora de

informar la consulta.

TERCERA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración

30/37

se rige por el artículo 106.2 de la Constitución Española a cuyo tenor:

?Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán

derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y

derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?. El

desarrollo legal de este precepto se encuentra contenido actualmente

en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector

Público (en adelante, LRJSP) en su título preliminar, capítulo IV,

artículos 32 y siguientes. Para apreciar la existencia de

responsabilidad patrimonial de la Administración, de conformidad con

constante jurisprudencia, se precisa la concurrencia de los siguientes

requisitos:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable

económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo

de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la

calificación- de los servicios públicos en una relación directa e

inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos

extraños que pudieran influir, alterándolo, en el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el

daño.

La responsabilidad de la Administración es objetiva o de

resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de

la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, de

forma que aunque, como se acaba de decir, es imprescindible que

exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del

servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, sólo son

31/37

indemnizables las lesiones producidas por daños que el lesionado no

tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

Del breve resumen de los presupuestos de la responsabilidad

patrimonial incluidos en la consideración jurídica precedente, se

deduce que no cabe plantearse una posible responsabilidad de la

Administración sin la existencia de un daño real y efectivo a quien

solicita ser indemnizado. En este sentido recuerda la Sentencia de 13

de febrero de 2018 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

(recurso 597/2017), con cita de la jurisprudencia del Tribunal

Supremo que ?la existencia de un daño real y efectivo, no traducible en

meras especulaciones o expectativas? constituye el núcleo esencial de

la responsabilidad patrimonial traducible en una indemnización

económica individualizada, de tal manera que resulte lesionado el

ámbito patrimonial del interesado ?que es quien a su vez ha de

soportar la carga de la prueba de la realidad del daño efectivamente

causado?.

En este caso, el presupuesto determinante de la exigencia de la

responsabilidad patrimonial de la Administración consiste, según la

reclamación, en la supuesta anulación en sede judicial (por la

Sentencia de 31 de mayo de 2019 de la Audiencia Provincial de

Madrid, Sección 22ª) de la Resolución de 2 de febrero de 2017, de la

Comisión de Tutela del Menor, por la que se declara que no procede

adoptar la medida de tutela respecto del reclamante.

Dicha exigencia de responsabilidad patrimonial de la

Administración tendría su fundamento, pues, en el artículo 32.1

párrafo segundo de la LRJSP (en el mismo sentido el artículo 142.4 de

la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común), el cual, y en lo que aquí interesa, se expresa así:

32/37

?La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional

contencioso-administrativo de los actos o disposiciones

administrativas no presupone, por si misma, derecho a la

indemnización?.

Como se ha encargado de recordar la jurisprudencia (vid.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-

Administrativo, Sección 5ª, de 31 de marzo de 2008 ?recurso de

casación 1309/2004), el derecho al resarcimiento económico no es

una derivación directa de la declaración de nulidad o anulación de la

resolución impugnada. En efecto, dice la misma sentencia, ?el artículo

142.4 de la Ley 30/1992 no determina per se el derecho a

indemnización, pero tampoco lo excluye, de manera que no constituye

un obstáculo para que el derecho a ser indemnizado pueda ser

reconocido cuando se cumplan los requisitos señalados en el artículo

139 de la misma Ley?.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 21 de

junio de 2017 (recurso nº 774/2013), con cita de las sentencias del

Tribunal Supremo de 2 de julio de 1998 y 1 de febrero de 2000, entre

otras, señala que ?la mera anulación de actos o disposiciones de la

administración no dará lugar a la indemnización de daños y perjuicios,

pero sí existe ese derecho a la indemnización cuando un acto de la

administración produce un perjuicio que el recurrente no está obligado

a soportar, y, no es, por tanto, el aspecto objetivo del actuar antijurídico

de la administración el que debe exigirse como soporte de la obligación

de indemnizar, sino el aspecto objetivo de la ilegalidad del perjuicio que

se materializa en la realidad de unos daños y perjuicios, además de la

obligada relación de causalidad entre el daño producido y el acto que lo

causa?.

CUARTA.- Ahora bien, trasladando esta doctrina al caso que nos

33/37

ocupa, es preciso recordar, a la vista del expediente remitido, que tal

anulación invocada no resulta del contenido de la meritada sentencia

de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de mayo de 2019, cuyo

fallo es del siguiente tenor, según lo expuesto:

??debemos revocar y revocamos la resolución adoptada y sin dar

lugar a la nulidad interesada, debemos declarar y declaramos que

cuando se dictó la resolución administrativa de 2 de febrero de

2016, por la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de

Madrid, don ?? era menor de edad, y se debió de haber

constituido la tutela del menor, con todos los efectos legales

inherentes?.

La resolución judicial no sólo no declara la nulidad invocada sino

que estima que la actuación de la Comunidad de Madrid en el

presente supuesto se desarrolló con pleno respeto al ordenamiento

jurídico, y así refiere, frente a la argumentación del reclamante, que

??partiendo de las anteriores normas aplicables y la jurisprudencia

examinada en las actuaciones, se ha de concluir que en todo momento

se ha respetado el interés del menor en la tramitación del expediente y

en la resolución impugnada. Examinadas las actuaciones, debemos

destacar que a su llegada a España manifestó ser mayor de edad,

siendo ingresado en el CETI; el 4 de enero de 2017 se entrevistó con un

intérprete de francés, firmando tanto el menor como el traductor y el

técnico (fs. 82-86); fue examinado médicamente por el Servicio de

Pediatría y Enfermedades Infecciosas y Tropicales, con fecha 11 de

enero de 2017; ? obra en el folio 51 la notificación personal al

recurrente de la resolución administrativa recaída en el expediente,

constando que se negó a firmar, haciéndolo la funcionaria encargada y

los testigos; el Decreto del Ministerio Fiscal de 26 de enero de 2017 le

fue notificado; ? en el informe de la educadora se manifiesta que ha

realizado llamadas a su familia; se le notifica la resolución

34/37

administrativa por la que no se adopta la medida de tutela, en

presencia de la directora del centro, educadora y traductor (folio 118) y

se le designa abogado. En consecuencia, no procede declarar la

nulidad de la resolución administrativa impugnada, considerando este

tribunal que se ha respetado el ordenamiento jurídico; así el menor ha

sido oído, se ha cuidado su integridad física, ha tenido intérprete y

asistencia letrada cuando se exige en el ordenamiento jurídico?.

A mayor abundamiento, no debemos olvidar que en todo caso, y

en relación a los actos administrativos anulados por sentencia, la

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 (recurso

2040/2014) con cita de la Sentencia de 28 de marzo de 2014 de la

misma sala, señala que ?tratándose de la responsabilidad patrimonial

como consecuencia de la anulación de un acto o resolución

administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto

sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma,

entre otras, en sentencias de 5-2-96, 4-11-97, 10-3-98, 29-10-98, 16-9-

99 y 13-1-00, que en definitiva condiciona la exclusión de la

antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de

soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en

unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados en el

ejercicio de facultades discrecionales o integración de conceptos

jurídicos indeterminados?.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio

de 2018 (rec. núm.: 2006/2016) ha insistido en dicho argumento:

?cuando la Administración adopta una decisión razonable y razonada,

no existe la obligación de indemnizar porque, como se afirma en la

sentencia de instancia, existe el deber jurídico de los ciudadanos a

soportar el daño ocasionado?.

Surge así la conocida doctrina llamada del margen de tolerancia

en la actuación de la Administración de tal modo que, para valorar la

35/37

antijuridicidad del daño causado, no bastaría con la concurrencia de

la anulación de la resolución administrativa, sino que sería precisa la

concurrencia de una actuación pública fuera de cauces razonables.

Esta doctrina ha sido acogida por esta Comisión Jurídica

Asesora (así, los dictámenes 103/16, de 19 de mayo; 291/18, de 28

de junio, y 556/18, de 20 de diciembre, entre otros).

En este sentido, también la Sentencia del Tribunal Supremo de

27 de septiembre de 2017 (rec. núm.: 1777/2016), con cita de la

Sentencia de 17 de febrero de 2015 (recurso de casación 2335/2012)

consideró que, en tanto en cuanto la actividad administrativa se

ejercitase dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los

criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los

aspectos reglados que pudieran concurrir, no concurriría el carácter

antijurídico de la lesión:

?Ello es así porque el derecho de los particulares a que la

Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos

en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados, o la

norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para

cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun

cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes

que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de

soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se

efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría

incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el

actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la

legalidad de sus resoluciones?.

Por otro lado, y tomando en consideración que la sentencia de

referencia no impone las costas a la Administración que dictó la

resolución controvertida, la falta de condena en costas a la

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Administración también ha sido tenida en cuenta por esta Comisión

Jurídica Asesora como argumento para considerar razonada y

razonable la actuación de la Administración en los dictámenes

150/19, de 11 de abril, 282/19, de 4 de julio y 308/20, de 21 de

julio, al considerar que el artículo 139 de la LJCA, establece que el

órgano jurisdiccional ?impondrá las costas a la parte que haya visto

rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone,

que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho?.

Como corolario, y a efectos de descartar tanto la relación de

causalidad como la propia antijuridicidad de la resolución dictada por

la Comisión de Tutela, es preciso destacar la absoluta vinculación que

dicha comisión tiene, a la hora de adoptar su decisión, respecto a la

concreta edad plasmada en el correspondiente decreto del Ministerio

Fiscal. En efecto, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 190.2

del Reglamento de Extranjería, el ?Protocolo Marco sobre determinadas

actuaciones en relación con los menores extranjeros no acompañados?

aprobado por Acuerdo entre el Ministerio de Justicia, el Ministerio del

Interior, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social el Ministerio de

Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, la Fiscalía General del Estado

y el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de 22 de julio

de 2014 (publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 251, de 16

de octubre de 2014), dedica su capítulo V a los extranjeros

indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con

seguridad. En concreto, el apartado sexto, relativo a la revisión del

decreto del Ministerio Fiscal, en su subapartado 2.C. señala que la

Entidad pública de protección de menores no puede, unilateralmente,

fijar una edad distinta a la previamente establecida en el decreto del

Ministerio Fiscal.

En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

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CONCLUSIÓN

Procede la desestimación de la presente reclamación de

responsabilidad patrimonial al no existir relación de causalidad con el

funcionamiento de los servicios públicos ni concurrir la antijuridicidad

del daño.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de

conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 5 de septiembre de 2023

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 525/23

Excma. Sra. Consejera de Familia, Juventud y Asuntos Sociales

C/ O?Donnell, 50 ? 28009 Madrid