Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0522/23 del 5 de octubre de 2023

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en su sesión de 5 de octubre de 2023, aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por la consejera de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por D. ??, por los daños y perjuicios sufridos que atribuye a la defectuosa asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Universitario General de Villalba en el diagnóstico de un cáncer de pulmón.

Tesauro: Centros sanitarios concertados

Error de diagnóstico

Lex artis

Relación de causalidad. Inexistencia

Retraso de diagnóstico

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, en su sesión de 5 de octubre de 2023, aprobado

por unanimidad, sobre la consulta formulada por la consejera de

Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial

promovido por D. ??, por los daños y perjuicios sufridos que atribuye

a la defectuosa asistencia sanitaria dispensada en el Hospital

Universitario General de Villalba en el diagnóstico de un cáncer de

pulmón.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito presentado en el registro del Servicio

Madrileño de Salud (SERMAS) día 14 de octubre de 2021, el interesado

antes citado formula reclamación de responsabilidad patrimonial por

los daños sufridos en la asistencia sanitaria prestada en el citado centro

hospitalario en el diagnóstico de un cáncer de pulmón (folios 1 a 8 del

expediente administrativo).

Según expone el escrito de reclamación, desde el día 28 de julio de

2020 acudió en varias ocasiones al Servicio de Urgencias del Hospital

Universitario General de Villalba con síntomas como esputos con

Dictamen n.º: 522/23

Consulta: Consejera de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 05.10.23

2/23

sangre, tos persistente, dolor en el pecho, fiebre, etc, siendo evaluado

por distintos profesionales y haciéndose pruebas y análisis múltiples,

sin ser capaces de diagnosticar una cáncer hasta el día 3 de marzo de

2021, fecha en la que fue diagnosticado de neoplasia maligna de

tráquea, bronquios y pulmón, cáncer de pulmón estadío IV.

El reclamante refiere que tiene 54 años y dos hijos de 9 y 11 años y

que el retraso en el diagnóstico ha sido inaceptable, ?ya que ha dado

lugar a que sea inoperable, dejando 7 meses sin diagnosticar una

enfermedad tan grave?.

El interesado cuantifica el importe de su reclamación en 200.000

euros y acompaña su escrito con un informe médico así como copia del

escrito de reclamación presentado ante el Hospital General Universitario

de Villalba el día 16 de agosto de 2021 en el que solicitan la entrega de

todos los informes y pruebas realizadas en dicho hospital.

SEGUNDO.- Del estudio del expediente resultan los siguientes

hechos, de interés para la emisión del presente dictamen:

El reclamante, nacido en 1963, sin otros antecedentes de interés

más que fumador, desde los 15 años, de 20 cigarrillos al día e

intervenido el 1 de junio de 2020 por enfermedad de Dupuytren, acudió

el día 28 de julio de 2020 al Servicio de Urgencias del Hospital

Universitario General de Villalba por cuadro iniciado hacía 5 días de tos

con escasos restos de sangre roja, especialmente por las mañanas,

dolor en hemitórax izquierdo que empeoraba con la tos. No fiebre, ni

otros síntomas. No síndrome constitucional. Informaba de que llevaba

dos días tomando por su cuenta antibiótico (amoxilicina-clavulánico).

A la exploración la tensión arterial era de 129/74, frecuencia

cardíaca: 94, temperatura: 36.1ºC y saturación O2: 95.

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La radiografía de tórax realizada mostró infiltrado basal izquierdo y

la analítica leucocitosis, por lo que, ante la sospecha de neumonía, se

pautó antibiótico.

En la analítica aparecía elevación de reactantes de fase aguda

(RFA). Se mantiene al paciente en observación sin que se observen

esputos hemoptoicos. Se ofreció ingreso, pero el paciente deseaba

tratamiento ambulatorio. Se le explicó ?rigurosamente la necesidad de

volver ante empeoramiento, nueva clínica o sangrado, entiende y acepta?.

Se le pautó antibioterapia 7 días (levofloxacino), consulta en

Neumología en dos semanas con nueva radiografía y control analítico,

así como esputos y ?abandono de hábito tabáquico?. Se le indicó control

por su médico de Atención Primaria en 48 horas, control de GGT y

valorar iniciar estudio, si precisa. Se le indicó aislamiento en domicilio

hasta conocer el resultado del PCR COVID-19.

Al día siguiente, fue atendido por su médico de Atención Primaria

que le atendió por neumonía, informó del resultado de la PCR por

COVID-19 negativa y, dada la alta sospecha, fue recitado para repetir el

PCR el día 3 de agosto, manteniendo al paciente hasta ese momento en

aislamiento.

EL día 5 de agosto de 2020 fue atendido en consulta externa de

Neumología, remitido como nuevo desde Urgencias por hemoptisis. Se

realizó una radiografía de control y se constató mejoría respecto a la

realizada el día 28 de julio anterior, al observarse resuelta la

hemoptisis.

?Los esputos desaparecieron desde el día que fue valorado en

Urgencias, ha terminado el ciclo ATB pautado. Ha finalizado el

tratamiento el día de ayer. Actualmente tos con flemas blanquecinas

escasas, sin fiebre sin dolor tx. Niega malestar general. Fuma menos

3-4 cig al día desde hace 10 días. Niega disnea de esfuerzo,

4/23

presenta 0mMRC?. Se anota la no resolución total de la imagen

radiológica que se justificaba porque se había realizado al día

siguiente de la finalización del tratamiento (7 días). Se recomendó

nueva asistencia médica en caso de empeoramiento y anotó en la

historia clínica que no consideraba necesario repetir la radiografía,

salvo en caso de empeoramiento. Se le indicó que no debía fumar

en absoluto.

El día 28 de septiembre de 2020 el reclamante fue atendido

nuevamente en su centro de salud por sospecha de infección por

coronavirus. Refería como síntomas tos y se encontraba afebril.

Auscultación cardíaca y pulmonar (ACP) normal, saturación O2: 95%,

fumador. Realizada PCR, se informó al día siguiente el resultado

negativo.

El día 28 de diciembre de 2020 el paciente fue diagnosticado por

su médico de Atención Primaria de herpes zóster. El paciente refería

febrícula, tos seca, sensación de falta de aire, dolor torácico en relación

a la tosa y flemas amarillas y aparición de lesiones tipo vesículas desde

el día 25 de diciembre. La saturación O2 : 98%. La auscultación

pulmonar presentaba murmullo vesicular conservado (MVC), sibilancias

dispersas, impresiona soplo tubárico en tercio medio de hemitórax

izquierdo. Crepitantes finos en tercio medio de hemitórax derecho.

Fumador de 15 cigarrillos días. Fue derivado al Servicio de Urgencias

del Hospital Universitario General de Villalba.

El paciente fue atendido en el Servicio de Urgencias del Hospital

Universitario General de Villalba el día 29 de diciembre de 2020. El

paciente estaba siendo tratado de herpes zóster y acudía por tos con

aumento de expectoración amarillenta asociado a dorsalgia, sin fiebre

(36.7ºC). El paciente estaba bien nutrido, hidratado y perfundido. En la

exploración la tensión arterial (111/70), FC: 100 y saturación de O2 (98)

eran normales. A la auscultación presentaba murmullo vesicular

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conservado y sibilancias inspiratorias. Se realizó radiografía de tórax

encontrándose infiltrado basal izquierdo por lo que diagnosticó de

neumonía. Se pautó tratamiento antibiótico y se derivó a control por su

médico de familia, con indicación de volver a Urgencias en caso de

empeoramiento.

Al día siguiente, 30 de diciembre, fue visto en consulta por su

médico de Atención Primaria, anotando el contenido del informe de

Urgencias del día anterior.

El día 19 de enero de 2021 acudió de nuevo a Urgencias ?por

presentar desde hace un mes episodios de fiebre, tos y dolor en FII?. En

la exploración la auscultación cardiopulmonar era normal. El abdomen

era doloroso a la palpación sin signo de irritación peritoneal. La

analítica mostraba leucocitosis. En la radiografía de tórax aparece

índice cardiotorácico conservado (ICT), senos costofrenicos (SCF) libres

y un tenue infiltrado en base izquierda similar a las anteriores. En ese

momento el juicio diagnóstico era de ?neumonía basal izquierda sin

parámetros analíticos ni radiológicos de alarma?.

Al día siguiente, el reclamante fue visto en consulta de su centro de

salud, anotándose los resultados de las pruebas realizadas en

Urgencias el día anterior.

El paciente volvió al Servicio de Urgencias el 4 de febrero de 2021

por ?fiebre de más de 1 mes de evolución, a predominio vespertino, entre

37.9 y 38.9º, asociado a tos, mocos y malestar general. No mejoría a

pesar de ciclos ATB pautados desde este Servicio (ha tomado

Levofloxacino 500mg a finales de diciembre, y Amoxicilina/Acido

Clavulánico el 19/01)?.

En la anamnesis se describe empeoramiento de estado general

asociado a pérdida de peso y en la exploración se apreciaban

6/23

adenopatías cervicales y submandibulares reactivas bilaterales. Con el

diagnóstico de neumonía LII de evolución tórpida y fiebre de larga

evolución no controlada, probable secundaria, fue dado de alta a

domicilio, dejando pedida de manera preferente cita en consultas

externas de Medicina Interna para estudio, y, también de manera

preferente, solicitó pruebas complementarias: eco abdominal y analítica

de sangre y orina.

La radiografía de tórax mostraba opacidad periférica sin patrón

intersticial en campo inferior izquierdo.

La ecografía abdominal realizada el día 4 de febrero de 2021 era

normal, sin hallazgos significativos.

Se realiza TAC toracoabdominopélvico con contraste intravenoso.

En tórax se apreciaba afectación parenquimatosa a nivel de lóbulo

inferior izquierdo. Área parcheada de atenuación en vidrio deslustradoconsolidación en el LII.

Tras los resultados del TAC, con el diagnóstico principal de lesión

pulmonar a estudio, fue citado para el viernes de 26 de febrero para

recoger los resultados de fibrobroncoscopia.

Al día siguiente, 5 de febrero de 2021, el paciente acudió a su

médico de Atención Primaria anotándose en la historia clínica el

contenido del informe y de las pruebas realizadas.

El día 19 de febrero fue valorado (sin paciente presencial) en

consulta de Medicina Interna y se gestionó ingreso para completar

estudio por fiebre de predominio vespertino, tos con expectoración y

empeoramiento de estado general asociado a pérdida de peso.

El ingreso programado se realizó el día 22 de febrero en el Servicio

de Medicina Interna del Hospital Universitario General de Villalba para

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completar el estudio. En la analítica seguía apareciendo leucocitosis

(16.930x10³ ?l). El TAC realizado el 22 de febrero de 2021 mostró lesión

sólida parahiliar izquierda, de hasta 58x38mm con obstrucción de

bronquio inferior y amplio contacto con pleura mediastínica. Signos de

infiltración pleural y pericárdica, con contacto y desplazamiento de

aurícula izquierda. Presentaba áreas de cavitación y contenido de

aspecto necrótico. Se observaba una segunda lesión nodular en lóbulo

inferior izquierdo (LII) de 40mm y cambios de neumonitis obstructiva

distal en LII. Enfisema centroacinar difuso en grado moderado.

Adenopatías infiltrativas paratraqueales, en hilio izquierdo y subcarinal.

Lengüeta de líquido pleural izquierdo. En abdomen no se encontraban

imágenes sospechosas: hígado homogéneo sin lesiones focales. Vía

biliar no dilatada. Páncreas y glándulas suprarrenales sin alteraciones.

Bazo de tamaño conservado sin lesiones focales. Riñones con captación

bilateral y simétrica de contraste. Asas intestinales sin engrosamientos

ni cambios de calibre. Cavidad abdominal sin líquido. Marco óseo sin

lesiones sospechosas. El informe concluía: lesión de aspecto

neoformativo parahiliar izquierdo con neumonitis obstructiva y signos

de infiltración pleural y pericárdica. Adenopatías hiliares y

paratraqueales infiltrativas.

Se procedió al alta el día 23 de febrero, con sospecha de proceso

neoformativo y cita para el día 26 de ese mismo mes, para realizar

fibrobroncoscopia que mostró el sistema bronquial derecho con signos

de bronquitis crónica sin otras alteraciones. ?El bronquio principal

izquierdo se encuentra infiltrado por un tejido de aspecto tumoral que

obstruye completamente la entrada al LII y deja una luz puntiforme en la

entrada al LSI que no permite el paso del broncoscopio. A través de esta

estenosis se aspiran secreciones purulentas?.

Se tomaron varias muestras de biopsia de esta lesión tumoral, que

resultan compatibles con carcinoma no microcítico de pulmón.

8/23

El día 3 de marzo de 2021 se atendió al paciente en consulta de

Neumología donde se solicitaron estudios de extensión: RM craneal por

cefalea persistente, ecocardiograma por datos de infiltración pericárdica

y se derivó al Hospital Universitario Rey Juan Carlos para realización de

PET. Además, se le informó de los resultados y, dados los datos de

irresecabilidad por extensión local y probablemente ganglionar, fue

remitido a Oncología Médica.

Con fecha 8 de marzo de 2021 fue atendido en la consulta de

Oncología Médica del Hospital Universitario General de Villalba se hizo

valoración completa y diagnostica como: ?neoplasia maligna de bronquio

y pulmón sin especificar?, pendiente del informe definitivo de anatomía

patológica y PET-TAC. Se solicitó nuevamente RM cerebral. Al día

siguiente se realizó ecocardiograma que mostró derrame pleural

izquierdo y derrame pericárdico circunferencial moderado.

En marzo de 2021 el paciente fue derivado al Hospital Universitario

Puerta de Hierro con diagnóstico de ?carcinoma escamoso de pulmón cT4

(infiltración pericárdica con derrame asociado) cN1 cM1a (estadio IV A 8ª

edición por afectación pleural)?.

Los días 24 y 26 de marzo se le atendió en consulta, se le entregó

hoja de bienvenida y se le explicó la situación clínica y la propuesta de

tratamiento. El paciente firmó el documento de consentimiento

informado y el 30 de marzo de 2021 inició el tratamiento

quimioterápico.

El paciente continuó siendo tratado en el Hospital Universitario

Puerta de Hierro Majadahonda hasta su fallecimiento el 3 de julio de

2022.

TERCERO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción

del expediente, conforme a lo previsto en la Ley 39/2015, de 1 de

9/23

octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (LPAC).

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 81 de la LPAC, se ha

incorporado al expediente un informe, de 22 de noviembre de 2021, del

jefe de Servicio de Neumología del Hospital Universitario General de

Villalba, en el que señala que el paciente fue evaluado en dos ocasiones.

Según el informe:

?La primera fue el 5 de agosto de 2020, para control clínico y

radiológico de una neumonía basal izquierda diagnosticada en el

Servicio de Urgencias el 27 de julio. Con el tratamiento antibiótico

pautado había desaparecido la clínica y la radiografía de control

mostraba una mejoría del infiltrado pulmonar con desaparición del

pequeño derrame pleural izquierdo. No había una resolución

completa porque solo había pasado una semana de tratamiento y

este tiempo no es suficiente para la resolución del componente

inflamatorio que produce la infección. En la consulta el paciente no

refería datos clínicos ni mostraba lesiones radiológicas que hicieran

sospechar de la presencia de una lesión tumoral. De todas formas,

se recomendó volver a Urgencias o acudir a su médico de Atención

Primaria si empeoraba para repetir el estudio radiológico. No fue

derivado de nuevo a Neumología hasta el 23 de marzo de 2021 que

nos solicitan fibrobroncoscopia para toma de muestras de una lesión

con sospecha de malignidad vista en un TC de tórax. Estaba

localizada en región parahiliar izquierda, central, con obstrucción del

bronquio del lóbulo inferior izquierdo que condicionaba una

neumonitis obstructiva distal. Realizamos la broncoscopia

diagnóstica y se remitió para manejo terapéutico a Oncología médica

con el diagnóstico de carcinoma pulmonar no microcítico localmente

extendido?.

10/23

Asimismo, consta en el expediente la emisión de informe por el jefe

de Servicio de Urgencias del Hospital Universitario General de Villalba

que, con fecha 11 de noviembre de 2021, relata la asistencia prestada

por el citado servicio los días 28 de julio de 2020, 29 de diciembre de

2020 y 19 de enero de 2021 e indica:

?En las tres primeras visitas a Urgencias, las dos primeras

separadas varios meses, los síntomas del paciente y los hallazgos

radiológicos indicaban patología infecciosa. Es la mala respuesta

antibióticos y la aparición de nuevos hallazgos clínicos en la visita

del 4 de febrero de 2021 la que lleva a encaminar el estudio al

diagnóstico diferencial con otras patologías?.

Con fecha 28 de diciembre de 2021 el reclamante junto con su

esposa actuando en nombre propio y en representación de sus hijos

menores, representados por abogado, presenta nuevo escrito en el que

solicita una indemnización de 346.449,10 euros, para el cónyuge viudo

y sus dos hijos, cuantificando el perjuicio personal básico, el perjuicio

patrimonial, tanto por el daño emergente como por el lucro cesante.

Alegan que el personal del SERMAS dejó pasar el tiempo y la

enfermedad del paciente siguió su curso, al considerar que este tenía

una neumonía tórpida y no consideraban necesario realizar al paciente

un TAC de tórax. Además, consideran producida una pérdida de

oportunidad porque la actuación médica privó al paciente de

determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas.

Acompañan con su escrito copia del poder general otorgado por los

cónyuges, fotocopia del libro de familia, copia del escrito de inicio del

procedimiento de responsabilidad patrimonial, nuevos informes

médicos y copia de la declaración del IRPF del ejercicio de 2020 del

paciente.

Por escrito de 29 de agosto de 2022 el representante de los

reclamantes comunica el fallecimiento del paciente y solicita que se

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tenga a sus representados como personados en el procedimiento y por

realizada la sucesión en el mismo. Acompañan con su escrito el

certificado de defunción y copia del testamento otorgado por el finado.

El día 14 de febrero de 2023 emite informe la Inspección Sanitaria

que, tras analizar la asistencia prestada a el reclamante, concluye:

?Que las actuaciones desde el punto de vista clínico (exploraciones,

solicitud, realización e interpretación de pruebas, diagnóstico y

tratamiento) se realizaron conforme a la buena práctica siguiendo los

esquemas encontrado en la bibliografía y sin que pueda

demostrarse pérdida de tiempo que condujera a pérdida de

oportunidad.

Que la mala evolución del proceso es debida a la malignidad del

proceso oncológico en sí y lo evolucionado de su estado en el

momento de presentar la sintomatología sospechosa?.

El informe de la Inspección Sanitaria se acompaña con la historia

clínica del paciente en su centro de Atención Primaria.

Notificado el trámite de audiencia al representante de los

reclamantes, el día 29 de mayo de 2023, este formula alegaciones para

reiterar que ha habido error y consecuente retraso de diagnóstico de

carcinoma pulmonar.

Con fecha 3 de marzo de 2023 el viceconsejero de Sanidad y

director general del SERMAS formula propuesta de resolución que

desestima la reclamación al considerar que no existe relación de

causalidad entre los daños sufridos y la Administración Sanitaria.

CUARTO.- Por escrito del consejero de Sanidad con registro de

entrada en la Comisión Jurídica Asesora el día 4 de septiembre de 2023

se formuló preceptiva consulta a este órgano.

12/23

Ha correspondido la solicitud de consulta del presente expediente,

registrada en la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid

con el nº 480/23, a la letrada vocal Dña. Rocío Guerrero Ankersmit que

formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, deliberada y

aprobada, por el Pleno de esta Comisión Jurídica Asesora en su sesión

de 5 de octubre de 2023.

El escrito de solicitud de dictamen preceptivo está acompañado de

documentación, adecuadamente numerada y foliada, que se considera

suficiente.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f.a) de la Ley 7/2015, de 28

de diciembre, al tratarse de una reclamación de responsabilidad

patrimonial de cuantía superior a quince mil euros y por solicitud del

consejero de Sanidad, órgano legitimado para ello de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 18.3.a) del Reglamento de Organización y

Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de

Madrid, aprobado por el Decreto 5/2016, de 19 de enero, (en adelante,

ROFCJA).

SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad

patrimonial, iniciado a instancia de parte interesada según consta en

los antecedentes, se regula en la LPAC de conformidad con su artículo

1.1, con las particularidades previstas para los procedimientos de

responsabilidad patrimonial en los artículos 67, 81 y 91. Su regulación

13/23

debe completarse con lo dispuesto en la Ley 40/2015, de 1 de octubre,

de Régimen Jurídico del Sector Público (en lo sucesivo, LRJSP), cuyo

capítulo IV del título preliminar se ocupa de la responsabilidad

patrimonial de las Administraciones Públicas.

El reclamante inicial, fallecido durante la tramitación del

procedimiento, ostentaba legitimación activa para promover el

procedimiento de responsabilidad patrimonial, al haber recibido la

atención sanitaria objeto de reproche. Posteriormente se han personado

la mujer e hijos menores del reclamante que reclaman por su

fallecimiento, que tuvo lugar ?finalmente- el día 3 de julio de 2022. Por

tanto, los reclamantes ostentan legitimación activa para promover el

procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo

32.1 de la LRJSP, en cuanto familiares de la persona que recibió la

asistencia sanitaria que consideran incorrecta y cuyo fallecimiento les

ocasionó un indudable daño moral.

Se cumple, igualmente, la legitimación pasiva de la Comunidad de

Madrid, por cuanto el daño cuyo resarcimiento se pretende fue

supuestamente causado en un centro sanitario concertado con la

Comunidad de Madrid, como es el caso del Hospital Universitario

General de Villalba. A este respecto esta Comisión viene reconociendo la

legitimación de la Comunidad de Madrid en los supuestos en los que la

asistencia sanitaria se presta en centros concertados siguiendo el

criterio mantenido por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en

sentencias como la de 14 de marzo de 2013 (rec. 1018/2010).

En esta misma línea se sitúa la Sentencia del Tribunal Superior de

Justicia de las Islas Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 22 de mayo de

2019 (rec. 68/2019) que, tras destacar que la LPAC no recoge una

previsión similar a la disposición adicional 12ª de la Ley 30/1992, de 26

de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

Procedimiento Administrativo Común, considera que, en los casos en

14/23

los que la asistencia sanitaria a usuarios del Sistema Nacional de Salud

es prestada por entidades concertadas con la Administración (como era

el caso), se trata de sujetos privados con funciones administrativas

integrados en los servicios públicos sanitarios, por lo que no es posible

que se les demande ante la jurisdicción civil ya que actúan en funciones

de servicio público.

En lo relativo al plazo de presentación de la reclamación, de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67.1 de la LPAC el derecho a

reclamar responsabilidad patrimonial a la Administración prescribe al

año de manifestarse el efecto lesivo y de que se haya determinado el

alcance de las secuelas.

En el presente caso, confirmado el diagnóstico de carcinoma

pulmonar el día 3 de marzo de 2021, no cabe duda alguna de que la

reclamación presentada el día 14 de octubre de 2021 por el propio

paciente está formulada en plazo.

El procedimiento seguido no adolece de ningún defecto de

anulabilidad o nulidad, por cuanto se han llevado a cabo todas las

actuaciones necesarias para alcanzar adecuadamente la finalidad

procedimental y, así, se ha solicitado el informe preceptivo previsto en el

artículo 81 de la LPAC, esto es, al Servicio de Urgencias del Hospital

Universitario General de Villalba y del Servicio de Neumología del citado

centro hospitalario.

Se ha incorporado al expediente la historia clínica y consta haberse

solicitado informe a la Inspección Sanitaria. Después de la

incorporación de los anteriores informes se realizó el trámite de

audiencia a los interesados, que han efectuado alegaciones.

Por tanto, debe concluirse que la instrucción del procedimiento ha

sido completa, sin que se haya omitido ningún trámite que tenga

carácter esencial o que resulte imprescindible para resolver.

15/23

TERCERA.- La viabilidad de la acción de responsabilidad

patrimonial de la Administración, según doctrina jurisprudencial

reiterada, por todas, las sentencias de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2021 (recurso

de casación 8419/2019), 21 de marzo de 2018 (recurso de casación

5006/2016), de 11 de julio de 2016 (recurso de casación 1111/2015) y

25 de mayo de 2016 (recurso de casación 2396/2014), requiere:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable

económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de

personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la

calificación- de los servicios públicos en una relación directa e

inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos

extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. Así, la

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 (Recurso

10231/2003), con cita de otras muchas declara que ?es doctrina

jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de

responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de

la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado, o la de un

tercero, la única determinante del daño producido aunque hubiese sido

incorrecto el funcionamiento del servicio público (Sentencias, entre otras,

de 21 de marzo, 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995,

25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998, 20

de febrero, 13 de marzo y 29 de marzo de 1999)?.

c) Que exista una relación de causa a efecto entre el

funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por

fuerza mayor.

16/23

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño

cabalmente causado por su propia conducta. Así, según la Sentencia

del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 (recurso de casación

1515/2005 y las sentencias allí recogidas) ?no todo daño causado por la

Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de

auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la

calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el

deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación

administrativa?.

CUARTA.- En la asistencia sanitaria, la responsabilidad

patrimonial presenta singularidades derivadas de la especial naturaleza

de ese servicio público. El criterio de la actuación conforme a la

denominada ?lex artis? se constituye en parámetro de la responsabilidad

de los profesionales sanitarios, pues la responsabilidad no nace sólo por

la lesión o el daño, en el sentido de daño antijurídico, sino que sólo

surge si, además, hay infracción de ese criterio o parámetro básico.

Obviamente, la obligación del profesional sanitario es prestar la debida

asistencia, sin que resulte razonable garantizar, en todo caso, la

curación del enfermo.

Según la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 23 de febrero de 2022 (recurso de

casación 2560/2021), la responsabilidad patrimonial derivada de la

actuación médica o sanitaria, como reiteradamente ha señalado dicho

tribunal (por todas, sentencias de 19 de mayo de 2015 (recurso de

casación núm. 4397/2010) y 4 de julio de 2013, (recurso de casación

núm. 2187/2010 ) que «no resulta suficiente la existencia de una lesión

(que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo

razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo

de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente

del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le

es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso,

17/23

la sanidad o la salud del paciente?, por lo que ?si no es posible atribuir la

lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe

apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado

producido? ya que ?la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas

ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos

que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la

falta de respuesta lógica y justificada de los resultados?».

Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que

el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex

artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien

reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga

de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria,

sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o

documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y

que no aportó a las actuaciones. En estos casos, como señalan las

sentencias de 19 de mayo de 2015 (recurso de casación 4397/2010)) y

de 27 de abril de 2015, (recurso de casación núm. 2114/2013), en la

medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales

?puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de

obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido?, cabe

entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los

recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la

existencia del nexo causal.

QUINTA.- Aplicada la anterior doctrina al presente caso, resulta

probado en el expediente que el reclamante fue diagnosticado de

carcinoma pulmonar el día 3 de marzo de 2021, falleciendo finalmente

el día 3 de julio de 2022.

Para centrar la cuestión relativa a la supuesta infracción de la lex

artis por parte de los profesionales que atendieron a la paciente,

debemos partir de lo que constituye regla general y es que la prueba de

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los presupuestos que configuran la responsabilidad patrimonial de la

Administración corresponde a quien formula la reclamación. En este

sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5

de noviembre de 2019 (recurso 886/2017).

Como es sabido, y así lo destaca, entre otras, la Sentencia del

Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de marzo de 2020

(recurso 829/2017) ?las alegaciones sobre negligencia médica deben

acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas

periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente

técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos

necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que

figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del

perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera

solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al

Tribunal sobre los extremos solicitados?.

En el presente caso, los reclamantes no aportan prueba pericial

que demuestre que la actuación del Servicio de Urgencias del Hospital

Universitario General de Villalba fue contraria a la ?lex artis?. Frente a

la falta de actividad probatoria, el informe de la Inspección Sanitaria

indica que las actuaciones desde el punto de vista clínico

(exploraciones, solicitud, realización e interpretación de pruebas,

diagnóstico y tratamiento) en el Hospital Universitario General de

Villalba se realizaron conforme a la buena práctica siguiendo los

esquemas encontrado en la bibliografía y sin que pueda demostrarse

pérdida de tiempo que condujera a perdida de oportunidad. Según el

médico inspector, la mala evolución del proceso fue debida a la

malignidad del proceso oncológico en sí y lo evolucionado de su estado

en el momento de presentar la sintomatología sospechosa.

Según el informe del médico inspector, cuando el paciente acudió

al Servicio de Urgencias el 28 de julio de 2020 la clínica que presentaba

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era de tos con escasos restos de sangre roja que no aparecieron durante

la observación en el Servicio de Urgencias. La anamnesis, la exploración

física sin componente constitucional, la analítica (leucocitosis) y la

radiografía correspondían con el diagnostico de neumonía, por lo que

fue tratada como tal. Además, se le propuso al paciente el ingreso

hospitalario, lo que rechazó el paciente al que se le explicó

?rigurosamente la necesidad de volver ante empeoramiento, nueva clínica

o sangrado? y se insistió en el abandono de hábito tabáquico.

Ocho días después, 5 de agosto de 2020, en la consulta de

Neumología el paciente negaba malestar. Las flemas eras blanquecinas

y escasas y que no había disnea síndrome constitucional. Además, en la

radiografía se apreciaba leve mejoría del infiltrado neumónico en LII,

con senos costofrenicos libres, lo que se explicaba al poco tiempo

transcurrido, considerándose innecesario repetir la placa de tórax, salvo

en caso de empeoramiento.

La siguiente consulta corresponde a una atención de Urgencia, tras

ser derivado por el médico de Atención Primaria, el 29 de diciembre de

2020. Presentaba tos con expectoración y dorsalgia (en contexto de

herpes zoster en tratamiento). La clínica, la exploración y la radiografía

correspondían con el diagnóstico de neumonía por lo que se trató como

tal. Por lo tanto, se considera acorde a la buena praxis.

Por lo que se refiere a la asistencia prestada el día 19 de enero de

2021 nuevamente por episodios de fiebre, tos y dolor en fosa ilíaca

izquierda. Se realizó exploración encontrándose abdomen con dolor a la

palpación de forma difusa, sin signos renales ni de irritación peritoneal,

realizándose analítica, gasometría, radiografía de abdomen, radiografía

de tórax y TAC abdominopélvico.

Según manifiesta el informe de la Inspección Sanitaria, aunque,

conocido el posterior diagnóstico, pudiera parecer que en ese momento

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tendría que haberse llegado al proceso tumoral, ?es cierto que el estudio

se realizó profundamente y las pruebas que se realizaron eran las

oportunas de acuerdo a la sintomatología presentada?. Realizadas las

pruebas de imagen, la siguiente prueba a realizar hubiera sido la

broncoscopia, pero señala el médico inspector que ?es una exploración

no exenta de riesgos, (en un momento en el que la propia permanencia en

el hospital tenía el riesgo sobreañadido de la pandemia por COVID-19) y

los resultados que se habían obtenido eran tan suficientemente

orientadores hacia la existencia de neumonía, que no se consideró

necesaria?.

Destaca el médico inspector que la duración del proceso, junto a

nuevos hallazgos como el empeoramiento del estado general asociado a

pérdida de peso, aparición de adenopatías cervicales y submandibulares

reactivas (que podrían deberse también a una neumonía de evolución

tórpida) inclinan al facultativo a sospechar un proceso subyacente y,

por tanto, a solicitar de manera preferente cita en consulta de Medicina

Interna y pruebas complementarias (realizados los días 19, 22 y 23 de

febrero de 2021). A partir de ese momento se siguió el proceso de

clasificación, tipificación y extensión del tumor para en función del

estadio se proponga el tratamiento.

Como ya indicamos, entre otros, en los dictámenes 171/19, de 22

de abril y 87/20, de 27 de febrero, es evidente que el diagnóstico clínico

es un proceso sumamente complejo, que se realiza en función de los

síntomas que presenta cada paciente y de la manifestación de los

mismos, que permiten al facultativo decidir la realización de pruebas

diagnósticas que, a su vez, perfilan el diagnóstico final.

En este sentido, como destaca la Sentencia del Tribunal Superior

de Justicia de Madrid de 13 de enero de 2022 (procedimiento

640/2018):

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?La fase de diagnóstico es una de las más importantes y difíciles de

la práctica médica a la que se llega después de un proceso de

aproximaciones sucesivas que requiere del examen de la historia

clínica, la exploración física y las pruebas complementarias

pertinentes al caso y que se efectúan progresivamente para llegar al

diagnóstico concreto. Se trata de un proceso complejo en el que

intervienen muchos factores y en sus primeras fases resulta difícil

poder hablar de un error, dado que determinadas sintomatologías

pueden sugerir diversas patologías que deben ser, o no,

descartadas. No obstante, lo anterior, respecto al error de

diagnóstico es importante advertir que para que éste sea generador

de responsabilidad es necesario que atendidas las circunstancias

del caso y en particular el estado de conocimiento de la ciencia en el

momento de producirse el evento lesivo, pueda afirmarse que

resultaba factible para el servicio sanitario realizar dicho diagnóstico

y que el mismo, de haberse realizado, posibilitara alguna

oportunidad de curación. En definitiva, es necesario que la falta de

diagnóstico, o bien su error o su retraso sea imputable a la

Administración y por ello sea determinante de la lesión del derecho

del paciente a un diagnóstico correcto en tiempo oportuno.

El error de diagnóstico es fuente de responsabilidad patrimonial de

la Administración, por incumplimiento de la obligación de aplicar las

técnicas sanitarias en función del proceso a conocimiento de la

práctica médica. Ahora bien, no todo error de diagnóstico da lugar a

responsabilidad y ha de insistirse en que, para que ello suceda, es

necesario que como consecuencia del error no se haya procurado al

paciente la asistencia sanitaria exigible?.

En este punto cabe recordar, como hemos señalado

reiteradamente, que lo que procede es un empleo de medios ordinarios y

diligencia para cerciorarse de los diagnósticos que se sospechen, sin

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que se exija la realización de todas las pruebas diagnósticas que

pudieran llevarse a cabo, sino las adecuadas a los síntomas que

presente el paciente, para su correcto tratamiento inmediato, derivación

o seguimiento. Traemos a colocación también lo expresado en la

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de abril de

2017 (recurso 133/2014) cuando señala que ?los servicios médicos

sanitarios públicos actúan y proponen medios diagnósticos a la vista de

los síntomas que los pacientes refieren, pues no es admisible que quien

entra en el Servicio de Urgencias o en otras dependencias agoten sin más

indicios todas las múltiples pruebas diagnósticas y múltiples patologías

sin que los síntomas que se tengan exijan su realización?.

Por tanto, debe concluirse como pone de manifiesto el informe de la

Inspección Sanitaria, que en la asistencia sanitaria prestada al

reclamante está acorde a la lex artis.

Conclusión a la que debemos atenernos dado que el informe de la

Inspección Sanitaria obedece a criterios de imparcialidad, objetividad y

profesionalidad, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Superior de

Justicia de Madrid en multitud de sentencias, entre ellas la dictada el 4

de junio de 2021 (recurso nº 507/2018):

??sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen un

elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos

jurídicamente relevantes para decidir la litis, puesto que, con

carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de

profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de

las partes que han de informar la actuación del médico inspector, y

de la coherencia y motivación de su informe?.

En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

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CONCLUSIÓN

Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial

presentada al no haberse acreditado la existencia de mala praxis ni

relación de causalidad entre los daños sufridos y la asistencia sanitaria

prestada al paciente.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad

con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 5 de octubre de 2023

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 522/23

Excma. Sra. Consejera de Sanidad

C/ Aduana, 29 - 28013 Madrid