Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0507/17 del 14 de diciembre del 2017

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en su sesión de 14 de diciembre de 2017, aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por la alcaldesa de Madrid, al amparo del artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por Don ??, por los daños ocasionados a su negocio como consecuencia de la presunta inactividad del Ayuntamiento de Madrid ante las denuncias formuladas contra las actividades de hostelería que desarrollan las empresas SONY?S y PAPIZZA sin la correspondiente licencia.

Tesauro: Relación de causalidad no acreditada

Licencias de actividad

Inactividad

Daño no acreditado

Daño efectivo

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, en su sesión de 14 de diciembre de 2017,

aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por la alcaldesa

de Madrid, al amparo del artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial

promovido por Don ??, por los daños ocasionados a su negocio como

consecuencia de la presunta inactividad del Ayuntamiento de Madrid

ante las denuncias formuladas contra las actividades de hostelería que

desarrollan las empresas SONY?S y PAPIZZA sin la correspondiente

licencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito presentado en el registro de la oficina de

Atención al Ciudadano Chamberí el día 10 de abril de 2017 por el

interesado antes citado, se formula responsabilidad patrimonial por los

daños ocasionados a su negocio como consecuencia de la presunta

inactividad del Ayuntamiento de Madrid ante las denuncias formuladas

contra las actividades de hostelería que desarrollan las empresas

SONY?S y PAPIZZA sin la correspondiente licencia. Según refiere el

reclamante, el día 5 de agosto de 2016 formuló denuncia contra los

Dictamen nº: 507/17

Consulta: Alcaldesa de Madrid

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 14.12.17

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titulares de los establecimientos comerciales citados en el

encabezamiento por infringir varias ordenanzas municipales y provocar

actos de competencia desleal contra el resto de los establecimientos

hoteleros que cumplen la normativa. Denuncia que reiteró nuevamente

el día 27 de febrero de 2017, ante la falta de respuesta del

Ayuntamiento a los anteriores escritos y porque, según alega, el

Ayuntamiento de Madrid no ha efectuado una investigación que dé

lugar a la incoación por el Ayuntamiento de Madrid de un

procedimiento sancionador contra los citados establecimientos (folios 1

a 10 del expediente administrativo).

El interesado declara en su escrito que ?lo que denuncia es un

funcionamiento anormal de la Administración Pública del Ayuntamiento

de Madrid y por ello entendemos que existe responsabilidad patrimonial

de la Administración e instamos la presente reclamación previa

administrativa a la vía contencioso-administrativa que de no resolverse

se acudirá, puesto que mientras aprueba ampliaciones de las zonas

ZPAE para limitar la proliferación de bares y restaurantes permite por

otro lado de forma indiscriminada el asentamiento de locales con mesas

y sillas, en definitiva, bares, con licencia de comercio minorista al

margen completamente de la ley?. Además, solicita que se proceda a

investigar a los locales denunciados a fin de proceder a abrir, en su

caso, un procedimiento sancionador y que cesen los actos de

competencia desleal denunciados y que se retiren las mesas, sillas y la

barra de degustación y que se les abra ?un expediente de cese y

clausura?. En relación con los locales a investigar, no solo solicita la

investigación del local PAPIZZA cercano a su negocio sino de todos los

establecimientos con ese nombre de la capital.

Reclama una indemnización de 25.000 ? porque ?el daño causado

puede ser considerado indeterminado? y consiste en el daño moral y

económico sufrido y que ?ha sido calculada de forma subjetiva

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basándome en el tiempo que llevan instalados estos negocios (?) y en el

perjuicio económico que me ha ocasionado desde dicha fecha en la

pérdida de ganancia en mi negocio a consecuencia de la permisividad en

los mismos para incumplir la normativa?.

Acompaña con su escrito copia de las denuncias formuladas ante

el Ayuntamiento de Madrid los días 5 de agosto de 2016 y 27 de febrero

de 2017 e imágenes obtenidas de la página web de la franquicia

PAPIZZA donde se acreditan, según el reclamante, las infracciones

denunciadas (folios 11 a 53).

SEGUNDO.- El día 6 de junio de 2017, el Ayuntamiento de Madrid

acordó, a la vista del anterior escrito, el inicio de un procedimiento de

responsabilidad patrimonial.

Consta en el expediente la emisión de informe de la Subdirección

General de Inspección y Disciplina de la Agencia de Actividades, 27 de

junio de 2017 que detalla las actuaciones realizadas tras las denuncias

presentadas por el reclamante y en el que se pone de manifiesto que el

reclamante también ha sido expedientado por ejercer sin licencia de

funcionamiento que culminó con la resolución del gerente de la Agencia

de Actividades de 24 de marzo de 2015 por la que se ordenaba el cese

de la actividad de bar con cocina, resolución a la que no se dio

cumplimiento por parte del interesado. El informe concluye que el

hecho de que al interesado ?no se le haya comunicado hasta hace un

mes las actuaciones que se han llevado a cabo como consecuencia de

sus escritos de denuncia, en ningún caso significa que la administración

no haya actuado, como queda patente con el informe que antecede y que

refiere la incoación de hasta cuatro expedientes?.

Tras la instrucción del procedimiento se ha notificado el trámite de

audiencia al reclamante que presenta alegaciones el día 8 de agosto de

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2017 en el que pone de manifiesto que el informe de la Agencia de

Actividades solo hace referencia a los locales denunciados en su escrito

de 5 de agosto de 2016, pero no de todos los establecimientos de la

franquicia denunciados el 27 de febrero de 2017. Acompaña con su

escrito con unas fotografías que acreditarían los incumplimientos

denunciados.

El día 5 de octubre de 2017, se firma propuesta de resolución que

acuerda desestimar la reclamación presentada al considerar no

acreditados los daños y perjuicios reclamados ni la relación de

causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos

municipales y los daños aducidos por el reclamante.

TERCERO.- La Alcaldía de Madrid, a través de la Consejería de

Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio,

remite solicitud de dictamen preceptivo a la Comisión Jurídica Asesora

con registro de entrada en este órgano el día 13 de noviembre de 2017.

Ha correspondido la solicitud de consulta del presente expediente,

registrada en la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid

con el nº 478/17, a la letrada vocal Dña. Rocío Guerrero Ankersmit que

formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, deliberada y

aprobada, por el Pleno de esta Comisión Jurídica Asesora en su sesión

de 14 de diciembre de 2017.

El escrito de solicitud de dictamen preceptivo está acompañado de

documentación, adecuadamente numerada y foliada, que se considera

suficiente.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

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CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28

de diciembre, al tratarse de una reclamación de responsabilidad

patrimonial superior a 15.000 ?, y la solicitud se efectúa por la Alcaldía

de Madrid, órgano legitimado para ello, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 18.3.c) del Reglamento de Organización y

Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de

Madrid, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero (en adelante,

ROFJCA).

SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad

patrimonial, iniciado a instancia de interesado, según consta en los

antecedentes, se regula en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

según establece su artículo 1.1, al tratarse de una reclamación

presentada el día 10 de abril de 2017.

El reclamante formula su pretensión indemnizatoria solicitando

ser resarcido por los daños sufridos como consecuencia de la

competencia desleal que ejercen los locales denunciados vecinos al

suyo y que no han sido sancionados por el Ayuntamiento de Madrid.

Concurre en él la condición de interesado para interponer la

reclamación, de conformidad con el artículo 4 de la LPAC y el artículo

32 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (en

adelante, LRJSP). Carece de legitimación, sin embargo, para reclamar

por el resto de establecimientos con el nombre PAPIZZA en la capital.

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En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde al Ayuntamiento

de Madrid como Administración con competencias en materia de

urbanismo al amparo del artículo 25.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de

abril, de Bases del Régimen Local, que atribuye a los municipios

competencias en materia de urbanismo (actualmente apartado a) del

mencionado artículo en virtud de la modificación introducida por Ley

27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la

Administración Local); título competencial que justifica la interposición

de la reclamación contra el Ayuntamiento.

Por último y en lo relativo al plazo de presentación de la

reclamación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67.1 LPAC el

derecho a reclamar responsabilidad patrimonial a la Administración

prescribe al año de manifestarse el efecto lesivo y de que se haya

determinado el alcance de las secuelas. En el presente caso, al tratarse

la inactividad de la Administración de un daño continuado y haberse

formulado denuncia el día 27 de febrero de 2017, no existe duda

alguna que la reclamación presentada el día 10 de abril de 2017 está

formulada en plazo.

Además, en cuanto al procedimiento, el órgano peticionario del

dictamen ha seguido los trámites previstos en la LPAC. A tal fin se ha

recabado informe del servicio al que se imputa la producción del daño,

tal como exige el artículo 81.1 LPAC, se ha otorgado el trámite de

audiencia contemplado en los artículos 82 LPAC y se ha dictado

propuesta de resolución que junto con el resto del expediente ha sido

remitido a esta Comisión Jurídica Asesora para la emisión del

preceptivo dictamen (artículo 81.2 LPAC).

TERCERA.- La responsabilidad patrimonial del Estado se recoge

en el art. 106.2 de la Constitución, que garantiza el derecho de los

particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en

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cualquiera de sus bienes y derechos, como consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos, en los términos establecidos

por la ley, previsión desarrollada por la LRJSP, en su Título Preliminar,

Capítulo IV, artículos 32 y siguientes. Regulación que, en términos

generales, coincide con la contenida en los artículo 139 y siguientes de

la LRJ-PAC.

La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la

Administración, según doctrina jurisprudencial reiterada, por todas,

las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Supremo de 11 de julio de 2016 (recurso de casación 1111/2015) y 25

de mayo de 2016 (recurso de casación 2396/2014), requiere conforme

a lo establecido en el art. 139 LRJ-PAC, actual artículo 32 LRJSP:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable

económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo

de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la

calificación- de los servicios públicos en una relación directa e

inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos

extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. Así, la

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 (Recurso

10231/2003), con cita de otras muchas declara que ?es doctrina

jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de

responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de

la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado, o la de un

tercero, la única determinante del daño producido aunque hubiese sido

incorrecto el funcionamiento del servicio público (Sentencias, entre otras,

de 21 de marzo, 23 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995,

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25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 ,

20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999)?.

c) Que exista una relación de causa a efecto entre el

funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por

fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño

cabalmente causado por su propia conducta. Así, según la Sentencia

del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 (recurso de casación

1515/2005 y las sentencias allí recogidas) ?no todo daño causado por la

Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de

auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la

calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el

deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación

administrativa?.

CUARTA.- El reclamante solicita que se le reconozca un

indemnización de 25.000 euros por el daño moral y económico sufrido

?al no haber actuado con responsabilidad y rigor frente a estos negocios

que están incumplimiento de forma flagrante la normativa establecida y

creando con ello una situación de competencia desleal y fraudulenta?.

Conforme a lo expuesto en la consideración anterior, lo primero

que se debe examinar en orden a determinar la procedencia de la

indemnización solicitada, es la existencia real y efectiva del daño

aducido partiendo de la consideración de que la carga de la prueba de

los presupuestos que hacen nacer la responsabilidad indemnizatoria,

salvo circunstancias concretas que no vienen al caso, recae en quien la

reclama, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se

recoge en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9

de marzo de 2016 (recurso 658/2015) que señala que ?la prueba de la

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relación de causalidad entre la actuación administrativa y el daño

causado, así como la existencia y contenido de éste, corresponde a quien

reclama la indemnización, sin que proceda declarar la responsabilidad

de la Administración cuando esa prueba no se produce?.

Procede examinar, en primer lugar, la existencia, en su caso, del

daño alegado. Como recoge la Sentencia de 31 de mayo de 2016 del

Tribunal Superior de Justicia de Madrid con cita de la jurisprudencia

del Tribunal Supremo( así Sentencia de 6 de abril de 2006) ?los daños

morales, por oposición a los meramente patrimoniales, son los derivados

de las lesiones de derechos inmateriales? y ?la situación básica para que

pueda darse un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o

padecimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, ansiedad,

angustia?, constituyendo ?estados de ánimo permanentes de una cierta

intensidad (...)?. En la Sentencia de 14 de marzo de 2007, se mantiene

que ?a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la

Administración se incluye el daño moral. Sin embargo, por tal no

podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre,

salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave?.

Ahora bien al igual que el daño patrimonial, el daño moral debe

ser probado. En este caso el reclamante no aporta prueba alguna del

daño que aduce y en qué medida la inactividad de la Administración

municipal ha repercutido en la esfera personal del interesado como

alega.

Lo mismo cabe señalar del supuesto daño económico que alega. El

interesado aduce que el funcionamiento de los negocios denunciados le

produce unos daños al producirse una situación de competencia

desleal y fraudulenta. Sin embargo, no aporta prueba alguna que

acredite que haya sufrido una minoración de sus ingresos y que dicha

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minoración sea consecuencia de la apertura de los establecimientos

denunciados.

Así, en relación con el lucro cesante por la pérdida de los ingresos

por un establecimiento mercantil, es jurisprudencia consolidada (v gr.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2014 (recurso

1365/2012), que para reconocer una indemnización por ese concepto

?es preciso demostrar la existencia de un perjuicio efectivo y susceptible

de valoración económica, derivado de un pérdida de ingresos no

contingentes, sin que en dicho concepto quepa el resarcimiento de meras

expectativas o ganancias dudosas o hipotéticas?.

En este sentido, en el Dictamen 397/17, de 5 de octubre, con cita

de anteriores dictámenes del Consejo Consultivo de la Comunidad de

Madrid -114/15, de 18 de marzo, 36/14, de 22 de enero y 350/14, de

30 de julio- se recoge la doctrina del Tribunal Supremo sobre el lucro

cesante y declara como requisitos que han de concurrir para poder

apreciarlo, los siguientes:

a) han de excluirse las meras expectativas o ganancias dudosas o

hipotéticas.

b) no debe producirse un enriquecimiento injusto.

c) La jurisprudencia excluye del concepto de lesión resarcible

aquellos supuestos que por su propia naturaleza, derivados de la

eventualidad, la posibilidad o la contingencia, privan de la necesaria

actualidad la determinación de dicha cuantía indemnizatoria, lo que

también incide en el necesario nexo causal, ya que se niega la

existencia de la relación de causalidad entre los daños alegados y el

funcionamiento anormal cuando faltan los presupuestos legales para

su admisibilidad (sentencia de 20 de enero de 2004 -recurso

6259/2008-).

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En el presente caso, el reclamante no ha acreditado en el

expediente ningún daño efectivo, evaluable e individualizado, como se

pone de manifiesto en el hecho de que la propia reclamación lo califica

de ?daño indeterminado?.

Además, el reclamante tampoco ha acreditado que haya habido

inactividad por parte de la Administración, pues consta en el

expediente que las denuncias presentadas dieron lugar a los

expedientes de inspección de obras y actividades 220/2016/09122 y

220/2016/09124. El primero de los expedientes citados concluyó que

la actividad se ejercía de conformidad con lo establecido en la

normativa de aplicación y el segundo, relativo al establecimiento

PAPIZZA ha dado lugar, tras constatar que la actividad carecía de

licencia o declaración responsable al inicio de un expediente de cese y

clausura de actividad (220/2017/03495).

En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial

formulada al no haberse acreditado la realidad de los daños ni tampoco

la relación de causalidad entre los citados daños y el funcionamiento de

los servicios públicos municipales.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

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plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad

con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 14 de diciembre de 2017

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 507/17

Excma. Sra. Alcaldesa de Madrid

C/ Montalbán, 1 ? 28014 Madrid