Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0499/23 del 28 de septiembre de 2023

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 28 de septiembre de 2023, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de Madrid a través del consejero de Presidencia, Justicia y Administración Local, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, sobre interpretación del contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de un parque de atracciones en la Casa de Campo de Madrid, suscrito con la empresa Parque de Atracciones Madrid, S.A.U.

Tesauro: Concesiones administrativas

Contrato de concesión de servicios

Interpretación de contratos

Interpretación sistemática

Informe de la Intervención

Pliegos de contratación

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 28

de septiembre de 2023, emitido ante la consulta formulada por el

alcalde de Madrid a través del consejero de Presidencia, Justicia y

Administración Local, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de

28 de diciembre, sobre interpretación del contrato de concesión

administrativa para la construcción, conservación y explotación de un

parque de atracciones en la Casa de Campo de Madrid, suscrito con la

empresa PARQUE DE ATRACCIONES MADRID, S.A.U..

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 7 de agosto de 2023 tuvo entrada en este órgano

consultivo una solicitud de dictamen en relación con el expediente

sobre la interpretación del contrato citado en el encabezamiento.

A dicho expediente se le asignó el número 461/23, iniciándose el

cómputo del plazo para la emisión del dictamen, tal y como dispone el

artículo 23.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la

Comisión Jurídica Asesora, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de

enero, del Consejo de Gobierno (ROFCJA).

Dictamen nº: 499/23

Consulta: Alcalde de Madrid

Asunto: Contratación Pública

Aprobación: 28.09.23

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Correspondió su estudio, por reparto de asuntos, a la letrada

vocal Dña. Rocío Guerrero Ankersmit, que formuló y firmó la oportuna

propuesta de dictamen, deliberado y aprobado en el Pleno de la

Comisión Jurídica Asesora en su sesión de 28 de septiembre de 2023.

SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes

hechos de interés para la emisión del dictamen:

1. El Pleno del Ayuntamiento de Madrid el día 26 de diciembre de

1966 aprobó el pliego de condiciones jurídicas, técnicas y económicas

(en adelante, el Pliego) redactado por la Delegación de Obras y

Servicios Urbanos que había de regir el concurso público para

adjudicar la concesión administrativa para la construcción,

conservación y explotación de un parque de atracciones en la Casa de

Campo de Madrid.

Tras el trámite de información pública y efectuada reclamación

por una empresa licitadora, por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid

se aprobaron modificaciones al Pliego el día 31 de marzo de 1967.

2.- Tras la publicación de los correspondientes anuncios,

resultaron licitadoras las empresas Constructora y Explotadora

Turística, S.A. ("Conextur") y Parque de Atracciones Casa de Campo de

Madrid, S.A., resultando adjudicataria del concurso, por Acuerdo del

Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 19 de julio de 1967, esta última

formalizándose el contrato con fecha 20 de octubre de 1967. Estas

eran las principales características de la concesión:

- Plazo (art. 36): 35 años

- Cánones (art. 38): un canon fijo anual de 12.000 pts., un 2º

canon del 15% de la recaudación de entrada en el recinto, y un 3º

canon del 0,0015% del presupuesto total de todas y cada una de las

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obras e instalaciones que constituyen el parque, aunque no generen

ingresos.

- Tarifas (art. 41): inamovibles. por períodos de 3 años. Se

proponen por el concesionario para la entrada al parque y, para el uso

de cada una de las obras e instalaciones objeto del proyecto.

El pliego establece una diferenciación entre las atracciones

propiamente dichas (Artículo 7,8,9), servicios o instalaciones

auxiliares y servicios mínimos (artículo13).

3.- Interpuesto recurso de reposición contra la adjudicación del

contrato por la otra licitadora, fue desestimado por Acuerdo del Pleno

del ayuntamiento de 29 de septiembre de 1967. Contra dicha

desestimación, Conextur interpuso recurso contenciosoadministrativo

, que fue resuelto por la Sentencia nº 288, de 19 de

diciembre de 1968, de la Audiencia Territorial de Madrid, que declaró

la nulidad de la adjudicación de la concesión. Formulado recurso de

casación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de

1069 confirmó la sentencia de instancia. Con anterioridad a dicha

sentencia, Conextur, en escritura pública autorizada con fecha de 21

de octubre de 1969, renunció a los efectos de una eventual sentencia

estimatoria de sus pretensiones y a la ejecución de la misma,

aceptando la validez del acuerdo por el que se adjudicó a Parque de

Atracciones Casa de Campo de Madrid, S.A. la concesión,

comprometiéndose a acatar la ulterior adjudicación de la concesión

por procedimiento directo, reconociendo justificada dicha

adjudicación, por ser Parque de Atracciones Casa de Campo de

Madrid, S.A. la única poseedora de las instalaciones del Parque de

Atracciones, cuyas obras fueron íntegramente realizadas a su costo, y

renunciando a cualquier indemnización a que eventualmente pudiera

tener derecho.

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Con fecha de 31 de marzo de 1970, el Pleno del Ayuntamiento

acordó anular el acuerdo de 19 de julio de 1967 por el que se adjudicó

la concesión a Parque de Atracciones Casa de Campo de Madrid, S.A.,

declarar desierto el concurso (al haber renunciado Conextur a los

efectos del mismo y de la adjudicación a su favor), y adjudicar

directamente la concesión a Parque de Atracciones Casa de Campo de

Madrid, S.A. (conforme al artículo 41 del Reglamento de Contratación

de las Corporaciones Locales). El contrato fue elevado a escritura

pública el día 2 de octubre de 1975.

4.- El contenido del Pliego, de interés para la emisión del presente

dictamen es el siguiente:

El artículo 1 del Pliego hace referencia al objeto del concurso que

tiene por finalidad la adjudicación de la concesión administrativa para

la construcción, conservación y explotación de un Parque de

Atracciones en el recinto de la Casa de Campo de Madrid.

De conformidad con el artículo 2, el ayuntamiento permitiría al

concesionario la ocupación del recinto señalado al lado de la estación

del ferrocarril suburbano de El Batán, con una superficie de 20

hectáreas durante el período de la concesión, ?a efectos

exclusivamente del fin específico de la misma?.

Según se desprende del artículo 3 del Pliego, el suelo de la Casa

de Campo podrá destinarse únicamente a tres fines: los espacios libres

y zonas verdes, ?que pueden ser utilizados libremente por el público, sin

más desembolso que el precio de la entrada al Parque de Atracciones?;

los espacios de las instalaciones, que serán aquellos a los que el

público que ya ha entrado en el parque, pueda acceder mediante el

abono de una entrada o consumición y, finalmente, los espacios

reservados, que son todos aquellos a los cuales no tenga acceso el

público y sí solamente el personal de servicio y administración de las

distintas atracciones, restaurantes, etc.

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De acuerdo con el artículo 6, todas las obras de urbanización en

el recinto del Parque de Atracciones y su conservación se realizarán

por el concesionario y a su costa exclusivamente, obligándose este a

redactar el proyecto definitivo de todas las obras e instalaciones y a la

subsiguiente construcción de las mismas. ?Los proyectos

correspondientes deberán ser aprobados por el Ayuntamiento, que

ejercerá la supervisión e inspección de las obras?.

La regulación de las atracciones se establece en el artículo 7 que

clasifica en atracciones clásicas, grandes atracciones y diversas. ?La

construcción y conservación de todas las instalaciones serán de cuenta

del concesionario y a su costa. Revertirán al Ayuntamiento al finalizar

la concesión. Los proyectos correspondientes serán de cuenta del

concesionario y deberán ser aprobados por el Ayuntamiento en la forma

prevista en este pliego?. El artículo 8 hace referencia a las atracciones

clásicas y el artículo 9 a las grandes atracciones. En las primeras se

hace una enumeración abierta de este tipo de atracciones (churrerías,

heladerías, carruseles, olas, coches de choque, pequeño teatro, entre

otras) y ?se admitirán sugerencias del concesionario para introducir

otras nuevas?, y exige autorización expresa y previa en cada caso para

el funcionamiento de una sola tómbola. Por lo que se refiere a las

grandes atracciones, el artículo 9 las define como aquellas que por su

gran envergadura, presentación o ingenio fascinan al visitante y le

hacen disfrutar de ellas aun sin tomar parte activa en la diversión.

Tras exigir que el Parque de Atracciones deberá comprender, al menos

seis grandes atracciones, el artículo añade que ?el ayuntamiento podrá

proponer otras grandes atracciones o aceptar las que proponga el

concesionario?.

Según el artículo 13 del Pliego, el parque debe contar, como

máximo, con los siguientes servicios e instalaciones auxiliares: ?un

restaurante de lujo, dos restaurantes populares, cuatro cafeterías, dos

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tabernas clásicas, diez quioscos especializados en la venta de

bocadillos, golosinas y bebidas no alcohólicas, dos estancos y treinta

máquinas de venta automática. Si se estimara conveniente aumentar el

número de estos servicios e instalaciones, el adjudicatario lo pedirá así

al Ayuntamiento, el cual podrá autorizar nuevas instalaciones, en

condiciones análogas a las de las anteriores?.

El artículo 15 del Pliego prevé que las obras o instalaciones que

construya el concesionario prestarán, exclusivamente, servicio a las

personas que entren en el recinto del parque, y no podrán proyectar

su actividad hacia fuera del perímetro del mismo.

En el artículo 19, relativo al régimen de las sucesivas inversiones,

permite que el ayuntamiento ?pueda rechazar? cualquier obra o

instalación por no ser de calidad, categoría o dignidad suficiente o ser

demasiado elevado el plazo de ejecución, el presupuesto total o las

tarifas propuestas, en su caso. Si el ayuntamiento no contesta en el

plazo de un mes a partir de la presentación de la documentación, el

concesionario podrá denunciar la mora en escrito dirigido al alcalde y

presentado en el registro. Transcurrido otro mes sin recibir la

resolución, se entenderá autorizada la obra o instalación por el

silencio administrativo positivo.

En relación con la explotación, el artículo 29 del Pliego establece

que los licitadores propondrán un programa mínimo de la actuación

anual especificando, en su caso, las épocas del cierre del Parque, que

de ninguna manera podrán corresponder a períodos comprendidos

entre los meses de marzo a octubre, ambos inclusive. Se detallarán

también los días de cierre que se propongan en las semanas de los

meses de funcionamiento normal.

Por su parte, el artículo 30 establece que ?las instalaciones del

Parque de Atracciones, así como las variaciones que se puedan

introducir en su funcionamiento, se dedicarán exclusivamente al objeto

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de la concesión, sin que puedan aplicarse a otra finalidad distinta de la

especificada?.

De conformidad con el artículo 31 del Pliego, ?no se permitirá

ninguna clase de anuncios, propaganda o publicidad comercial dentro

del recinto del Parque, ni en las obras o instalaciones, salvo el nombre

de cada atracción y la información que precise?.

En relación con la renovación y mejora de las instalaciones que

sean necesarias, el artículo 33 del Pliego dice que deberán realizarse

para que el Parque constituya siempre una atracción de primera

categoría dentro de su género. ?Toda renovación o mejora requerirá la

previa autorización del Ayuntamiento, que se concederá, en su caso,

previa la presentación del plan financiero, tarifas, etc., revirtiendo al

Ayuntamiento, al finalizar el período de concesión establecido para la

totalidad del Parque, cualquiera que haya sido la fecha de su

introducción o puesta en servicio, en las condiciones especiales que se

estipulen?.

Por su parte, el artículo 35 del Pliego dispone que el

concesionario no podrá ceder, traspasar, arrendar o subarrendar,

parcial o totalmente, ninguna de las instalaciones recreativas del

Parque, sin la aprobación del ayuntamiento. ?Esta prohibición no

afecta al arrendamiento de servicios o instalaciones auxiliares a que se

refiere el artículo 13 del pliego. En caso de duda, se estará a lo que el

Ayuntamiento decida?.

La regulación de las tarifas está prevista en los artículos 41 a 43

del Pliego. El primero de estos preceptos dispone que los licitadores

propondrán las tarifas para la entrada al Parque y para el uso de cada

una de las obras e instalaciones objeto del proyecto. El artículo 42

contempla la posibilidad de tarifas especiales para los domingos y días

festivos, para determinados grupos de personas, así como tarifas

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rebajadas para determinados días y horas. Por último, el artículo 43

prevé que las tarifas sean inamovibles por períodos de tres años y que

?transcurrido cada período, el concesionario podrá promover la revisión

de las tarifas al Ayuntamiento. En ningún caso serán aumentadas las

tarifas, sin la previa aprobación de la Corporación?.

Por lo que se refiere a la fiscalización de la concesión, el artículo

51 del Pliego prevé que la Administración municipal fiscalice la gestión

del concesionario ?en todos los aspectos relacionados con el objeto y

desarrollo de la concesión y podrá dictar las órdenes y disposiciones

que, en virtud de las inspecciones realizadas, resulten procedentes?,

contemplando el artículo 52 la posibilidad de imposición de sanciones

por las faltas que se aprecien relacionadas con la conservación y

explotación del parque.

5.- Según resulta de la propuesta, la concesión ha sido objeto de

diversas modificaciones acordadas por el Pleno del Ayuntamiento de

Madrid derivadas fundamentalmente de la adopción de medidas

compensatorias para mantener el equilibrio económico de la

concesión, alterado por nuevas inversiones o modificaciones en la

explotación del Parque, que han supuesto la alteración de los

principales elementos que configuran el objeto concesional, siendo

éstos en la actualidad los siguientes:

a) Denominación empresa concesionaria: el Pleno del

Ayuntamiento de Madrid acordó quedar enterado con fecha 30 de

noviembre de 1998 del cambio de denominación de la sociedad

"Parque de Atracciones Casa de Campo Madrid, S.A", por la de

"Parques Reunidos, S.A.".

b) Fecha de finalización de la concesión: por acuerdo de 29 de

abril de 1992 se amplía el plazo en 24 años, finalizando el 5 de

octubre de 2026.

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c) Canon: por el mismo acuerdo, se aprueba un nuevo canon a

abonar al Ayuntamiento:

- 21.000.000 pts. como canon fijo (120.201,80 euros)

- 15 pts. Por cada visitante que acceda al Parque de Atracciones,

garantizándose un canon mínimo anual equivalente a 2.500.000

visitantes (37.500.103 pts./225.380,16 euros)

- 0,0015 por mil sobre el presupuesto total de todas y cada una

de las obras e instalaciones que constituyen el parque.

d) Tarifas: el cuadro de tarifas fue aprobado por acuerdo del

Ayuntamiento Pleno de 30 de noviembre de 1998, determinando su

vigencia y aplicación a partir del año 2000, así como su revisión

conforme al IPC.

6-. Con fecha 20 de mayo de 2013 el delegado del Área de

Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad queda enterado de la

modificación de la denominación social de la empresa Parques

Reunidos S.A.U, formalizada mediante escritura pública otorgada el

día 27 de enero de 2010, por la de Parque de Atracciones de Madrid,

S.A.U.

TERCERO.- El 18 de julio de 2018, el representante de la

empresa concesionaria presenta un escrito solicitando la

interpretación del contrato y, tras el procedimiento oportuno, dicte

resolución en la que se declare:

?(i) Que la realización de (i) eventos, así como (ii) la implementación

del Speedy Pass, no están prohibidas por el Pliego, ni el resto de la

documentación contractual ni el régimen jurídico aplicable y, por

tanto, están permitidas; y,

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(ii) que la realización de los eventos referidos, así como la

implementación del Speedy Pass no requeriría del otorgamiento de

una autorización expresa y específica por el órgano de contratación

para su realización por el concesionario?.

El día 10 de agosto de 2018 se acordó ?la apertura de expediente

con el fin de estudiar la documentación aportada?.

El 4 de diciembre de 2018 emite informe el Servicio de

Concesiones de la Dirección General del Espacio Público, Obras e

Infraestructuras del Área del Desarrollo Urbano Sostenible del

Ayuntamiento de Madrid que formula la siguiente interpretación de lo

solicitado por la empresa:

?Primero-. Interpretar el artículo 29 del pliego que rige la concesión

del Parque de Atracciones de la Casa de Campo en el siguiente

sentido:

Dado que el citado artículo establece la exigencia al licitador de un

programa mínimo de la actuación anual, al definirse como mínimo,

el programa podrá ser ampliado por el concesionario tanto los días

de apertura como la denominación en jornadas temáticas durante

la vigencia de la concesión previa aprobación por el órgano

competente en la materia. La ampliación del citado programa y el

desarrollo de la actividad se deben realizar conforme a lo

establecido en el pliego para la explotación del Parque de

Atracciones.

Segundo-. Interpretar el artículo 13 en relación con los artículos 35,

41 y 43 del pliego que rige la concesión del Parque de Atracciones

de la Casa de Campo en el siguiente sentido:

El pliego define los locales de hostelería como instalaciones o

servicios auxiliares del Parque de Atracciones. Para estas

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instalaciones no se establece una regulación en cuanto a los

precios o servicios que puede ofertar el concesionario. De este modo

se puede interpretar que deja a su discreción el diseño de la oferta

gastronómica y los servicios que se pueden realizar en dichas

instalaciones, entre los que se podría incluir la celebración de

eventos de restauración de carácter familiar, social o empresarial,

siempre que se limiten al interior del local, se ajusten a las

condiciones establecidas en la autorización de la instalación y se

garantice la prestación de estos servicios en otras dependencias de

la concesión para el público en general.

Tercero-. Informar (sic) al concesionario que conforme a lo indicado

en el artículo 30 del pliego, no se podrá destinar el ámbito de la

concesión a fines distintos al previsto en el pliego, es decir, sólo

podrá ser destinado a Parque de Atracciones y a sus usos

asociados incluidos en las autorizaciones concedidas para cada

una de sus instalaciones.

Cuarto-. Interpretar los artículos 41 y 43 del pliego que rige la

concesión del Parque de Atracciones de la Casa de Campo en el

siguiente sentido:

El Speedy Pass, al ser un precio que se fija para acceder con

carácter preferente a las atracciones o instalaciones de la

concesión, debe ser considerado como una tarifa especial.

Por ello, para su implantación en el Parque de Atracciones, el

concesionario debe proponer su aprobación al órgano municipal

competente en la materia?.

En la notificación realizada a la empresa concesionaria la tercera

conclusión se corrige y sustituye la palabra informar por interpretar.

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Consta en el expediente que se dio traslado del referido informe

técnico a la empresa contratista que formuló alegaciones el 28 de

diciembre de 2018 en las que, en primer lugar, se reafirma

íntegramente en su solicitud de interpretación. Dice que el legítimo

interés del concesionario no tiene por qué ser contrario al interés

general defendido por el ayuntamiento y que ?este no puede

desconocer el carácter contradictorio del procedimiento de ejercicio de

tal prerrogativa?. Manifiesta su conformidad con la interpretación de la

propuesta de resolución según la cual las marchas y carreras

populares no están amparadas por el Pliego porque constituyen

eventos diferentes al objeto de la concesión y, en cambio, discrepa de

la propuesta en cuanto a la prohibición sin fundamento alguno de los

eventos privados a puerta cerrada fuera de los días de apertura fijados

en el calendario incluido en el programa mínimo anual. Considera que

estos eventos privados no constituyen cesión, arriendo o subarriendo

de las instalaciones del Parque de Atracciones, sino de un uso del

mismo, como consecuencia de la celebración de un evento fuera del

programa mínimo en época de cierre del Parque. Alega, además, que

estos eventos han sido tolerados por el ayuntamiento ?desde hace

años ininterrumpidamente? sin exigir autorización alguna.

El escrito del concesionario manifiesta su conformidad con la

propuesta de resolución que admite los eventos de carácter privado

que se desarrollan de forma exclusiva en los locales destinados a la

hostelería del parque y los eventos privados que permitan el acceso al

público al resto de instalaciones.

Asimismo, dice estar de acuerdo con la propuesta de resolución

que admite los eventos/días temáticos, pero que no está conforme con

la exigencia de que formen parte del programa mínimo, ni con la

exigencia de solicitar autorización ni con la prohibición de cualquier

clase de anuncios, propaganda o publicidad comercial dentro del

recinto del parque, ni en las obras o instalaciones, ni con la

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prohibición de incluir elementos publicitarios en la denominación del

evento, ni en la decoración empleada para la tematización.

En relación con el Speedy Pass, el escrito de alegaciones

manifiesta no oponerse a la interpretación realizada por la propuesta

de resolución de considerar el citado pase como una tarifa especial de

las reguladas en el artículo 42 del Pliego y, por tanto, que requiere la

previa aprobación por la Administración.

Finalmente, la empresa se reserva el ejercicio de cuantas acciones

le correspondan para mantener el equilibrio económico de la

concesión.

Con fecha 16 de enero de 2019 la Subdirección General de

Arquitectura del Espacio Público del Ayuntamiento de Madrid remite

escrito a la Subdirección General de Contratación y Asuntos Generales

para que ?dado el tiempo transcurrido desde el inicio del expediente y

su estado actual de tramitación por el que se debe realizar un nuevo

informe propuesta de interpretación a la vista de las nuevas

alegaciones presentadas por el concesionario el 28 de diciembre de

2018, se dicte la caducidad del mismo conforme a lo establecido en la

normativa que rige este procedimiento. Todo ello sin perjuicio de la

solicitud y emisión de los preceptivos informes previstos en la normativa

legal vigente?.

El día 30 de enero de 2019 la empresa concesionaria presenta

nuevo escrito en el que solicita:

?1. Dicte una resolución por la que se ratifique la posición del

Ayuntamiento sobre que la realización de determinadas

actividades está amparada por el Pliego, sin necesidad de

autorización adicional, con relación a:

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(i) la celebración, con el parque abierto, de eventos privados, de

carácter familiar, social o empresarial, siempre que se limiten al

interior de los locales destinados a los servicios auxiliares del

Parque (hostelería, auditorio, etc.);

(ii) la celebración de cualesquiera otros eventos privados con

acceso del público al resto de instalaciones;

(iii) la celebración de eventos a parque cerrado en los que

únicamente se utilicen instalaciones de servicios auxiliares.

(iv) la celebración de días temáticos o especiales realizados por el

concesionario dentro del programa de actuación anual; y,

(iv) la implementación del Speedy Pass previa aprobación de su

tarifa específica por parte del Ayuntamiento.

2. Continúe e impulse la tramitación del procedimiento en cuanto a

las demás cuestiones planteadas por Parque de Atracciones de

Madrid, S.A.U., en la solicitud de interpretación presentada con

fecha 17 de julio de 2018 y, en particular, en lo que respecta a la

solicitud de autorización previa por parte de la Administración,

respecto a la celebración de eventos privados a puerta cerrada

fuera de los días de apertura fijados en el calendario incluido en el

programa mínimo anual y que impliquen el uso - total o parcial- de

instalaciones principales (atracciones)?.

En el citado escrito se opone a la posible caducidad del

procedimiento de interpretación del contrato, al no tratarse de un

procedimiento iniciado de oficio por la Administración sino a instancia

de parte.

Con fecha 14 de febrero de 2019, a la vista de los escritos

presentados por la empresa concesionaria, el Servicio de Contratación

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de Desarrollo Urbano Sostenible acuerda ?el inicio del procedimiento de

interpretación jurídica del contrato, en la modalidad de concesión, para

la Construcción, Conservación y Explotación de un Parque de

Atracciones en la Casa de Campo de Madrid con la finalidad de resolver

las dudas interpretativas planteadas por la mercantil concesionaria en

relación con los Pliegos que rigen la concesión? y conceder trámite de

audiencia al contratista para que pueda presentar las alegaciones,

documentos y justificaciones que estime pertinentes en defensa de sus

derechos e intereses. Dicho acuerdo se notificó a la empresa

concesionaria el día 21 de febrero de 2019.

El día 26 de febrero de 2019, el representante de Parque de

Atracciones Madrid, S.A.U. presenta escrito en el que manifiesta, en

primer lugar, su sorpresa con el acuerdo de inicio de un procedimiento

de interpretación del contrato y en el que se les concede un nuevo

trámite de audiencia, remitiéndose a su escrito de 30 de enero de

2019, en relación con la solicitud de interpretación con número de

expediente 132/2018/50169.

Con fecha 3 de abril de 2019, el Servicio de Concesiones de la

Dirección General del Espacio Público, Obras e Infraestructuras del

Área de Desarrollo Urbano Sostenible se ratifica en su informe de 4 de

diciembre de 2018.

Solicitado informe a la Subdirección General de Contratación y

Asuntos Generales, con fecha 16 de abril de 2019 se emite este que

desestima las alegaciones presentadas por el concesionario con la

excepción de lo referido a la aprobación de la tarifa del Speedy Pass.

En relación con los escritos presentados los días 30 de enero y 25 de

febrero de 2019, señala que ?no existe inconveniente que, tal como

solicita Parque de Atracciones S.A.U., se impulse el presente expediente.

(?). Todo ello, sin perjuicio de la solicitud y emisión de los preceptivos

informes previstos en la normativa legal vigente?.

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El informe se acompaña con todos los antecedentes vinculantes

que obran en el Servicio de Concesiones.

Estimándose necesaria aclaración del anterior informe con un

pronunciamiento expresa de las cuestiones planteadas, con fecha 10

de mayo de 2019 la Subdirección General de Contratación y Asuntos

Generales, elabora nuevo informe. En relación con la solicitud de que

se incorporen todos los antecedentes vinculantes, el informe dice:

?(?) le recordamos que la concesión del Parque de Atracciones se

adjudicó a finales de los años 60 y ha sido gestionada por

diversas Concejalías y Áreas de Gobierno, lo que ha supuesto que

durante el transcurso del tiempo se haya perdido numerosa

documentación. No obstante, lo anterior, en las páginas 117 a 367

se ha incluido una copia de todos los antecedentes que se han

recopilado por esta Dirección General desde el momento que

asumió la gestión de esta concesión. Se han excluido expresamente

los documentos relativos a la autorización de instalación de cada

una de las atracciones, al no ser relevantes para la interpretación

de los pliegos. No obstante, quedan a su disposición en el archivo

del Servicio de Concesiones?.

A la vista de los anteriores informes, con fecha 16 de mayo de

2019 se elabora propuesta de resolución del procedimiento de

interpretación por la Subdirección General de Contratación y Asuntos

Generales.

Solicitado informe preceptivo a la Asesoría Jurídica del

Ayuntamiento de Madrid, el día 27 de mayo de 2019 se acordó la

suspensión del procedimiento de interpretación del contrato, de

acuerdo con el artículo 22.1.d) de la 39/2015, de 1 de octubre,

reguladora del Procedimiento Administrativo Común, (LPAC).

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Con fecha 19 de agosto de 2019 emitió informe la Asesoría

Jurídica que informaba favorablemente la propuesta de interpretación

remitida. En relación con el procedimiento, el letrado consistorial

entiende que no se ha producido la caducidad del procedimiento de

interpretación, al haberse iniciado este a instancia de la empresa

concesionaria.

El día 26 de agosto de 2019 el Servicio de Contratación de la

Subdirección General de Contratación y Asuntos Generales remite el

expediente al Servicio de Contratación del Área de Medio Ambiente y

Movilidad ?para la declaración de caducidad y, en su caso, el inicio de

un nuevo procedimiento?.

Casi cuatro años después de este último trámite, el 23 de junio

de 2023, el director general de Gestión del Agua y Zonas Verdes, como

órgano competente para el control y gestión de la concesión

administrativa del Parque de Atracciones solicita informe al Servicio

Jurídico de Gestión del Agua y Zonas Verdes, que emite informe

propuesta con esa misma fecha.

El día 5 de julio de 2023 la jefa de Servicio de Contratación emite

informe propuesta de resolución sobre el procedimiento de

interpretación, con el siguiente contenido:

«?Primero-. Respecto de la celebración de días y eventos temáticos.

El artículo 29 del pliego que rige la concesión del Parque de

Atracciones de la Casa de Campo establece que ?Los licitadores

propondrán un programa mínimo de la actuación anual??.

Ello debe interpretarse según las siguientes conclusiones: la

primera, que si lo que se presenta es una propuesta, ello quiere

decir que será el Ayuntamiento el que autorice o no la misma; en

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segundo lugar, que en dicha propuesta debe incluirse todo lo que

como mínimo se vaya a realizar en dicha anualidad, puesto que el

término "actuación" es un término amplio que tanto inversiones

como actividades; la tercera es que si el programa es de mínimos,

parece que se ofrece la posibilidad de que tales actuaciones

puedan ser ampliadas.

De este modo, dado que el citado artículo establece la exigencia al

licitador de un programa mínimo de la actuación anual, al definirse

como mínimo, el programa podrá ser ampliado por el concesionario

tanto los días de apertura como en la denominación en

eventos/días temáticas durante la vigencia de la concesión, previa

aprobación por el órgano competente en la materia.

La ampliación del citado programa y el desarrollo de la actividad

se deben realizar conforme a lo establecido en el pliego para la

explotación del Parque de Atracciones.

Asimismo, en relación con lo anterior, y de acuerdo con el artículo

31 del pliego que rige la concesión, no se podrán incluir elementos

publicitarios en la denominación del evento y/o en la decoración

empleada para la tematización, al establecer el citado precepto que

no se permitirá ninguna clase de anuncios, propaganda o

publicidad comercial dentro del recinto del Parque, ni en las obras

o instalaciones, salvo el nombre de cada atracción y la información

que precise.

Por tanto, si bien se ESTIMA la consideración de que la celebración

de jornadas temáticas se encuentra dentro del objeto del contrato,

se DESESTIMAN las pretensiones de la concesionaria al respecto

de que (i) su celebración no deba ser objeto de solicitud y

autorización previa, (ii) Los días de apertura como los eventos/días

temáticos no deban formar parte del programa mínimo (iii) Poder

incluir elementos publicitarios en la denominación del evento y/o

19/43

en la decoración empleada para la tematización, salvo el nombre

de cada atracción y la información que precise.

Segundo. - Interpretar el artículo 30 del pliego que rige la concesión

del Parque de Atracciones de la Casa de Campo en el siguiente

sentido:

El artículo 30 del pliego debe interpretarse en el sentido de que no

se podrá destinar el ámbito de la concesión a fines distintos al

previsto en el pliego, es decir, solo podrá ser destinado a Parque de

Atracciones y a sus usos asociados incluidos en las autorizaciones

concedidas para cada una de sus instalaciones, pues, entre otras

consideraciones, resultaría contrario a los principios de

transparencia y concurrencia que deben presidir cualquier

licitación, la admisión de actividades cuya inclusión no se

desprende de ningún precepto del pliego.

Tercero. ? Interpretar el artículo 30 en relación con los artículos 13,

35, 41 y 43 del pliego que rige la concesión del Parque de

Atracciones de la Casa de Campo en el siguiente sentido:

(i) Se permite la celebración, con el parque abierto, de eventos

privados de carácter familiar, social o empresarial, siempre que se

limiten al interior de los locales destinados a servicios auxiliares

del Parque y con determinadas condiciones.

El pliego define los locales de hostelería como instalaciones o

servicios auxiliares del Parque de Atracciones. Para estas

instalaciones no se establece una regulación en cuanto a los

precios o servicios que puede ofertar el concesionario. De este modo

se puede interpretar que deja a su discreción el diseño de la oferta

gastronómica y los servicios que se pueden realizar en dichas

instalaciones, entre los que se podría incluir la celebración de

20/43

eventos de restauración de carácter familiar, social o empresarial,

siempre que se limiten al interior del local, se ajusten a las

condiciones establecidas en la autorización de instalación y se

garantice la prestación de estos servicios en otras dependencias de

la concesión para el público en general.

Por tanto, SE ESTIMA la pretensión del concesionario de considerar

incluido en el ámbito de la concesión la celebración de eventos

privados de carácter familiar, social o empresarial, siempre que se

limiten al interior de los locales auxiliares de hostelería y se

ajusten a las condiciones establecidas en la autorización de

instalación y se garantice la prestación de estos servicios en otras

dependencias de la concesión para el público en general. Al

respecto, en ningún caso puede entenderse que el auditorio sea un

servicio o instalación auxiliar, no encontrándose el mismo incluido

en la enumeración del artículo 13 del pliego que recoge cuáles son

los servicios o instalaciones auxiliares y que, con carácter general,

son las instalaciones de hostelería.

(ii) No se permite la celebración de eventos privados con el parque

abierto con restricción en el uso de las instalaciones principales (no

auxiliares) por parte del público no asistente al evento privado.

En relación con lo anterior, deben referirse los artículos 1º y 3º del

Pliego que se deben poner en relación con el artículo 128.1. 2ª del

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que

establece como obligación general del concesionario la de admitir al

goce del servicio a toda persona que cumpla los requisitos

dispuestos reglamentariamente.

Por el contrario, no hay ningún artículo en el pliego que permita

entender la posibilidad de restringir el acceso del público en

general al Parque total o parcialmente, por reserva del mismo para

un evento privado para determinado público.

21/43

Por tanto, la celebración de cualquier evento privado que implique

una restricción en el uso de las instalaciones principales (no

auxiliares) para el público no asistente al evento privado supondría

un aprovechamiento privativo no compatible con la naturaleza de

una concesión de servicio público, que por su propia esencia

supone una utilización general por todos los posibles usuarios del

mismo, razones por las que no puede estar permitido.

Por tanto, SE DESESTIMA la interpretación que realiza la

concesionaria respecto de que el pliego permita la celebración de

eventos privados con el parque abierto, pero con restricción en el

uso de las instalaciones principales (no auxiliares) por parte del

público no asistente al evento privado.

(iii) No se permite la celebración de eventos privados a puerta

cerrada fuera de los días de apertura fijados en calendario de

programa mínimo anual y que impliquen el uso ? total o parcial ?

de instalaciones principales (atracciones), o solamente servicios

auxiliares.

Estos supuestos no se encuentran previstos en el pliego y tampoco

en ningún artículo del mismo se puede interpretar en este sentido.

El objeto de la concesión es la construcción de un parque de

atracciones de libre acceso para todas las personas que quieran

acceder previo pago de una entrada cuya tarifa debe ser aprobada

por el Ayuntamiento.

El artículo 29 establece que los licitadores propondrán un

programa mínimo de la actuación anual, especificando los días de

cierre del Parque que, de ninguna manera podrán corresponder a

periodos comprendidos entre los meses de marzo a octubre, ambos

incluidos. Se detallarán también los días de cierre que se

propongan en la semana de los meses de funcionamiento normal.

22/43

En este caso el pliego es claro: el calendario del Parque debe

indicar los días de cierre o apertura. Los ?días de funcionamiento

normal? se refieren al periodo de apertura obligatoria (marzooctubre

) y en esos días se podrán fijar días de cierre.

En ningún caso contempla el pliego otro tipo de días y no se puede

interpretar el artículo a sensu contrario como pretende el

concesionario. Es decir, en el pliego no se contemplan días de

funcionamiento anormal en los que el concesionario pudiese

disponer de las instalaciones para uso exclusivo de eventos

privados.

El pliego, pese a su longevidad, establece con claridad las

condiciones en las que regula la concesión los derechos y

obligaciones del concesionario y el régimen de explotación del

Parque.

El artículo 30 del pliego debe interpretarse en el sentido de que no

se podrá destinar el ámbito de la concesión a fines distintos al

previsto en el pliego, es decir, solo podrá ser destinado a Parque de

Atracciones y a sus usos asociados incluidos en las autorizaciones

concedidas para cada una de sus instalaciones.

En relación con lo anterior, deben referirse los artículos 1º y 3º del

Pliego que se deben poner en relación con el artículo 128.1. 2ª del

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que

establece como obligación general del concesionario la de admitir al

goce del servicio a toda persona que cumpla los requisitos

dispuestos reglamentariamente.

Al respecto de la posibilidad de celebración de eventos privados a

parque cerrado en los que únicamente se utilicen las instalaciones

auxiliares, tampoco estarían permitidos al tratarse de la utilización

de tales instalaciones auxiliares de forma autónoma al resto del

23/43

Parque, es decir, con el resto de las instalaciones cerradas, lo que

implicaría que éstos funcionaran como una instalación de

hostelería ordinaria y no como una instalación auxiliar al servicio

del resto del Parque, lo que en puridad implicaría la proyección de

su actividad hacia fuera del perímetro del Parque, lo que

expresamente queda prohibido por el artículo 15.1 del pliego.

Asimismo, el citado artículo 15º del pliego establece que las

instalaciones que construya el concesionario prestarán,

exclusivamente, servicio a las personas que entren en el recinto del

Parque y no podrán proyectar su actividad hacia fuera del

perímetro del mismo, contemplando en su apartado 2º, de forma

excepcional, la existencia del restaurante de lujo con acceso directo

desde el exterior pero que, en cualquier caso, sus usuarios deben

satisfacer la tarifa de acceso al Parque, lo que abunda en la idea

de que tales instalaciones están concebidas con la finalidad de dar

servicio al resto del parque y no para funcionar autónomamente.

Por tanto, SE DESESTIMA la interpretación que realiza la

concesionaria respecto de que el pliego permita los eventos

privados a puerta cerrada fuera de los días de apertura fijados en

calendario de programa mínimo anual, aunque se utilicen

solamente servicios auxiliares, quedando fuera del objeto de la

concesión según se ha explicado con anterioridad.

Cuarto.? No se permite la celebración de carreras y marchas dentro

del recinto del Parque de Atracciones.

Se considera que las marchas y carreras populares constituyen

eventos diferentes al objeto de concesión por lo que no pueden

celebrarse dentro del parque.

No se opone la concesionaria a esta interpretación.

24/43

Quinto.? Respecto del Speedy Pass.

Deben considerarse de aplicación al Speedy Pass los artículos 41 y

siguientes del pliego que rige la concesión en el sentido de

considerar el mismo como una tarifa especial, al ser un precio que

se fija para acceder con carácter preferente a las atracciones o

instalaciones de la concesión.

Por ello, para su implantación en el Parque de Atracciones, el

concesionario debe proponer su aprobación al órgano municipal

competente en la materia.

Actualmente, la consideración del Speedy Pass como tarifa

especial sujeta a previa aprobación por la Administración no es

objeto de controversia dado que la concesionaria manifestó

expresamente su no oposición a dicha interpretación, en su escrito

de 28 de diciembre de 2018 (folio 79 del Tomo I). Adicionalmente,

se hace constar que a partir del año 2020 la entidad concesionaria

viene presentando anualmente propuestas de tarifas especiales

para su autorización expresa por Decreto del Delegado del Área,

incluyendo diferentes tarifas de Speedy Pass.

Sexto.? Respecto de la afirmación que realiza el concesionario

sobre la tolerancia del Ayuntamiento de determinado tipo de

eventos como precedente administrativo, se considera que no

puede servir para enervar las conclusiones anteriores, en tanto en

cuanto, de una parte la documentación aportada no acredita que el

Ayuntamiento tomara conocimiento de los eventos a realizar o que

no los denegara, y cuando los propios servicios técnicos en el

informe de 4 de diciembre de 2018 señalan de forma expresa

eventos privados que han sido denegados, e indican que "esta

Administración no ha sido informada de su intención de celebrar

dichos eventos e incluso algunos de los eventos comunicados al

órgano fiscalizador de la concesión fueron objeto de denegación".

25/43

No puede considerarse por tanto que exista un precedente claro en

este sentido.

Pero además, incluso aunque hubiere existido por error u omisión

de la Administración tolerancia sobre alguno de los eventos

privados celebrados por PAM, tampoco podría servir dichos

supuestos para considerar que está amparado en el objeto de la

concesión la celebración de los mismos por aplicación de la

doctrina de la confianza legítima en la actuación de la

Administración ya que, como señala la Comisión Jurídica Asesora

de la Comunidad de Madrid en el Dictamen 270/18, de 14 de

junio, "no puede hablarse de infracción al principio de confianza

legítima cuando se pretende crear, mantener o extender

situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, como declaró la

sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de

diciembre de 2017 (recurso de casación 1830/2005) (...)».

Remitido el informe propuesta al Interventor Delegado en Medio

Ambiente y Movilidad, con fecha 17 de julio de 2023, este acuerda la

devolución del procedimiento de interpretación, al no tratarse de una

actuación sujeta a control de la Intervención.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La petición de dictamen se ha de entender realizada

al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de

28 de diciembre, a cuyo tenor la Comisión Jurídica Asesora deberá ser

consultada en los expedientes tramitados por la Comunidad de

26/43

Madrid, sus entidades locales y las universidades públicas en los

supuestos de ?aprobación de pliegos de cláusulas administrativas

generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos

administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos

establecidos por la legislación de Contratos de las Administraciones

públicas?, y ha sido formulada por órgano competente para ello en

virtud de lo dispuesto en el artículo 18.3.d) del ROFCJA.

SEGUNDA.- El contrato cuya interpretación se pretende se

adjudicó inicialmente el 19 de julio de 1967 y, tras la Sentencia de la

entonces Audiencia Territorial de Madrid de 19 de diciembre de 1968,

confirmada en casación por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10

de diciembre de 1969, que declaró la nulidad de tal adjudicación, el

día 31 de marzo de 1970.

De esta forma, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición

transitoria 1ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del

Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo

2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP/17),

resultan de aplicación Decreto de 24 de junio de 1955 por el que se

aprueba el texto articulado y refundido de las Leyes de Bases de

Régimen Local, de 17 de julio de 1945 y de 3 de diciembre de 1953, el

Decreto 1674/1963, de 11 de julio, por el que se aprueba el texto

articulado de la Ley que establece un régimen especial para el

Municipio de Madrid, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones

Locales de 17 de julio de 1955 (en adelante RSCL), el Reglamento de

Contratación de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 9

de enero de 1953 (en adelante RCCL) y el Texto articulado de la Ley de

Bases de Contratos del Estado aprobada por Decreto 923/1965, de 8

de abril (en adelante LCE) por expresa remisión de la disposición

adicional del citado RCCL.

27/43

No obstante, en cuanto al procedimiento para el ejercicio de la

prerrogativa de interpretación contractual resulta de aplicación

LCSP/17, al haberse iniciado el procedimiento bajo su vigencia.

La importancia de que la interpretación que haya de darse al

contrato sea establecida previa la tramitación del correspondiente

procedimiento ya ha sido destacada por esta Comisión Jurídica

Asesora en numerosos dictámenes en los que indicamos que la

Administración no puede adoptar sin más una resolución para la

interpretación del contrato, sino que ha de hacerlo observando de un

modo riguroso las exigencias de índole procedimental que resulten

aplicables.

En particular, hay que estar a lo dispuesto en la LCSP/17, cuyo

artículo 191, en sus apartados 1 y 3 a), establece, respectivamente, la

necesidad de dar audiencia al contratista y el carácter preceptivo del

informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la

comunidad autónoma cuando en la interpretación del contrato se

formule oposición por parte del contratista. Esta última exigencia se

concreta, en cuanto al ámbito territorial de la Comunidad de Madrid,

en el artículo 5.3. f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre.

Además, el artículo 114.3 del texto refundido de las disposiciones

legales vigentes en materia de Régimen Local aprobado por Real

Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRLRL) establece que en

los expedientes de interpretación emitirán informe la Secretaría y la

Intervención municipales.

En cuanto al procedimiento desarrollado en este caso, consta que

después del escrito iniciador del procedimiento de interpretación

formulado por la empresa contratista, se acordó la apertura de un

expediente para la interpretación del contrato (expediente

132/2018/50169), se emitió un informe por los servicios técnicos

28/43

municipales tras lo que se confirió trámite de audiencia a la empresa

contratista que manifestó su oposición parcial a la interpretación

realizada por el ayuntamiento por escrito de fecha 28 de diciembre de

2018 y presentó nuevo escrito el día 30 de enero de 2019

Ante la posible caducidad del procedimiento de interpretación del

contrato, sugerida por la Subdirección General de Arquitectura del

Espacio Público, en escrito de 16 de enero de 2019, la empresa

concesionaria presenta nuevo escrito en el que indicaba que no

procedía la declaración de caducidad del procedimiento al tratarse de

un procedimiento iniciado a instancia de parte y no de oficio por la

Administración.

Se observa en el expediente que el día 14 de febrero de 2019 se

acordó, de nuevo, el inicio del procedimiento de interpretación

contractual (expediente nº 132/2018/50169) por el delegado del Área

de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible, órgano competente para

acordar el inicio del procedimiento de interpretación del contrato,

dando nueva audiencia a la entidad concesionaria.

Si bien es cierto que consta en el expediente un acuerdo de inicio

del citado expediente el día 10 de agosto de 2018, el citado acuerdo se

adoptó por una adjunta al Servicio de Concesiones podría

considerarse que el acuerdo de inicio del procedimiento, de 14 de

febrero de 2019, adoptado por el delegado del Área de Gobierno de

Desarrollo Urbano Sostenible, órgano competente para interpretar el

contrato, convalida los actos previos tramitados por el Servicio de

Concesiones, que figuran incorporados al procedimiento.

Con posterioridad al trámite de audiencia, en el que la empresa

concesionaria manifiesta el desconcierto y confusión por este nuevo

acuerdo de inicio y solicita que se dé impulso a la última solicitud

formulada el día 30 de enero de 2019, se ha emitido un nuevo informe

por los servicios técnicos municipales con fecha 16 de abril de 2019,

29/43

de contestación a las alegaciones formuladas por la adjudicataria el

día 30 de enero de 2019 y 10 de mayo de 2019.

En relación con lo indicado, debe recordarse que es doctrina

reiterada de esta Comisión Jurídica Asesora (así los dictámenes

435/20, de 6 de octubre; 61/16, de 5 de mayo; el 397/16, de 8 de

septiembre y el 155/18, de 5 de abril; entre otros) que la audiencia a

los interesados debe practicarse inmediatamente antes de dictar la

propuesta de resolución, sin que puedan incorporarse con

posterioridad informes que introduzcan hechos nuevos, de manera

que si los informes citados añaden hechos nuevos o argumentan

cuestiones nuevas para la resolución, generan indefensión al

contratista y lo procedente es la retroacción del procedimiento. Sin

embargo, cuando los informes no introducen cuestiones o hechos

nuevos, aunque se hayan emitido con posterioridad al trámite de

audiencia, no generan indefensión al contratista y, en consecuencia,

no procede la retroacción del procedimiento. Este era el criterio del

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid que ha hecho suyo

esta Comisión Jurídica Asesora en los citados dictámenes y que

resulta corroborado por el artículo 82 LPAC, que sólo admite como

informes posteriores al trámite de audiencia, el informe del órgano

competente para el asesoramiento jurídico y el Dictamen del Consejo

de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad

autónoma, en el caso de que estos formaran parte del procedimiento,

en cuanto estos informes y dictámenes se limitan al análisis de los

aspectos jurídicos, sin que puedan introducir hechos o cuestiones

nuevas.

En este caso, el indicado informe viene a incidir sobre la

interpretación formulada por los servicios técnicos municipales en su

anterior informe, del que sí se dio traslado a la empresa contratista

por lo que, aunque formalmente no se haya procedido correctamente

30/43

al incorporar un nuevo informe técnico tras el trámite de audiencia,

sin embargo, no consideramos que la adjudicataria haya sufrido

indefensión.

Por otro lado, consta emitido el informe de la Asesoría Jurídica

del Ayuntamiento de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el

citado artículo 114.3 TRLRL, en relación con el artículo 191.2 de la

LCSP/17, la disposición adicional tercera apartado 8 de dicha

LCSP/17 y el artículo 28 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de

Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid.

Sin embargo, aunque se ha solicitado el informe de la

Intervención municipal, esta ha contestado en el procedimiento

denegando su emisión, al no considerarlo preceptivo, lo que no es

conforme con lo dispuesto en el citado artículo 114.3 del TRLRL: ?3.

Los acuerdos que, previo informe de la Secretaría y de la Intervención

de la Corporación, dicte el órgano competente, en cuanto a la

interpretación, modificación y resolución de los contratos serán

inmediatamente ejecutivos?.

Como ya tuvimos ocasión de señalar en el Dictamen 758/22, de

15 de diciembre, los efectos de la existencia de vicios formales en el

procedimiento han de ponderarse porque una automática declaración

de nulidad no se compadece bien con la consideración de la nulidad

del procedimiento como consecuencia extrema derivada de los defectos

padecidos en el mismo, de forma acorde con la doctrina que aconseja

administrar con moderación las nulidades de pleno derecho estimando

su existencia en aquellos casos límite en que exista ausencia total del

procedimiento. El Tribunal Supremo ha considerado en su doctrina

sobre la causa de nulidad derivada de la falta de informes preceptivos

que la misma lleva aparejada la anulabilidad,-que no la nulidad- del

procedimiento en que se ha omitido, entre otras en Sentencia de 7 de

febrero de 2000 (rec.3170/1994) puesto que tal omisión no implica

31/43

haber prescindido total y absolutamente del procedimiento

administrativo como establece el artículo 47.c) de la LPAC, para la

declaración de nulidad de pleno derecho de un acto administrativo. En

este mismo sentido, en relación con la omisión del informe de la

Intervención municipal en un expediente de resolución contractual el

Dictamen 341/15, de 8 de julio, del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, recogido en nuestro Dictamen 312/21, de 29

de junio. En este último dictamen señalamos que ?contando el órgano

competente con suficientes elementos de juicio, jurídicos y técnicos,

respecto de la decisión a adoptar, la omisión del trámite constituye una

mera irregularidad no invalidante, determinante de anulabilidad

(artículo 48.2 LPAC)?, lo que es trasladable al caso que nos ocupa, sin

perjuicio, de recordar al órgano competente, como también hicimos en

el Dictamen 312/21, la necesidad de que el informe de la Intervención

municipal ?que en este caso es el que falta en el expediente de

interpretación contractual- se incorpore al procedimiento y se otorgue

nueva audiencia a la empresa interesada, en la circunstancia poco

probable de que recogiera nuevos elementos cuyo desconocimiento

pudiera causarle indefensión.

En relación con el plazo para resolver, al no recoger un plazo

específico la legislación de contratos públicos, ha de aplicarse el

general de tres meses del artículo 21.3 de la LPAC. En el presente

caso, habiendo presentado la empresa contratista el día 18 de julio de

2018 escrito en el que solicitaba la interpretación del contrato en lo

relativo a la celebración de eventos en las instalaciones del recinto del

parque y sobre el producto Speedy Pass, debe considerarse este

escrito como el de inicio del procedimiento de interpretación del

contrato. Por tanto, transcurrido el plazo de tres meses sin haber

recaído resolución expresa, al haberse iniciado a instancia del

contratista, no se produce la caducidad del procedimiento, sino que

32/43

debe entenderse desestimada la solicitud por silencio administrativo,

lo que no exime a la Administración de su obligación de resolver.

Se observa, no obstante, el dilatado período de tiempo

transcurrido desde la presentación de la solicitud de inicio del

procedimiento de interpretación del contrato, más de cuatro años

desde su inicio, muy por encima del plazo de tres meses para resolver

y notificar la resolución, lo que se compadece mal con el tipo de

procedimiento planteado, en el que lo que se pretende es que se

diriman de forma rápida y ágil las controversias que, en la

interpretación del contrato o concesión pueda surgir entre las partes.

Dicha situación contradice el deber de la Administración de actuar

conforme a los principios de eficacia y celeridad. No obstante, el

transcurso del plazo no exime a la Administración de su obligación de

resolver expresamente y sin vinculación alguna en el sentido del

silencio desestimatorio producido ni, en consecuencia, a esta

Comisión Jurídica Asesora de emitir dictamen.

TERCERA.- La potestad de interpretar los contratos por razones

de interés público se integra dentro de las prerrogativas de la

Administración Pública, según se deduce de la enumeración que

realiza el artículo 190 de la LCSP/17. Sin embargo, como tiene

señalado esta Comisión Jurídica Asesora, entre otros, en sus

dictámenes 109/16, de 19 de mayo y 256/17, de 22 de junio, esa

prerrogativa no se debe ejercer de una manera incondicionada o

absoluta, sino ?dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y

efectos señalados en la presente Ley?.

También se expuso en aquellos dictámenes, al igual que en

ocasiones precedentes el Consejo Consultivo de la Comunidad de

Madrid, que la facultad de interpretar los contratos administrativos

que ostenta la Administración contratante gozaba, conforme a la

jurisprudencia tradicional, de una presunción de acierto en tanto no

33/43

se demostrase que era errónea, pero la evolución jurisprudencial, en

un sentido más razonable y equitativo, ha llevado a sostener que la

Administración, al llevar a cabo dicha interpretación contractual, ha

de someterse a los criterios interpretativos contenidos en los artículos

1281 a 1289 del Código Civil, aplicables también respecto de los

contratos administrativos, tal y como resulta del orden de fuentes

contemplado en el artículo 25.2 de la LCSP/17.

En este sentido, el Tribunal Supremo, ha precisado que el

contrato administrativo no es una figura radicalmente distinta del

contrato privado, ya que responde claramente a un esquema

contractual común elaborado por el Derecho Civil, lo que permite

invocar -con carácter supletorio- los principios establecidos en el

Código Civil. Tal es la doctrina asumida explícita o implícitamente por

numerosas sentencias, que aplican dichos criterios en el ámbito de la

contratación administrativa (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de

marzo de 1999, 12 de julio de 2005, 6 de abril de 2006, 19 de junio de

2007 y 1 de marzo de 2017, entre otras).

La labor interpretativa debe atender fundamentalmente a la

voluntad manifestada por las partes en el contrato administrativo que

las vincula y al contenido de los pliegos que se asumen como

contenido contractual, en los que se concretan los pactos y

condiciones definidoras de los derechos y obligaciones asumidos por

las partes (artículo 139.1 de la LCSP/17). Pactos que serán lícitos

siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento

jurídico o a los principios de buena administración y que han de ser

cumplidos conforme al principio "pacta sunt servanda". También debe

recordarse que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden

dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (artículo 1.256 del

Código Civil).

34/43

CUARTA.- Partiendo de las anteriores premisas, debemos

analizar las cuestiones interpretativas que se plantean, advirtiendo

que, como indica la propuesta de resolución, en lo referente a la tarifa

Speedy Pass, ya no es objeto de controversia porque la concesionaria

manifestó expresamente su no oposición a la interpretación

consistente en considerarla como tarifa especial sujeta a previa

aprobación por la Administración.

Procede examinar, por tanto, las cuestiones interpretativas

planteadas por la empresa concesionaria consistentes:

- La celebración, con el parque abierto, de eventos privados, de

carácter familiar, social o empresarial, siempre que se limiten al

interior de los locales destinados a los servicios auxiliares del parque.

- La celebración de cuales quiera otros eventos privados con

acceso del público al resto de instalaciones.

- La celebración de eventos a parque cerrado en los que

únicamente se utilicen instalaciones de servicios auxiliares.

- La celebración de días temáticos o especiales realizados por el

concesionario dentro del programa de actuación anual.

Conviene tener en cuenta, en relación con todas las cuestiones

planteadas, el importante cambio sufrido en la sociedad española en

los últimos cincuenta años en los múltiples sectores de la actividad

económica y, muy especialmente, en materia de ocio. Ciertamente, al

tiempo de la elaboración y aprobación del Pliego, año 1966, era

impensable que un particular o empresa pudiera pretender cerrar el

parque de atracciones para la celebración de eventos, como pueden

ser eventos corporativos, cumpleaños, primeras comuniones e,

incluso, bodas, como ofrece la página web de la empresa

concesionaria.

35/43

En este sentido, según resulta del expediente y, en concreto, del

estudio de unas bases para redactar el pliego de condiciones de un

concurso para construir, conservar y explotar en régimen de concesión

administrativa un parque de atracciones, la finalidad perseguida era

dotar a la ciudad de Madrid de unas instalaciones recreativas de

carácter permanente, pues hasta ese momento solo eran de carácter

provisional, con motivo de las fiestas populares, y se ubicaban en

grandes solares o zonas terrizas de la vía pública y que califica como

?modestas instalaciones verbeneras?. Se pretendía así satisfacer la

necesidad para la ciudad de Madrid de ?un parque de atracciones a

nivel internacional? y ubicar estas instalaciones en la Casa de Campo

en un ambicioso proyecto en el que se estudió complementar las

instalaciones del parque de atracciones con otras tales como un

parque zoológico (existente en la actualidad), un planetario, un circo,

un teleférico, una torre, un surtidor, una pista de hielo, una zona de

maquetas, un parque de tráfico infantil e, incluso, un auditorio.

Conviene tener en cuenta, por tanto, estas circunstancias a la

hora de interpretar las cláusulas del Pliego.

1.- La celebración, con el parque abierto, de eventos privados, de

carácter familiar, social o empresarial, siempre que se limiten al

interior de los locales destinados a los servicios auxiliares del parque.

Sobre la primera de las cuestiones planteadas, la posibilidad de

organizar por la empresa concesionaria del parque de atracciones la

celebración, con el parque abierto, de eventos privados, de carácter

familiar, social o empresarial, siempre que se limiten al interior de los

locales destinados a los servicios auxiliares del parque, es necesario

tener en cuenta la concesión administrativa adjudicada permite que

20 hectáreas de un terreno que es un parque urbano uso público

como es la Casa de Campo de la ciudad de Madrid, de acuerdo con el

artículo 2 del Pliego, sean ocupadas por la concesionaria, durante el

36/43

período de la concesión, para la construcción, conservación y

explotación del parque de atracciones, pueda ser utilizado libremente

por el público ?sin más desembolso que el precio de la entrada al

parque de atracciones?.

De lo anterior resulta que no es posible limitar el acceso al

parque de atracciones al público al general para la celebración de un

evento particular. Así se desprende del artículo 3 del Pliego que define,

tras clasificar las zonas del parque en espacios libres y zonas verdes;

espacios de las instalaciones y espacios reservados, define los espacios

libres como aquellas ?zonas, pavimentadas o no, que puedan ser

utilizadas libremente por el público, sin más desembolso que el precio

de la entrada al parque de atracciones?. No es posible, a sensu

contrario, limitar el acceso a estos espacios libres y zonas verdes al

público que haya pagado una entrada para acceder al parque de

atracciones.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los espacios de las

instalaciones son aquellos a los que el público, que ya ha entrado al

parque de atracciones abonando el precio o tarifa correspondiente,

?pueda acceder mediante el abono de una entrada o una consumición?,

es posible concluir que en estos espacios podría ser posible limitar su

acceso, como sucedería en el caso de estar su aforo completo. En

consecuencia, en estos espacios sería posible la celebración de eventos

privados, siempre que se limiten a su interior y que se garantice la

posibilidad para el público que ha pagado su entrada de acceso al

parque de atracciones de poder utilizar otros espacios de las

instalaciones abonando una entrada o consumición en otro espacio

equivalente. Parece lógico que, si se cierra al público un restaurante o

cafetería para celebrar un evento particular, el resto de restaurantes o

cafeterías permanezcan abiertos para el resto del público.

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Esta interpretación que parece clara en el caso de los

establecimientos de hostelería, al existir varios de este tipo en el

parque de atracciones, se complica para el caso del auditorio, espacio

que menciona expresamente la empresa concesionaria en la solicitud

de interpretación y que no encaja en el concepto de instalaciones

auxiliares y servicios a que hace referencia el artículo 13 del Pliego,

tratándose más bien de una atracción clásica, toda vez el artículo 8

del Pliego califica así al ?pequeño teatro?.

Así, resulta claro que la entrada al parque de atracciones permite

el acceso libre a todas las atracciones, ya sean clásicas, grandes

atracciones o diversas, por lo que no es posible limitar su acceso al

público en general.

2.- La celebración de cualesquiera otros eventos privados que

permitan el acceso del público al resto de instalaciones.

Por lo que se refiere a esta propuesta de interpretación, exige

mayor concreción porque no se alcanza a comprender qué tipo de

eventos privados, fuera de los analizados en el apartado anterior que

hacen referencia a servicios e instalaciones auxiliares, es posible

celebrar sin limitar el acceso del público ?al resto de instalaciones?.

Definido el término evento por el diccionario de la Real Academia

Española como un suceso importante y programado, de índole social,

académica, artística o deportiva, nada impide que, de acuerdo con

dicho concepto, se celebren en el parque de atracciones eventos

especiales siempre que sus instalaciones se dediquen exclusivamente

al objeto de la concesión toda vez que, de conformidad con el artículo

30 del Pliego, no pueden ?aplicarse a otra finalidad distinta de la

especificada?.

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En el presente caso, el Pliego es claro al señalar que la finalidad

de la concesión es la construcción, conservación y explotación de un

parque de atracciones. En consecuencia, teniendo en cuenta el punto

7.2 del Anexo II del Decreto 184/1998, de 22 de octubre, por el que se

aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades

Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones, que hace

referencia a ?los recintos cerrados o acotados dotados de instalaciones

fijas o desmontables en los que se ofrecen atracciones variadas

mediante elementos mecánicos como carruseles, norias, montañas

rusas y similares. Pueden realizarse actividades recreativas de baile u

otros espectáculos en casetas fijas o desmontables especialmente

habilitadas a tal fin?.

Es por esta razón por la que, tanto la empresa concesionaria

como la Administración coinciden en admitir que quedan excluidos las

marchas y los maratones porque no tienen encaje en este concepto,

toda vez que los locales para actividades deportivas-recreativas se

incluyen en una categoría distinta del Catálogo (punto 5 del Anexo II).

Ahora bien, la propuesta de resolución hace referencia a ?eventos

privados?, lo que supone la exclusión del público en general y limita el

acceso a unos pocos. Es por ello que, en ningún caso parece que

pueda celebrarse un evento privado en un espacio libre o zona verde

que impida el acceso del público en general ni, tampoco, que impida la

utilización de alguna de las atracciones clásicas, de las grandes

atracciones ni de las atracciones diversas, porque resultaría contrario

a la finalidad de la concesión.

3.- Celebración de eventos a parque cerrado en los que

únicamente se utilicen instalaciones de servicios auxiliares.

Por lo que se refiere a la posibilidad de celebración de eventos a

parque cerrado en los que únicamente se utilicen instalaciones de

servicios auxiliares.

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El Pliego, al regular la explotación del parque de atracciones

prevé en su artículo 29 que ?los licitadores propondrán un programa

mínimo de la actuación anual, especificando, en su caso, las épocas del

cierre del Parque, que de ninguna manera podrán corresponder a

períodos comprendidos entre los meses de marzo a octubre, ambos

inclusive. Se detallarán también los días de cierre que se propongan en

las semanas de los meses de funcionamiento normal?.

Del anterior precepto se desprende, por tanto, que de acuerdo con

el Plan de actuación anual existen muchos días del año, como pueden

ser los días de entre semana durante el invierno, en el que parque de

atracciones puede estar cerrado.

La empresa concesionaria propone celebrar eventos a parque

cerrado utilizando únicamente instalaciones de servicios auxiliares,

esto es, los definidos en el artículo 13 como ?un restaurante de lujo,

dos restaurantes populares, cuatro cafeterías, dos tabernas clásicas,

diez quioscos especializados en la venta de bocadillos, golosinas y

bebidas no alcohólicas, dos estancos y treinta máquinas de venta

automática. Si se estimara conveniente aumentar el número de estos

servicios e instalaciones, el adjudicatario lo pedirá así al Ayuntamiento,

el cual podrá autorizar nuevas instalaciones, en condiciones análogas a

las de las anteriores?. No se encuentra incluido en el concepto de

servicio auxiliar el auditorio o teatro donde se realizan espectáculos.

Si tenemos en cuenta que, de acuerdo con el artículo 2 del Pliego

el Ayuntamiento permite la ocupación del recinto del parque de

atracciones ?durante el período de la concesión, a efectos,

exclusivamente, del fin específico de la misma? que, de acuerdo con el

artículo 1, es la construcción, conservación y explotación de un

parque de atracciones en el recinto de la Casa de Campo, no es posible

concluir con la interpretación propuesta. Los servicios de restauración

son auxiliares de la actividad de parque de atracciones sin que sea

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posible utilizar los terrenos para realizar, como se propone, una

actividad exclusiva de hostelería o restauración. Permitir dicha

posibilidad supondría vulnerar el artículo 15.1 del Pliego, que

establece que ?las obras o instalaciones que construya el concesionario

prestarán, exclusivamente, servicio a las personas que entren en el

recinto del Parque, y no podrán proyectar su actividad hacia fuera del

perímetro del mismo?. Con la interpretación propuesta por la empresa

concesionaria, estos servicios e instalaciones complementarios

dejarían de ser complementarios para ser el objeto de una actividad

principal, distinta que la de parque de atracciones.

4.- La celebración de días temáticos o especiales realizados por el

concesionario, ?tanto los días de apertura como la denominación en

jornadas temáticas durante la vigencia de la concesión? en los que no

se realiza ninguna actividad distinta de las autorizadas, sin necesidad

de autorización.

Se entiende por días temáticos como aquellos que el

concesionario dedica a una materia concreta como puede ser, por

ejemplo, Halloween, con acceso libre de todo el público previo pago de

la tarifa correspondiente, estando todas las atracciones operativas,

salvo causa justificada y los servicios e instalaciones auxiliares

disponibles para una correcta prestación del servicio para los

visitantes del parque.

En principio, no existe ningún obstáculo para realización de

dichos días temáticos o especiales siempre que se permita el acceso

libre de todo el público previo pago de su entrada con la tarifa

correspondiente.

Se plantea por la empresa concesionaria la no necesidad de

autorización especial del Ayuntamiento para estos días o jornadas

temáticas o especiales.

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El artículo 29 del Pliego exige la propuesta por el concesionario de

un programa mínimo de la actuación anual, ?especificando las épocas

del cierre del Parque, que de ninguna manera podrán corresponder con

períodos comprendidos entre los meses de marzo a octubre, ambos

inclusive. Se detallarán también los días de cierre que se propongan en

las semanas de los meses de funcionamiento normal?.

Al tratarse de un programa mínimo es posible la ampliación de

los días de apertura del parque de atracciones durante los meses de

noviembre a febrero que habrá de incluirse en el programa de

actuación anual. En relación con este programa anual, si bien es

cierto que el Pliego no exige propiamente una autorización, si parece

requerir que se dé traslado al ayuntamiento del mismo.

La empresa concesionaria considera que es posible la celebración

de estos días temáticos o especiales, si no se realiza ninguna actividad

distinta de las autorizadas, sin necesidad de autorización municipal,

tanto cuando determine los días de apertura como la denominación de

las jornadas temáticas durante la vigencia de la concesión.

No puede compartirse este criterio interpretativo. Así, si el día

fijado para la celebración de un día temático estuviera previsto como

día de apertura del parque de atracciones en el programa de actuación

anual, nada impediría su cambio de día o jornada ordinaria a un día

temático o especial, sin necesidad de comunicar a la administración

dicho cambio. Sin embargo, si se trata de una modificación del

programa de actuación anual propuesto ampliando o reduciendo el

número de días de apertura del parque, es lógico que, al igual que el

Pliego exige la presentación del programa, se comunique cualquier

modificación del mismo.

Por otro lado, en relación con la celebración de días temáticos o

especiales es preciso tener en cuenta que el artículo 31 del Pliego no

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permite ninguna clase de anuncios, propaganda o publicidad

comercial dentro del recinto del parque ni en las obras o instalaciones,

salvo el nombre de cada atracción y la información que precise.

Precepto que habrá de tenerse en cuenta al ser frecuente en este tipo

de actividad de organización de eventos que estén patrocinados por

marcas que se anuncian y exponen sus logos.

En consecuencia, no siendo posible más que la celebración, con

el parque abierto, de eventos privados, de carácter familiar, social o

empresarial, siempre que se limiten al interior de los locales

destinados a los servicios auxiliares del parque, toda actividad que

exceda de estos límites exige, en cualquier caso, autorización de la

Administración.

En relación con la alegación realizada por la empresa

concesionaria relativa a los precedentes desde el año 2007 de

organización de eventos corporativos y de Administraciones Públicas,

celebraciones particulares de cumpleaños, primeras comuniones, etc.,

tales actividades podrían tener encaje, como ha quedado expuesto, en

el primer supuesto analizado: la celebración, con el parque abierto, de

eventos privados, de carácter familiar, social o empresarial, limitados

al interior de los locales destinados a los servicios auxiliares del

parque y no se impida el acceso al parque al resto de usuarios.

Finalmente, como se ha indicado anteriormente, este órgano

consultivo no se pronuncia sobre el Speedy Pass, al haber

manifestado la empresa concesionaria su conformidad con la

interpretación dada por la Administración de considerarlo como una

tarifa específica que exige la previa aprobación por el Ayuntamiento.

En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

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CONCLUSIÓN

Procede interpretar la consulta efectuada por la empresa

concesionaria en el sentido propugnado por la propuesta de resolución

sometida al presente dictamen.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de

conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 28 de septiembre de 2023

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 499/23

Excmo. Sr. Alcalde de Madrid

C/ Montalbán, 1 ? 28014 Madrid