Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0493/12 del 05 de septiembre del 2012

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 5 de septiembre de 2012, emitido ante la consulta formulada por el vicealcalde de Madrid, en el asunto promovido por M.D.E.G., sobre responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Madrid por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de una caída en la vía pública que atribuye al mal estado de la acera.

Tesauro: Prueba. Acta notarial

Prueba testifical

Prueba procesal

Contestacion

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Dictamen nº: 493/12

Consulta: Alcaldesa de Madrid

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 05.09.12

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 5 de

septiembre de 2012, emitido ante la consulta formulada por el vicealcalde

de Madrid (por delegación de la alcaldesa mediante Decreto de 26 de enero

de 2012), a través del vicepresidente, consejero de Cultura y Deporte y

portavoz del Gobierno, al amparo del artículo 13.1 de la Ley 6/2007, de

21 de diciembre, en el asunto promovido por M.D.E.G. (en adelante ?la

reclamante?), sobre responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de

Madrid por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de una

caída en la vía pública que atribuye al mal estado de la acera.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 10 de junio de 2011 tuvo entrada en el registro de la

Oficina de Área de Gobierno, Obras y Espacios Públicos de Madrid una

reclamación de responsabilidad patrimonial en relación con los daños y

perjuicios ocasionados como consecuencia de una caída sufrida por la

reclamante el 19 de diciembre de 2010, a la altura del nº 15 de la calle

Santa María Magdalena de Madrid, que atribuye al tropiezo con una

baldosa de la acera que se encontraba levantada y suelta.

En su escrito inicial, la reclamante expone que el 19 de diciembre de

2010 sobre las 19.00 horas sufrió una caída en la mencionada dirección

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golpeándose el costado derecho del cuerpo con un bordillo delimitador de

la acera.

Fue atendida por dos personas que la acompañaron a su domicilio, desde

donde solicitó la asistencia del SAMUR, quienes trasladaron a la

reclamante al Hospital A Madrid.

El 21 de diciembre fue intervenida quirúrgicamente, realizándose una

artroplastia cementada por fractura-luxación conminuta de cabeza humeral.

La reclamante indica haber permanecido en situación de baja médica

desde el 19 de diciembre de 2010 hasta el 1 de junio de 2011, y refiere

sufrir secuelas por: prótesis de hombro (25 puntos), hombro doloroso (5

puntos) y perjuicio estético ligero a nivel del hombro (2 puntos).

Solicita por ello una indemnización por importe de treinta y siete mil

seiscientos setenta y siete euros con noventa y tres céntimos (37.677,93 ?).

Acompaña, junto al escrito de reclamación, fotografías del lugar de los

hechos, diversos informes médicos, un acta notarial de manifestaciones de

dos testigos de los hechos y un poder general para pleitos y especial para

otras facultades habilitando a un letrado del Colegio de Abogados de

Madrid para que la represente en el procedimiento.

SEGUNDO.- En relación con el contenido de la reclamación, la

consulta del expediente administrativo ha puesto de manifiesto los

siguientes hechos:

El 19 de diciembre de 2010, la reclamante, de 68 años de edad en la

fecha de los hechos, sufre una caída a la altura del nº 15 de la calle Santa

María Magdalena de Madrid.

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Es atendida por el SAMUR en su domicilio a las 19.55 horas

trasladando a la reclamante al Hospital A (folio 8) donde se le diagnostica

una fractura conminuta desplazada de húmero proximal derecho.

Es intervenida quirúrgicamente el 21 de diciembre, llevándose a cabo

una artroplastia de hombro derecho recibiendo el alta el 23 de diciembre

(folio 10). Realiza tratamiento rehabilitador siendo dada de alta definitiva el

1 de junio de 2011 (folio 12).

TERCERO.- A causa de la referida reclamación se ha instruido

procedimiento de responsabilidad patrimonial de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común (en adelante, LRJ-PAC), y en el Real Decreto

429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los

Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de

Responsabilidad Patrimonial (en adelante, RPRP).

Se requiere a la reclamante el 17 de octubre de 2011 para que aporte

una declaración sucinta en la que manifestase no haber sido indemnizada

(ni serlo en el futuro) por los mismos hechos así como los partes de baja y

alta médicas.

Mediante escrito presentado el 19 de octubre de 2011, la reclamante

cumplimenta parcialmente el requerimiento, manifestando que no ha sido

ni va a ser indemnizada e indicando que los periodos de baja han sido

calculados en función de la documentación médica aportada.

A tenor de lo previsto en el artículo 10.1 del RPRP, se ha requerido

informe del Departamento de Conservación y Renovación de Vías

Públicas. En el mismo, de fecha 22 de diciembre de 2011, manifiesta:

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?3.- (Si el desperfecto o deficiencia denunciada existía en la fecha

en que tuvo lugar el hecho que motiva la reclamación) Se desconoce

si el desperfecto existía en la fecha que tuvo lugar el hecho.

4.- (Si esos servicios técnicos tenían conocimiento de la existencia

del desperfecto o deficiencia con anterioridad, y motivos por los que

no había sido reparado). Estos servicios técnicos no tenían

conocimiento del desperfecto con anterioridad.

5.- (Relación de causalidad entre el daño y el servicio u obra)

Puede existir relación de causalidad.

8.- (Imputabilidad a la Administración) Imputable a la

Administración en el caso de que se acrediten el resto de los

requisitos.

9.- (Imputabilidad a la empresa concesionaria o contratista). No

imputable a la empresa contratista.

10.- (En caso de imputabilidad a la empresa, indicar

denominación del contrato del que es adjudicataria, y artículo/s del

Pliego de Prescripciones Técnicas que se considera/n incumplido/s.

Indicar también, en ese caso, nombre y domicilio de la empresa

concesionaria, contratista o encargada de la conservación). Nada que

aportar.

11.- (Aspectos técnicos a tener en cuenta en la producción del

daño). Nada que aportar.

12.- (Cualquier otro extremo que se considere oportuno y sea de

interés para determinar la existencia de responsabilidad, y a quién

debe ser imputada). Nada que aportar?.

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Con fecha 26 de marzo de 2012, se notifica requerimiento a los testigos

propuestos por la reclamante, a fin de comparecer y prestar la oportuna

declaración.

El 24 de mayo de 2012 comparece y presta declaración solo uno de los

testigos, por haber fallecido el otro.

Consta la interposición por parte de la reclamante de recurso

contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio

administrativo ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid que, al tratarse de un acto presunto de una entidad

local, se declara incompetente por Auto de 29 de febrero de 2012

remitiendo las actuaciones al Juzgado Decano de los juzgados de lo

contencioso administrativo de Madrid.

Las actuaciones recaen en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo

nº 21 de Madrid dando lugar al procedimiento ordinario 61/2012.

Consta notificada por correo certificado, en fecha 4 de junio de 2012,

conforme a las exigencias del artículo 59 de la LRJ-PAC, la apertura del

trámite de audiencia a la reclamante en virtud de acuerdo de la jefa del

Servicio de Relaciones Institucionales y Reclamaciones Patrimoniales, de

25 de mayo de 2012.

En uso de dicho trámite, el 14 de junio de 2012, la reclamante presenta

escrito de alegaciones en el que manifiesta que queda confirmada la

existencia de nexo causal entre el defectuoso mantenimiento de la acera y la

caída que provoco la fractura del hombro.

Formalizado el trámite de audiencia, la adjunta al Departamento Unidad

de Relaciones Institucionales formuló propuesta de resolución, de 4 de

julio de 2012, en el sentido de desestimar la reclamación patrimonial al

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considerar que no puede entenderse acreditada la existencia de una relación

causal entre los daños alegados y el funcionamiento de los servicio públicos.

CUARTO.- En este estado del procedimiento se formula consulta por el

vicealcalde de Madrid, a través del vicepresidente, consejero de Cultura y

Deporte y Portavoz del Gobierno, que ha tenido entrada en este Consejo

Consultivo el 27 de julio de 2012, por trámite ordinario, correspondiendo

su estudio, por reparto de asuntos, a la Sección II, presidida por la Excma.

Sra. Dña. Rosario Laina Valenciano, que firmó la oportuna propuesta de

dictamen, siendo deliberado y aprobado por unanimidad, en Comisión

Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 5 de septiembre de

2012.

El escrito solicitando el dictamen fue acompañado de la documentación

que, numerada y foliada, se consideró suficiente, y de la que se ha dado

cuenta en lo esencial en los antecedentes de hecho anteriores.

A la vista de estos antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La solicitud de dictamen a este Consejo Consultivo

resulta preceptiva, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 13.1.f).1º de

la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de

la Comunidad de Madrid (LCC) por ser de cuantía superior a 15.000

euros (37.677,93 euros) el importe de la reclamación, y se efectúa por el

vicealcalde de Madrid, por delegación efectuada por la alcaldesa, órgano

legitimado para ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.3 de

la citada Ley. Siendo preceptivo el dictamen, no tiene, sin embargo,

carácter vinculante (artículo 3.3 LCC).

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El presente dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario

establecido en el artículo 16.1 de la LCC.

SEGUNDA.- Como resulta de los antecedentes, el procedimiento de

responsabilidad patrimonial se inició a instancia de interesado, y su

tramitación se encuentra regulada, por remisión del artículo 54 de la

LBRL, en los artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC, desarrollados en

el RPRP, como hemos indicado anteriormente.

Ostenta la reclamante legitimación activa para promover el

procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139

de la LRJ-PAC, por cuanto es la persona que sufre el daño causado por la

caída provocada en la vía pública por su supuesto estado deficiente.

Asimismo, se encuentra legitimado pasivamente el Ayuntamiento de

Madrid en cuanto titular de la competencia de conservación y

pavimentación de las vías públicas ex artículo 25.2.d) de la LBRL.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 142.5 de la LRJ-PAC la

acción para reclamar responsabilidad patrimonial a la Administración

prescribe al año de manifestarse el efecto lesivo y se hayan determinado el

alcance de las secuelas. En el presente supuesto el accidente tuvo lugar el

19 de diciembre de 2010, habiéndose interpuesto la reclamación el 10 de

junio de 2011, por lo que obviamente se efectuó en plazo.

En cuanto a la tramitación del procedimiento, el mismo se ha instruido

cumpliendo los trámites preceptivos previstos en la legislación.

Especialmente, se ha aportado por el reclamante la prueb a que ha

considerado pertinente, se ha practicado la prueba testifical de las personas

propuestas por la actora y se ha recabado el informe del servicio cuyo

funcionamiento, supuestamente, ha ocasionado el daño y se ha evacuado el

trámite de audiencia exigidos en los artículos 9, 10 y 11 del RPRP,

respectivamente, y en los artículos 82 y 84 de la LRJ-PAC.

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TERCERA.- Entrando ya a considerar el fondo de la pretensión que

formula la reclamante, debemos partir de la consideración de que el

instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que tiene

su fundamento en el artículo 106.2 de la Constitución, y su desarrollo en

los artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC, supone la concurrencia de

los siguientes requisitos, según una constante y reiterada jurisprudencia, de

la que puede destacarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo

de 2011 (Recurso 3261/2009):

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e

individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la

calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y

exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que

pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño

cabalmente causado por su propia conducta.

Igualmente recoge dicha Sentencia que:

?La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio

de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí

recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la

Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración

de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la

calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no

tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación

administrativa?.

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CUARTA.- Aplicada la anterior doctrina al presente caso, debe

examinarse, en primer lugar, la realidad de los daños alegados y, en

segundo lugar, su conexión causal con el funcionamiento de los servicios

públicos.

La reclamante ha aportado una copia del parte de asistencia que

realizaron los servicios del SAMUR en su domicilio en la que se recoge

como juicio clínico una fractura del hombro derecho y diversos informes

del Hospital A en los que se confirma esa fractura y se detalla el

tratamiento quirúrgico y rehabilitador que recibió la reclamante.

Por tanto puede considerarse acreditada la producción del daño alegado.

Cuestión distinta es la imputación de ese daño a la actividad de los

servicios públicos municipales, es decir la prueba de la relación de

causalidad así como el carácter antijurídico del daño.

Al respecto, no puede olvidarse que en materia de responsabilidad

patrimonial la carga de la prueba de los presupuestos que hacen nacer la

responsabilidad indemnizatoria, salvo los supuestos de fuerza mayor o culpa

de la víctima que corresponde probar a la Administración, recae en quien

la reclama (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 ?

recurso 10231/2003- y 9 de diciembre de 2008 - recurso 6580/2004- ,

entre otras, conforme el principio de carga de la prueba establecido en el

artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y el ya derogado

artículo 1214 del Código Civil.

La reclamante aporta a tal efecto una serie de fotografías del lugar donde

afirma haber sufrido la caída y la declaración de dos testigos de lo sucedido.

Estos comparecen ante un notario el 18 de enero de 2011, levantándose

acta de manifestaciones en la que relatan que vieron a la reclamante

tropezar con una baldosa de la acera levantada y suelta, cayendo al suelo y

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golpeándose la parte derecha de su cuerpo con un bordillo. La reclamante

fue auxiliada por dos personas y los manifestantes indicaron a la reclamante

que había tropezado con una baldosa ya que esta no sabía con qué había

tropezado. Según su relato, la reclamante se marchó del lugar acompañada

de las personas que la habían ayudado a levantarse y ?que varios días

después estando en la parroquia B, volvieron a ver a la señora en

cuestión con el brazo derecho en cabestrillo y tras presentarse a ella ésta les

informó que había resultado lesionada en la caída de la calle? (folio 15).

Es reiterada la jurisprudencia que señala que no se pueden considerar las

actas de manifestaciones como prueba testifical por no estar sometida a los

principios de inmediación y contradicción (así sentencias de Tribunal

Superior de Justicia de Madrid (sala de lo contencioso) de 31 de enero de

2006 (recurso 552/2001) y (sala de lo social) de 26 de marzo de 2012

(recurso de suplicación 2663/2011).

En este sentido, el propio notario a utorizante, tras recoger las

manifestaciones, indica que ?así resulta de minuta exhibida al efecto por

los comparecientes?. Esto no quiere decir que carezca de todo valor

probatorio sino que debe valorarse, de acuerdo con el principio de

valoración conjunta de la prueba, junto con la prueba testifical realizada

ante el instructor del expediente la cual debe ser valorada con arreglo a lo

que establece el artículo 376 LEC, esto es, conforme a las reglas de la sana

crítica.

La propuesta de resolución entiende que de las pruebas practicadas no

resultan acreditadas las circunstancias de la caída manifestadas por la

reclamante y tal y como viene manifestando este Consejo (Dictámenes

138/11, 146/11 y 166/11), sólo cuando la valoración del instructor fuera

manifiestamente irracional, arbitraria o ilógica o vulnerase preceptos legales

podría este Consejo Consultivo apartarse de lo apreciado por éste, por lo

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que procede atenerse a la conclusión recogida en este aspecto en la

propuesta de resolución.

QUINTA.- En cualquier caso, aunque se admitiese que la reclamante

tropezó con una baldosa suelta, el examen de las fotografías aportadas

permite comprobar, como recoge la propuesta de resolución, que se trata de

un desperfecto de escasa entidad al ser una baldosa de pequeño tamaño en

una acera bastante ancha y en un buen estado de conservación.

Como ha señalado este Consejo en el Dictamen 665/11, de 30 de

noviembre:

?(?) si bien los Ayuntamientos tienen entre sus competencias, la

pavimentación de las vías públicas urbanas (artículo 25.2 d) de la

Ley de Bases del Régimen Local), dicho deber no puede obligarle a

responder de cualquier daño producido por todas las irregularidades

o deficiencias de las mismas, cuya subsanación no estaría a su alcance

con los medios de que disponen, sino solo han de responder de las de

cierta entidad y relevancia, como ha señalado el Tribunal Supremo

en reiteradas sentencias, entre otras, las de 13 de septiembre de 2002

y 5 de junio de 1998? o, como recoge igualmente el Dictamen

438/11, de 27 de julio, ?es competencia del Ayuntamiento el deber de

mantenimiento y conservación de las vías públicas en adecuado estado

para el fin para el que sirven, lo cual hace que el daño sea

antijurídico cuando el riesgo inherente a su utilización haya rebasado

los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles

conforme a la conciencia social (vid. STS 5 de julio de 2006,

recurso de casación nº 1988/2002). Así se ha recogido en

numerosas sentencias de nuestros Tribunales de Justicia, como por

ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

(Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª) de 16 de

marzo de 2005 (nº de recurso 633/03), en que se afirma que ?no

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se desprende del reportaje fotográfico que el desnivel fuera del tal

intensidad que pudiera provocar una caída?; o la Sentencia de la

Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso- Administrativo,

Sección 8ª) de 5 de enero de 2005 (nº de recurso 655/2003), en

que se lee: ?Efectivamente, el reportaje fotográfico lo único que pone

de manifiesto es una cierta irregularidad en la acera por falta de

alguna loseta y la presencia de adoquines, tan de escaso relieve esa

irregularidad que una persona mínimamente atenta a su propio

deambular salva sin ninguna dificultad, existiendo en cualquier calle

de una ciudad española obstáculos de mayor envergadura que el allí

existente?.

En este caso, nos encontramos ante una pequeña baldosa suelta en una

acera ancha con el pavimento en buen estado, existiendo, además, buena

iluminación, de tal forma que la misma podía haber sido evitada por la

reclamante con facilidad, máxime al conocer la zona por ser miembro del

coro de la iglesia cercana, circunstancia que debe ser tenida asimismo en

cuenta como señala la sentencia de 2 de junio de 2011 del Tribunal

Superior de Justicia de Madrid (recurso de apelación 229/2011).

Todo ello conduce a que no se pueda, por tener por plenamente

acreditada la dinámica de la caída habida cuenta la contradicción de la

testigo y a que, aun admitiendo la relación de la caída con la baldosa suelta,

no se pueda considerar el daño como antijurídico ya que la acera se

encuentra en un buen estado de conservación y pretender que no existan

defectos como el indicado suponer exceder, con mucho, los estándares de

diligencia exigibles a las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus

competencias.

Por todo lo expuesto el Consejo Consultivo formula la siguiente

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CONCLUSIÓN

No procede estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial de la

Administración formulada por la reclamante al no considerarse el daño

como antijurídico.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 5 de septiembre de 2012