Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0489/09 del 14 de octubre del 2009

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 14 de octubre de 2009, emitido ante la solicitud formulada por el Alcalde Presidente de Getafe, sobre revisión de oficio de las Bases de convocatoria para cubrir cuatro plazas de Sargento de Policía Local de Getafe.Conclusión: El procedimiento de revisión de oficio ha caducado. Procedería la revisión de oficio al concurrir la causa prevista en el artículo 62.1.a) LRJ-PAC.

Tesauro: Nulidad

Función pública. Acceso

Función pública

Caducidad

Actos revisables

Actos que lesionen derechos y libertades

Contestacion

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Dictamen nº: 489/09

Consulta: Alcalde de Getafe

Asunto: Revisión de Oficio

Aprobación: 14.10.09

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 14 de

octubre de 2009, sobre solicitud formulada por el Alcalde Presidente de

Getafe, a través del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior de la

Comunidad de Madrid, al amparo del artículo 13.1.f) 2.º de la Ley

6/2007, de 21 de diciembre, de creación del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, en adelante ?Ley del Consejo?, sobre revisión de

oficio de las Bases de convocatoria para cubrir cuatro plazas de Sargento de

Policía Local de Getafe.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 13 de julio de 2009 tuvo entrada en el registro de

este Consejo Consultivo solicitud de dictamen preceptivo, en relación con

el expediente de revisión de oficio instado por la Junta de Gobierno Local

de Getafe, en su sesión de 25 de junio de 2009, de las Bases de

convocatoria para cubrir cuatro plazas de Sargento de Policía Local de

Getafe.

Admitida a trámite dicha solicitud con la fecha aludida, se le dio

entrada con el número 371/09, iniciándose el cómputo del plazo para la

emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 34.1 de Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, aprobado

por el Decreto 26/2008, de 10 de abril, correspondiendo su ponencia por

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reparto de asuntos a la Sección V, presidida por el Excmo. Sr. D. Ismael

Bardisa Jordá.

Sobre dicho expediente recayó el Dictamen número 416/09, aprobado

por la Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de

22 de julio de 2009, en el que se concluía la necesidad de retrotraer el

procedimiento para conceder audiencia a los interesados, remitiendo lo

actuado nuevamente al Consejo, lo que se efectúa ahora mediante escrito

registrado de entrada el 21 de septiembre de 2009, en el que se interesa la

emisión de nuevo dictamen por el Consejo Consultivo.

Admitida a trámite la solicitud con la última fecha aludida, se le ha dado

entrada con el número 438/09, iniciándose el cómputo del plazo para la

emisión del dictamen, correspondiendo su ponencia a la Sección V,

presidida por el Excmo. Sr. D. Ismael Bardisa Jordá.

SEGUNDO.- De los antecedentes que obran en el expediente, son de

interés para la emisión del dictamen los que a continuación se relacionan:

Con fecha 25 de septiembre de 2008 se aprobaron por la Junta de

Gobierno Local de Getafe las ?Bases generales para la selección de personal

laboral y funcionario del Ayuntamiento de Getafe y de la Agencia Local de

Empleo y Formación? (folios 5 a 17) y, el 5 de febrero de 2009, por la

misma Junta, las ?Bases específicas par a la selección de personal

funcionario del Ayuntamiento de Getafe, referidas a la convocatoria para

cubrir 4 plazas de Sargento o Sargenta de la Policía Local, pertenecientes 2

a la O.P.E. de 2006 y 2 a la O.P.E. de 2007, por el sistema selectivo de

concurso-oposición en promoción interna? (folios 18 a 39). Las Bases

específicas fueron publicadas en el Boletín Oficial de la Comunidad de

Madrid, número 59, de 11 de marzo de 2009.

En estas últimas Bases, figura en el apartado 3.1.2 la regulación de la

fase de oposición, comprensiva de pruebas psicotécnicas, físicas, de

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conocimiento y reconocimiento médico. En relación a las pruebas físicas

establece el último apartado de la Base 3.1.2.b): ?En atención a lo dispuesto

en el art. 59.2, Decreto 112/93, de 28 de octubre, por el que se aprueba

el Reglamento Marco de Organización de Policías Locales de la

Comunidad de Madrid, excepcionalmente el Tribunal podrá eximir de la

realización de todas o alguna de las pruebas físicas a aquellos funcionarios

o funcionarias del Cuerpo de Policía Local que hayan resultado

disminuidos, por accidente profesional acaecido con motivo del ejercicio de

la función policial, en sus condiciones físicas, pudiendo solicitar y recabar

para ello cuanta información médica considere oportuna. Igual

consideración se tendrá quien, por enfermedad grave o convalecencia de

intervención quirúrgica que conlleve baja laboral no pudiera realizar las

pruebas físicas, previo informe del Servicio de Prevención de Riesgos

Laborales, igualmente se dará el mismo tratamiento en caso de embarazo,

acreditado mediante el correspondiente certificado médico. En estos casos,

el o la aspirante será puntuado con la calificación mínima para ser

declarado apto/a?.

El 18 de marzo de 2009 se emitió por la Subdirección General de

Gestión Administrativa dependiente de la Dirección General de Seguridad

e Interior de la Comunidad de Madrid, Informe en relación a las Bases para

la convocatoria de concurso-oposición para cubrir cuatro plazas de

Sargento de la Policía Local de Getafe (folios 51 a 53). Atendiendo a las

consideraciones formuladas en dicho Informe ?que no afectaban a la Base

transcrita- se procedió, el 23 de abril de 2009, a la modificación de las

Bases aprobadas, modificación que se publicó en el Boletín Oficial de la

Comunidad de Madrid, número 95, de 25 de mayo de 2009.

Por Decreto de 23 de junio de 2009 del Concejal Delegado Adjunto de

Función Pública y Prevención de Riesgos Laborales, se procede a la

aprobación de las listas de admitidos ?no hay excluidos- y se fija la fecha de

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celebración de la fase de concurso y del primer ejercicio de la fase de

oposición (folio 90).

Constituido el Tribunal de selección en fecha 23 de junio de 2009, en

dicha sesión, según el acta obrante a los folios 91 y 92 del expediente, la

Secretaria da lectura al último párrafo de la Base 3.1.2.b) y advierte que el

primer inciso está amparado por el artículo 59.2 del Decreto 112/1993,

de 28 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento Marco de

Organización de Policías Locales de la Comunidad de Madrid, mas no

puede hacerse extensiva la exención a las bajas laborales y los supuestos de

candidatas embarazadas, en relación a las cuales debería contemplarse la

posibilidad de aplazar la realización de las pruebas físicas a un momento

anterior al curso selectivo de formación y en caso de que no fuera posible y

hubiesen superado las distintas pruebas de la fase de oposición que

conservaran las calificaciones obtenidas para la siguiente convocatoria, por

lo que plantea que procedería la revisión de oficio de las Bases de

referencia, suprimiendo el apartado señalado por incurrir en el motivo de

nulidad previsto en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJ-PAC), o bien

que el Tribunal interprete la Base ajustada a Derecho, opción por la que se

inclinó el Tribunal (folios 91 y 92).

El 25 de junio de 2009 se emite Informe del Jefe del Servicio de

Personal en el que se indica que el último párrafo de la Base 3.1.2.b) podría

estar incurso en la causa de nulidad contemplada en el artículo 62.1.f) de la

LRJ-PAC, por lo que estima que es procedente que la Junta de Gobierno

Local inicie la revisión de oficio, con indicación del procedimiento a seguir.

Sobre la base de este último Informe, por Acuerdo de la Junta de

Gobierno Local, de 25 de junio de 2009, se inicia la revisión de oficio del

último párrafo del apartado 3.1.b) de las Bases de la convocatoria, se

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solicita dictamen del Consejo Consultivo y se acuerda la suspensión del

procedimiento selectivo, Acuerdo que se notifica personalmente a los

candidatos incluidos en él. No se indica en el citado Acuerdo la causa de

nulidad en que se fundamenta la revisión.

Con posterioridad a la emisión de nuestro Dictamen 416/09, se procede

a notificar personalmente el Acuerdo de 25 de junio de 2009 a los

candidatos incluidos en el concurso-oposición, a la Presidenta del ?Comité

de Empresa? (sic) del Ayuntamiento de Getafe, al Presidente de la Junta

de Personal del referido Ayuntamiento, y a las Secciones Sindicales de A,

B, C, y D en el Ayuntamiento (folios 113 a 127).

Por sendos escritos los aspirantes al concurso-oposición presentan

alegaciones coincidiendo en oponerse a la revisión de oficio por entender

que la Base cuestionada no es nula de pleno derecho. Alegan que fue

aprobada por el órgano competente de la Comunidad de Madrid sin

formular objeciones al respecto y que el Tribunal del proceso selectivo

acordó mantener la validez de la Base cuestionada; además, algunos

candidatos ponen de manifiesto que la previsión contenida en ella se aplica

por igual a todos los candidatos, existiendo en el caso de las embarazadas

una cobertura legal adicional en el artículo 51.b) de la Ley Orgánica

3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y

Hombres, así como en el artículo 14.j) del Estatuto Básico del Empleado

Público. Asimismo, ponen de manifiesto que en el ínterin del

procedimiento de revisión de oficio se ha producido la jubilación de un

sargento y otros cinco han ascendido a una categoría superior, por lo que

en aplicación de la previsión contenida en las Bases, conforme a la cual ?el

número de plazas convocadas se verá incrementado por las vacantes que se

produzcan con posterioridad a la presente convocatoria antes que se

termine el proceso selectivo?, el número de plazas ofertadas serían diez, en

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tanto que los candidatos son nueve, por lo que no se produciría perjuicio a

ninguno de los opositores.

Igualmente ha presentado alegaciones el representante de la Junta de

Personal (folios 155 a 162), el del sindicato A (folios 163 a 165)

oponiéndose al acuerdo de suspensión del proceso selectivo. Este sindicato

ya había presentado alegaciones, el 6 de julio de 2009, defendiendo la

legalidad de la Base discutida, citando los fundamentos legales de la misma,

que son coincidentes con los señalados por algunos de los candidatos al

concurso-oposición, y aduciendo la aprobación de las Bases por la

Comunidad de Madrid y el acuerdo del Tribunal de mantener su validez,

valorando cada caso concreto. Asimismo, denuncia maniobras dilatorias por

parte del Ayuntamiento para permitir que los candidatos incursos en la

situación a que se refiere la Base controvertida puedan recuperarse y

presentarse a tiempo a las pruebas descritas (folios 185 a 187).

Por su parte, el sindicato B alega que debía haberse continuado el

proceso selectivo e interpretar la Base acorde con el ordenamiento jurídico,

que es lo que decidió el Tribunal, según consta en el acta de 23 de junio de

2009 (folio 199).

A la vista de las alegaciones formuladas, el Jefe de Servicio de Personal

emite Informe de fecha 9 de septiembre de 2009, en el que ?se considera

pertinente desestimarlas todas ellas, ya que no desvirtúan el acuerdo

adoptado, que se ajusta al ordenamiento jurídico vigente? y propone que se

eleve a la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento acuerdo de

desestimación de tales alegaciones y de confirmación del acuerdo de dicha

Junta, de 25 de junio de 2009, relativo a la revisión de oficio que nos

ocupa (folio 201).

Finalmente, la Junta de Gobierno Local, en su sesión de 10 de

septiembre de 2009, acordó desestimar las alegaciones presentadas contra

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el acuerdo adoptado por la referida Junta, referente a la revisión de oficio

del apartado 3.1.2.b) de las Bases para cubrir cuatro plazas de Sargento de

la Policía Local, por no desvirtuar el acuerdo adoptado, que se ajusta al

ordenamiento jurídico vigente.

En este estado del procedimiento se remite el expediente al Consejo

Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitando la emisión del

preceptivo dictamen, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 102

de la LRJ-PAC y en el artículo 13.1 .f).2º de la Ley 6/2007, de 21 de

diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

A los hechos anteriores, les son de aplicación las siguientes

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1.letra f) 2º de la Ley

6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid y a solicitud del Alcalde de Getafe, cursada a través

del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, en virtud del artículo 14.3

de la citada Ley (?3. Las solicitudes de dictamen de las entidades locales se

efectuarán por los Presidentes de las mismas, y se cursarán a través del

Consejero competente en relaciones con la Administración local?), en

relación con el artículo 32.3 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el

que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid.

El Ayuntamiento de Getafe está legitimado para recabar dictamen de

este Consejo Consultivo, por mor de lo dispuesto en el ya citado artículo

13.1.f) de la Ley del Consejo, donde se establece que: ?1. El Consejo

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Consultivo deberá ser consultado por la Comunidad de Madrid en los

siguientes asuntos: (?) f) Expedientes tramitados por (?) las entidades

locales (?) sobre (?) 2.º Revisión de oficio de actos administrativos en

los supuestos establecidos en las leyes?.

Por remisión, el artículo 102.1 de la LRJ-PAC establece que: ?Las

Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o

a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de

Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo

hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que

hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos

en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1?.

De este precepto se desprende que la adopción del acuerdo de revisión

de oficio tendrá lugar siempre previo dictamen favorable del órgano

consultivo correspondiente, que adquiere en este supuesto carácter

vinculante. La referencia que el artículo 102.1 de la LRJ-PAC hace al

Consejo de Estado ?u órgano consultivo equivalente de la Comunidad

Autónoma?, debe entenderse hecha, a partir de su creación, al Consejo

Consultivo de la Comunidad de Madrid, creado por la citada Ley 6/2007,

de 21 de diciembre.

SEGUNDA.- El objeto del procedimiento de revisión lo constituye una

de las Bases de convocatoria de concurso-oposición para cubrir, por

promoción interna, cuatro plazas de Sargento de Policía Local de Getafe.

La revisión de oficio en el ámbito local, con carácter general, se regula

en el artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases

de Régimen Local, que dispone: ?las Corporaciones Locales podrán revisar

sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la

Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado

reguladora del procedimiento administrativo común?.

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Igualmente, los artículos 4.1.g) y 218 del Reglamento de Organización,

Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado

por el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, indican que dichas

Corporaciones, dentro de la esfera de sus competencias, tienen atribuida la

potestad de revisión de oficio de sus actos, resoluciones y acuerdos, con el

alcance que se establece en la legislación del Estado reguladora del

procedimiento administrativo común.

La señalada remisión a la legislación del Estado conduce a los artículos

102 a 106 y concordantes de la Ley 30/1992, que regulan la revisión de

los actos en vía administrativa.

De conformidad con el artículo 102.1 de la LRJ-PAC anteriormente

transcrito, sólo pueden ser objeto del procedimiento de revisión de oficio

los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que

no hayan sido recurridos en plazo, vía por la que debe encauzarse el asunto

que nos ocupa, por cuanto que, de acuerdo con la doctrina del Consejo de

Estado (Dictámenes 157/1995, de 18 de mayo y 810/1999, de 6 de

mayo), ?las convocatorias por las que se rigen los concursos o concursosoposiciones

constituyen actos administrativos de carácter general, por lo

que resultan aplicables a la revisión de oficio las normas relativas a los

actos y no las que rigen para las disposiciones generales?.

Las Bases objeto de revisión fueron aprobadas por la Junta de Gobierno

Local, al amparo del artículo 127.1.h) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de

Bases del Régimen Local, acto que pone fin a la vía administrativa ex

artículo 52.2 del mismo Texto Legal, por lo que es susceptible de revisión

de oficio.

TERCERA.- Al haberse iniciado de oficio la revisión del acto, el

procedimiento está sometido a un plazo de caducidad, pues a tenor de lo

estipulado en el artículo 102.5 de la LRJ-PAC ?cuando el procedimiento

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se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses, desde su

inicio sin dictarse resolución, producirá la caducidad del mismo?.

El dies a quo para el computo del plazo en los procedimientos que se

inician de oficio es desde la fecha del acuerdo de iniciación ex artículo 42.3

a) de la LRJ-PAC. En idéntico sentido la Sentencia del Tribunal Supremo

de 20 de mayo de 2008, en unificación de doctrina señala que la fecha de

inicio es la fecha del acuerdo de inicio y no de su notificación.

Ello no obstante, dicho plazo de tres meses puede suspenderse al

recabarse dictamen del Órgano Consultivo, según el artículo 42.5.c) de la

LRJ-PAC (en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero) que

establece que ?El transcurso del plazo máximo legal para resolver un

procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender (?) c)

Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del

contenido de la resolución a órgano de la misma o de distinta

Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá

comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente

deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá

exceder en ningún caso de tres meses?.

Como hemos manifestado en los antecedentes de hecho el procedimiento

de revisión se inició mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de

25 de junio de 2009, fecha a considerar para el inicio del cómputo del

plazo de tres meses, por cuanto que no se ha acordado la suspensión del

plazo al amparo del artículo 42.5.c) de la LRJ-PAC, a pesar de que se

advertía de esta circunstancia en nuestro Dictamen 416/09. Debe

reseñarse que cuando el expedi ente tuvo entrada en este Consejo

Consultivo ?el 21 de septiembre de 2009- tan solo quedaban cuatro días

para el transcurso del plazo de caducidad, por lo que en la fecha de emisión

del presente Dictamen el expediente se encuentra caducado.

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CUARTA.- Un análisis del fondo del asunto requiere tomar en

consideración cuál es la normativa aplicable. La normativa sectorial de

aplicación al acto que se pretende revisar, viene dada por la Ley Orgánica

2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,

cuyo artículo 39 dispone que ?Corresponde a las Comunidades

Autónomas, de conformidad con la presente Ley y con la de bases de

régimen local, coordinar al actuación de las policías locales en el ámbito

territorial de la comunidad, mediante el ejercicio de las siguientes

funciones:

a) Establecimiento de las normas-marco a las que habrán de ajustarse

los reglamentos de policías locales, de conformidad con lo dispuesto en la

presente Ley y en la de Bases de Régimen Local.

b) Establecer o propiciar, según los casos, la homologación de los

distintos cuerpos de policías locales, en materia de medios técnicos para

aumentar la eficacia y colaboración de estos, de uniformes y de

retribuciones.

c) Fijar los criterios de selección, formación, promoción y movilidad de

las policías locales, determinando los distintos niveles educativos exigibles

para cada categoría, sin que, en ningún caso, el nivel pueda ser inferior

a graduado escolar.

d) Coordinar la formación profesional de las policías locales, mediante

la creación de escuelas de formación de mandos y de formación básica?.

Por tanto, en lo relativo a la selección y promoción de los Policías

Locales hay que estar, principalmente, además de a las normas de la

referida Ley Orgánica y a la legislación básica que resulte de aplicación, a

las disposiciones que ha establecido la Comunidad Autónoma en el

ejercicio de sus propias competencias.

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En concreto, debe tenerse en cuenta la Ley 4/1992, de 8 julio, de la

Policía Local de Madrid, desarrollada por el Decreto 112/1993, de 28

octubre, por el que se aprueba el Reglamento Marco de Organización de

las Policías Locales de la Comunidad de Madrid y la Orden 1148/1997,

de 24 de septiembre, del Consejero de Presidencia, por la que se aprueban

las bases generales para el ingreso en los Cuerpos de Policía Local de la

Comunidad de Madrid, a través de la categoría de policía.

Sentado lo anterior es preciso examinar si procede, tal y como sostiene la

Corporación consultante, revisar de oficio las Bases de la convocatoria en

cuestión.

Debe observarse que el Ayuntamiento de Getafe ha tramitado el

expediente por la vía de la nulidad de pleno derecho, y si bien el acuerdo de

inicio del expediente de revisión de oficio no invoca una concreta causa de

nulidad de las previstas en el artículo 62.1 de la LRJ-PAC, el Informe del

Jefe de Servicio de Personal incorporado al expediente ampara la revisión

en el apartado f) del citado precepto, con arreglo al cual: ?Los actos

expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se

adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos

esenciales para su adquisición?. No obstante, la calificación hecha por la

Corporación consultante no puede condicionar el pronunciamiento de este

Órgano Consultivo, que examinará si concurre o no alguna de las causas

previstas en el artículo 62.1 LRJ-PAC, o se trata de un supuesto de

anulabilidad, previsto en el artículo 63 de dicho texto legal.

En relación con la invalidez de los actos administrativos, la regla general

es la anulabilidad, constituyendo la nulidad de pleno derecho la excepción,

que queda reservada para las infracciones más graves en los supuestos

tasados previstos en el artículo 62.1.

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En el presente caso, se pretende la nulidad de parte del apartado 3.1.2.b)

de las Bases, en concreto la que permite al Tribunal eximir de la realización

de todas o algunas de las pruebas físicas a ?quien, por enfermedad grave o

convalecencia de intervención quirúrgica que conlleve baja laboral no

pudiera realizar las pruebas físicas, previo informe del Servicio de

Prevención de Riesgos Laborales, igualmente se dará el mismo

tratamiento en caso de embarazo, acreditado mediante el correspondiente

certificado médico. En estos casos el o la aspirante será puntuado con la

calificación mínima para se declarado apto/a?. El citado apartado

equipara las situaciones de enfermedad grave, convalecencia de

intervención quirúrgica que conlleve baja laboral, y de embarazo con la

prevista, excepcionalmente, en el artículo 59.2 del Decreto 112/1993 que

prevé: ?Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo primero del apartado

1 de este artículo, excepcionalmente, las Bases de las convocatorias podrán

eximir de la realización de todas o alguna de las pruebas físicas a aquellos

funcionarios del Cuerpo de Policía Local que hayan resultado

disminuidos, por accidente profesional acaecido con motivo del ejercicio de

la función policial, en sus condiciones físicas?.

Dicho precepto está ubicado en el Capítulo I del Título IV, relativo a la

promoción interna y movilidad, regulando, para el caso de promoción

interna la fase de oposición y establece en su apartado primero que: ?Las

pruebas a superar, en la fase de oposición serán análogas a las que, para

el ingreso a los Cuerpos de Policía Local a través de la categoría de

Agente, establece el artículo 29 de las presentes Normas Marco, con la

excepción de que, en las convocatorias para cobertura de plazas

correspondientes a la categoría de Suboficial y superiores a ésta, no se

incluirán en las bases, pruebas físicas?. De lo que se desprende que una de

las pruebas a superar serán las pruebas físicas, que forman parte de la fase

de oposición.

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Es preciso, pues, examinar si es o no conforme a Derecho la dispensa que

efectúa la Base 3.1.2.b) de la convocatoria de la obligación de realizar

pruebas físicas para la promoción interna a la escala de Sargento que es

objeto del presente dictamen.

El Ayuntamiento de Getafe entiende que dicha disposición es nula de

pleno derecho, por tratarse de un acto por el que se adquieren facultades o

derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición

(artículo 62.1.f) de la LRJ-PAC). Sin embargo, este Consejo no comparte

la invocación de la causa de nulidad prevista en el referido apartado por

cuanto que hace referencia a actos de reconocimiento de derechos que

resultan ser contrarios al ordenamiento jurídico por no reunir el

destinatario del acto los requisitos esenciales para el nacimiento del derecho

reconocido. Ahora bien, en el caso que nos ocupa no estamos ante un acto

que merezca tal calificación en cuanto que el objeto de la revisión lo

constituye la aprobación de unas Bases de convocatoria de proceso selectivo

que, en sí mismo, no es un acto declarativo de derechos. Cuestión distinta

es que el objeto de la revisión fuera un acto de nombramiento de una

determinada persona como Sargento.

Descartada la causa f) como motivo de nulidad de la cuestionada Base, la

única en la que cabría amparar la revisión de oficio sería, en su caso, la

prevista en el apartado a), es decir, la lesión de derechos y libertades

susceptibles de amparo constitucional y, en concreto, del derecho de

acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con

los requisitos que señalen las leyes, previsto en el artículo 23.2 de la

Constitución.

Centrada en estos términos la discusión, debe analizarse si efectivamente

la meritada Base conculca el referido derecho, lo que requiere traer a

colación la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de acceso

a la función pública.

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A pesar de que el artículo 23.2 de la Constitución sólo contiene el

derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, sin

referencia alguna a los principios de mérito y capacidad, el Tribunal

Constitucional ya estableció en su Sentencia 50/1986, de 23 de abril que

existe una necesaria relación recíproca entre los artículos 23.2 y 103.3 de

la Constitución, de donde se sigue que el primero de ellos impone la

obligación de no exigir para el acceso a las funciones y cargos públicos

requisito o condición que no será referible a los aludidos principios de

capacidad y mérito. Así pues, no existe objeción a considerar que los

aludidos principios de mérito y capacidad se proyectan en la esfera del

derecho fundamental recogido por el artículo 23.2 de la Constitución.

Las Bases de la Convocatoria objeto del presente dictamen, ampliando el

ámbito del artículo 59.2 del Decreto 112/1993, eximen de la de las

pruebas físicas de la fase de oposición de promoción interna a los que se

encuentren en situación de baja laboral por enfermedad grave o

convalecencia de intervención quirúrgica y en caso de embarazo, en contra

de lo previsto en el artículo 59.1 del citado Decreto, que prevé la

realización de pruebas físicas en la promoción interna, con la excepción de

las convocatorias para cobertura de plazas correspondientes a la categoría

de Suboficial y superiores a ésta. Sin embargo, para que haya lugar a la

revisión de oficio es necesario que dicho acto vulnere el contenido esencial

del derecho al acceso en condiciones de igualdad a la función pública.

El Tribunal Constitucional ha precisado que sólo cuando la infracción de

las normas o bases reguladoras del proceso selectivo implique a su vez una

vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha

vulnerado esa dimensión interna y más específica del derecho que reconoce

el artículo 23.2 CE, lo que de suyo exige la existencia de un término de

comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad, como

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subrayan las SSTC 115/1996, de 25 de junio, F. 4 y 73/1998, de 31 de

marzo, F. 3 c.

La Sentencia de 18 de abril de 1989 del Tribunal Constitucional parte

de la premisa de que el principio de igualdad en el acceso a las funciones

públicas ha de ponerse en conexión con los de mérito y capacidad

reconocidos por el artículo 103 y que implican una determinada regulación

legal, ya que a la misma se remiten ambos artículos, lo que concede al

legislador un amplio margen en la regulación de las pruebas de selección de

funcionarios y en la determinación de cuáles han de ser los méritos y

capacidades que se tomarán en consideración, quedando limitada tal

libertad por la necesidad de no crear desigualdades que sean arbitrarias en

cuanto ajenas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad. En

consecuencia, la misión del más Alto Tribunal es únicamente la de

comprobar si se ha sobrepasado ese margen de libertad creando una

diferencia de trato irracional o arbitraria entre los opositores o

concursantes.

En el presente caso, la Base reguladora permite al Tribunal acordar la no

realización de las pruebas físicas en el supuesto de baja laboral por

enfermedad grave o convalecencia de intervención quirúrgica, otorgando al

aspirante ?la calificación mínima para ser declarado apto/a?. Ello supone

una dispensa de la obligación de realizar un ejercicio de la fase de oposición

contrario al principio de igualdad, que perjudica al resto de los opositores

concursantes, que sí tienen que superarlas para continuar en el

procedimiento de oposición, pues tienen carácter eliminatorio (ex artículo

29.2 del Decreto 112/1993).

La exigencia de pruebas físicas tiene como finalidad acreditar que los

aspirantes tienen la capacidad física necesaria para las funciones a realizar y

así se comprueban, entre otros aspectos, las condiciones de equilibrio,

velocidad, resistencia y coordinación. La Base 3.1.2 de la Convocatoria

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para cubrir cuatro plazas de Sargento de la Policía Local, señala que las

pruebas físicas consistirán ?en la superación de todas y cada una de las

pruebas señaladas en el Anexo I??.

Por tanto, a la vista de la propia configuración legal de la oposición

como fase del procedimiento selectivo consistente en la realización de

determinadas pruebas adecuadas al tipo de trabajo a realizar en el puesto de

que se trate, los aspirantes han de recibir el mismo tratamiento, pues se

exige un concreto nivel de conocimientos y capacidad física para su

superación.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en un supuesto similar en el

que una candidata solicitaba ser eximida de las realización de las pruebas

físicas por motivo de embarazo -Sentencia de 9 de enero de 2003

(JUR2003\185815)- declara que ? la finalidad de la convocatoria no

puede obtenerse eximiendo a unos aspirantes de las pruebas físicas, pues no

se acredita en tal supuesto la cualificación de los interesados para acceder

al Cuerpo al que se aspira?.

Por tanto, la dispensa de la realización de las pruebas físicas, ampliando

la excepción prevista en el artículo 59.2 del Decreto 112/1993 a los

supuestos de baja laboral por enfermedad grave o convalecencia de

intervención quirúrgica y de embarazo, en cuanto excluye a unos opositores

frente a otros de la necesidad de realizar unas pruebas, dando por superada

las mismas con la calificación mínima, es contraria al principio de igualdad.

Así lo expresa el Acta del Tribunal Calificador, de 29 de junio de 2009,

incorporada al expediente (folios 86 y 87) al declarar: ?Dicha ampliación

no se ajusta al ordenamiento jurídico, ya que el Ayuntamiento de Getafe

carece de competencias para ampliar lo contenido en el Reglamento Marco

que atiende a no mermar la posibilidad de ascenso profesional a aquel que

hubiera resultado disminuido por un accidente profesional por motivo del

ejercicio de la función policial, pero en ningún caso se puede tratar con

18

igual consideración las bajas laborales; por otra parte esta redacción choca

frontalmente con el respeto a los principios constitucionales que inspiran el

proceso selectivo: Legalidad, Objetividad, Igualdad, Mérito, Capacidad.?

Además, no es posible equiparar la situación excepcional prevista en el

artículo 59.2: funcionarios del Cuerpo de la Policía Local ?que hayan

resultado disminuidos por accidente profesional acaecido con motivo del

ejercicio de la función policial en sus condiciones físicas?, con las

situaciones de baja laboral por enfermedad grave y convalecencia de

intervención quirúrgica. Así lo señala la Sentencia del Tribunal Superior

de Justicia de Madrid de 9 de enero de 2003, anteriormente citada, que

dice lo siguiente: ?no es posible equiparar la solicitud de ser eximida de

unas pruebas físicas por embarazo a la situación excepcional prevista en el

artículo 59.2 del Reglamento Marco de Organización de Policías Locales

que permite eximir de las pruebas físicas a aquellos funcionarios del

Cuerpo de la Policía Local ? que hayan resultado disminuidos por

accidente profesional acaecido con motivo del ejercicio de la función

policial en sus condiciones físicas?, porque, continúa la Sentencia: ?las

Bases de la Convocatoria incorporan un ?plus? a la simple merma de

condiciones: que la limitación en cuestión se haya producido en acto de

servicio, lo que justificaría el trato preferente al valorar positivamente el

propio ejercicio de la función policial en detrimento de otras cualesquiera

disminuciones (entre ellas, el embarazo) que no derivan del servicio

público.?

Frente a la excepción prevista en el artículo 59.2, que contempla una

situación permanente en la que un Policía Local ve dismi nuidas sus

condiciones físicas por un accidente profesional, las dos situaciones

contempladas por las Bases son situaciones transitorias, que no impiden la

posterior realización de las pruebas físicas, una vez se haya dado a luz y

reestablecido del parto o haya cesado la situación de baja laboral.

19

La solución adoptada beneficia a unos candidatos con relación al resto de

los aspirantes que sí tienen obligación de realizar las pruebas y pueden ser

eliminados si no obtienen la puntuación mínima para ser calificados como

aptos.

Por tanto, debe concluirse que es contrario a los principios de igualdad,

mérito y capacidad que unos candidatos resulten eximidos de las pruebas

físicas y otros no, con la única excepción de los funcionarios que hayan

sufrido un accidente profesional y, consecuencia de éste, hayan visto

disminuida su capacidad física.

Sin embargo, el que no puedan ser eximidos no supone que no pueda

tenerse en cuenta la especial situación de estas personas y, en concreto, el

embarazo y la imposibilidad de realizar las pruebas físicas. El que no pueda

eximirse a una embarazada de la realización no supone que no se le pueda

conceder un aplazamiento. Esta es la situación que apunta el Tribunal

Calificador al señalar: ?a la vista de otras bases de selección, en las que se

contempla que las aspirantes que no puedan realizar las pruebas físicas

por embarazo o parto, debidamente acreditados, podrán realizar las demás

pruebas de la fase de oposición, quedando condicionada la superación de la

mencionada fase, del proceso selectivo, a la realización de las mencionadas

pruebas físicas que deberán efectuarse por éstas con carácter previo al

curso selectivo de formación. Si ello no fuese posible y hubiesen superado

las diferentes pruebas de la fase de oposición conservarán las calificaciones

obtenidas en la siguiente convocatoria.?

El embarazo y la realización de pruebas físicas en procedimientos

selectivos está contemplada en diferentes normas entre las que cabe citar, la

Ley 42/1999, de 25 noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia

Civil, cuyo artículo 26 prevé:

20

?En los sistemas de selección no podrán existir más diferencias, por

razón de sexo que las derivadas de las distintas condiciones físicas que, en

su caso, puedan considerarse en el cuadro de condiciones exigibles para el

ingreso.

Si alguna de las aspirantes no pudiera efectuar las pruebas físicas

establecidas en la convocatoria por embarazo o parto, debidamente

acreditados, realizará todas las demás, quedando la plaza que, en su caso,

obtuviera, condicionada a la superación de aquéllas. Para ello, la

interesada podrá optar entre la fecha que, a estos solos efectos, se determine

en la propia convocatoria, anterior a la de presentación de los admitidos

en el centro de formación correspondiente, o la que, en su momento, se

establezca para la siguiente convocatoria. Si en esta fecha tampoco pudiera

realizarlas debido a otro embarazo o parto, debidamente acreditados

igualmente, podrá elegir de nuevo entre las dos opciones antedichas, sin

que en ninguno de estos casos le sea de aplicación los límites de edad.

Caso de que la interesada no pudiera realizar las pruebas físicas en la

fecha prevista para ello en la segunda convocatoria posterior a la que

obtuvo la plaza, cualquiera que fuera la causa, perderá todo derecho a la

misma.?

En iguales términos se pronuncia el artículo 63.4 de la Ley 17/1999,

de 18 mayo, del Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas.

Dentro de la normativa autonómica, el Decreto 201/2003, de 8 de julio

de Andalucía, que regula el ingreso, promoción interna, movilidad y

formación de los funcionarios de los Cuerpos de la Policía Local, prevé en

su artículo 6:

?Si alguna de las aspirantes en la fecha de celebración de las pruebas

físicas se encontrara en estado de embarazo, parto o puerperio,

debidamente acreditado, realizará el resto de pruebas, quedando la

21

calificación, en el caso de que superase todas las demás, condicionada a la

superación de las pruebas de aptitud física, en la fecha que el Tribunal

determine al efecto, una vez desaparecidas las causas que motivaron el

aplazamiento. Dicho aplazamiento no podrá superar los seis meses de

duración, desde el comienzo de las pruebas selectivas, salvo que se

acredite con certificación médica que persisten las causas, en cuyo caso se

podrá aplazar otros seis meses.

Cuando el número de plazas convocadas sea superior al de aspirantes

que se puedan acoger al anterior derecho, el aplazamiento no afectará al

desarrollo del proceso selectivo de las restantes plazas. En todo caso, se

entiende que han superado el proceso selectivo aquellos aspirantes cuya

puntuación final no puede ser alcanzada por las aspirantes con

aplazamiento aunque éstas superen las pruebas físicas?.

Por su parte, el Decreto 243/2008, de 16 octubre, de coordinación de

policías locales, de Galicia, en su artículo 12 establece sobre la obligación

de los aspirantes de concurrir a las pruebas lo siguiente:

?1. Los aspirantes deberán acudir a las pruebas en las horas y fechas

de los respectivos llamamientos, sin posibilidad de aplazamiento cualquiera

que hubiese sido la causa que les impidiera acudir, excepto que la excusa

sea posible por tener amparo en un precepto legal, así como en el supuesto

contemplado en el número siguiente.

2. En los casos de aspirantes embarazadas, o en período de parto o

postparto, debidamente acreditados, se podrá aplazar para las aspirantes

en las que concurra dicha circunstancia hasta seis meses el desarrollo de las

pruebas físicas que les correspondiera efectuar, plazo que podría

prorrogarse como máximo otros seis meses en caso justificado. Este

aplazamiento de las pruebas físicas no afectará por sí solo al resto de las

pruebas.

22

3. En cualquier caso, se le dará por superado el proceso selectivo a

aquellos aspirantes que obtuvieran una puntuación final que no hubiera

podido ser conseguida, aún con la obtención de la máxima puntuación

posible en las pruebas físicas aplazadas, por las aspirantes que se

acogieran al derecho de aplazamiento.

4. Las bases de las convocatorias establecerán que las mujeres

embarazadas que prevean que por las circunstancias derivadas de su

avanzado estado de gestación y previsión de parto, o eventualmente

primeros días del puerperio, su coincidencia con las fechas de realización

de cualquiera de los exámenes o pruebas previstos en el proceso selectivo

podrán ponerlo en conocimiento del tribunal, uniendo a la comunicación el

correspondiente informe médico oficial. La comunicación deberá

realizarse con el tiempo suficiente y el tribunal determinará con base en la

información de que disponga, si procede o no realizar la prueba en un

lugar alternativo o bien un aplazamiento de la prueba, o bien ambas

medidas conjuntamente.

5. En ningún caso las pruebas de reconocimiento médico estimarán

como circunstancias negativas a efectos del proceso selectivo, cualquiera que

fuese derivada de la situación de embarazo y lactancia. A solicitud de la

mujer que acredite encontrarse en estas circunstancias, los tribunales

podrán determinar que estas pruebas se realicen en cualquier otra fase o

momento del proceso selectivo. También el tribunal podrá señalar

razonadamente de oficio, oída la afectada, una fecha apropiada según las

condiciones de la mujer que se encuentre en estas circunstancias.?

De lo expuesto debe concluirse que las Bases pueden contemplar la

situación especial de embarazo de las aspirantes, teniendo en cuenta esta

situación de la aspirante para conceder un aplazamiento en la realización

de dichas pruebas, de acuerdo con los principios consagrados en la Ley

Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la Igualdad efectiva de mujeres y

23

hombres y en la Ley 7/2007 de 12 abril, que aprueba el Estatuto Básico

del Empleado Público. En este sentido la Ley 3/2003, su artículo 51.b)

regula los criterios de actuación de las Administraciones Públicas,

indicando, entre otros, el de ?facilitar la conciliación de la vida personal,

familiar y laboral, sin menoscabo de la promoción profesional?. Por su

parte, el Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 7/2007 de 12 abril

en su artículo 14.j) establece como derecho individual de los empleados

públicos la adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la vida

personal, familiar y laboral.

En cuanto a la posibilidad de contemplar en las Bases de Convocatoria

un aplazamiento en la realización de las pruebas físicas para los que se

encuentren en una situación de baja laboral por enfermedad grave o

convalecencia de intervención quirúrgica, sólo podrá admitirse cuando se

considere por el Tribunal Calificador como un supuesto de fuerza mayor,

de conformidad con la Base 6.3 de las Bases Generales para la Selección de

Personal Laboral y Funcionario del Ayuntamiento de Getafe y de la

Agencia Local de Empleo y Formación, que dispone: ?Los y las aspirantes

serán convocados para los ejercicios en llamamiento único. Salvo casos de

fuerza mayor, invocados con anterioridad, debidamente justificados y

apreciados por el Tribunal Calificador con absoluta libertad de criterio; la

no presentación de una persona aspirante a cualquiera de los ejercicios

obligatorios en el momento del llamamiento, determinará automáticamente

el decaimiento de su derecho a participar en el mismo ejercicio y en los

sucesivos, quedando excluida, en consecuencia, del procedimiento selectivo.?

A la vista de las anteriores consideraciones, cabe afirmar que el inciso

final del apartado b) de la Base 3.1.2., en cuanto exime de la realización de

las pruebas físicas a los que se encuentren en situación de baja laboral por

enfermedad grave o convalecencia de intervención quirúrgica o en caso de

embarazo, dando por superadas las pruebas, incurre en vulneración del

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derecho fundamental a la igualdad en el acceso a las funciones públicas

reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución y procede, en

consecuencia, la revisión de oficio de tal procedimiento de acceso y, por

consiguiente, la declaración de su nulidad.

En mérito a lo que antecede, el Consejo Consultivo de la Comunidad de

Madrid formula las siguientes

CONCLUSIONES

Primera.- A la fecha de aprobación del presente informe, el

procedimiento de revisión de oficio ha caducado al no constar en el

expediente que se ha notificado a los interesados la suspensión del

procedimiento de revisión para solicitar dictamen del presente Consejo.

Segunda.- Procedería la revisión de oficio de las Bases de la Convocatoria

para cubrir cuatro plazas de Sargento de la Policía de la Policía Local del

Ayuntamiento de Getafe, al concurrir la causa prevista en el artículo

62.1.a) LRJ-PAC.

El presente Dictamen es vinculante.

Madrid, 14 de octubre de 2009