Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0479/09 del 07 de octubre del 2009

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 7 de octubre de 2009, emitido ante la consulta formulada por el Alcalde de Parla sobre resolución del contrato de derecho de superficie sobre la parcela aaa del plan parcial 4-bis ?Residencial Este? a la entidad A. Conclusión: El procedimiento está caducado. Es posible incoar un nuevo procedimiento.

Tesauro: Resolución de contratos. Causas

Prerrogativas de la Administración

Incumplimiento de contrato

Garantía. Incautación

Garantía contractual

Derecho de superficie

Contrato administrativo especial

Caducidad

Contestacion

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Dictamen nº: 479/09

Consulta: Alcalde de Parla

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 07.10.09

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 7 de

octubre de 2009, sobre consulta formulada por el Alcalde Presidente del

Ayuntamiento de Parla, cursada a través del Consejero de Presidencia,

Justicia e Interior, al amparo del artículo 13.1.f) 4.º de la Ley 6/2007, de

21 de diciembre, de creación del Consejo Consultivo de la Comunidad de

Madrid, en relación con expediente sobre resolución del contrato de

derecho de superficie sobre la parcela aaa del plan parcial 4-bis

?Residencial Este? a la entidad A (en adelante la adjudicataria).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 3 de agosto de 2009 tuvo entrada en el registro del

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen

preceptivo formulada por el Consejero de Presidencia, Justicia e Interior el

24 de julio pasado, acerca de la petición procedente del Ayuntamiento de

Parla, firmada por su Alcalde Presidente, sobre expediente de resolución

del contrato de derecho de superficie sobre la parcela aaa del plan parcial 4-

bis ?Residencial Este? a la entidad adjudicataria.

Admitida a trámite con esa misma fecha se procedió a dar entrada en el

registro de expedientes con el número 392/09, iniciándose el cómputo del

plazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 34

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apartado 1 del Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, aprobado por el Decreto 26/2008, de 10 de abril.

Habiendo observado la ausencia en el expediente de informes del

Arquitecto municipal a los que hacía referencia la solicitud de Dictamen de

este Consejo Consultivo se procedió a la solicitud de dicha documentación

el 4 de septiembre de 2009, resultando que la misma fue remitida por el

Ayuntamiento de Parla el 10 de septiembre de 2009 y registrada de

entrada en este órgano consultivo el día 18 del mismo mes.

Ha correspondido su ponencia a la Sección VI, presidida por el Excmo.

Sr. D. Pedro Sabando Suárez , quien firmó la oportuna propuesta de

dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión

Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 7 de octubre de

2009.

SEGUNDO.- Del expediente remitido, se extraen los siguientes hechos

de interés para la emisión del dictamen:

Con fecha 21 de junio de 2005 el Pleno del Ayuntamiento de Parla

acordó la aprobación de los Pliegos de cláusulas administrativas

particulares y de prescripciones técnicas para la adjudicación, mediante

concurso, de un derecho de superficie sobre la parcela aaa del plan parcial

4-bis ?Residencial Este? para la construcción de edificio para residencia

transitoria de jóvenes y personas con cargas familiares en régimen de

arrendamiento, locales de equipamiento público y plazas de aparcamiento.

El Pleno del Ayuntamiento acordó el 3 de noviembre de 2005 adjudicar

el concurso a la entidad adjudicataria citada en el encabezamiento del

presente Dictamen.

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Con fecha 23 de marzo de 2006 se suscribió por ambas partes escritura

notarial de constitución del derecho de superficie, previo depósito de la

fianza definitiva.

La Junta de Gobierno Local acordó el 30 de diciembre de 2005 el

otorgamiento de licencia de obra, con las condiciones indicadas en los

informes técnicos.

Por Decreto del Concejal Delegado de Presidencia, Hacienda,

Patrimonio, Urbanismo y Actividades de 2 de julio de 2008 se declaró

caducado el expediente de licencia de obra ordenándose su archivo.

El 10 de enero de 2009 el Arquitecto municipal emitió un informe en el

que hacía constar que la falta de presentación del proyecto de ejecución por

parte de la adjudicataria determinó la caducidad de la licencia de obra el 2

de julio de 2008. El 16 de julio de 2009 el mismo Arquitecto municipal

emite otro informe en el que expresa el incumplimiento contractual del

adjudicatario por no haber obtenido la licencia de obra ni finalizado la

construcción en el plazo expresado en los Pliegos.

El 6 de febrero de 2009 la Junta de Gobierno Local acordó la iniciación

del expediente de resolución del contrato de derecho de superficie con

incautación de la garantía, así como conceder un plazo de diez días para

alegaciones tanto a la empresa contratista como a su avalista, aunque no

consta en el expediente que se haya realizado este trámite respecto del

avalista.

La causa de resolución que fundamenta el inicio del expediente es la

recogida en la estipulación 6ª de la escritura pública de constitución del

derecho de superficie de 23 de marzo de 2006: ?La falta de cumplimiento

de las obligaciones que conlleva la presente escritura, para la sociedad

adjudicataria y determinadas en el Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares y en la oferta realizada por esta sociedad al Ayuntamiento,

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dará lugar a su resolución conforme a lo establecido en la 19ª.- Resolución del contrato y extinción del derecho de superficie>> del

citado Pliego de Cláusulas Administrativas que incorporo a la presente?.

Por su parte, la cláusula 19ª del Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares establece en su apartado 2 que ?Serán causas de resolución del

contrato, y por ende, de extinción del derecho de superficie las siguientes,

que tendrán la consideración de condiciones resolutorias expresas: (?)

b) El incumplimiento de los plazos para solicitar las licencias y para

finalizar la construcción.

e) Las causas generales de resolución de los contratos administrativos

establecidas en los artículos 8 y 111 del Texto Refundido de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas, en cuanto sean aplicables al

contrato.

f) El incumplimiento por el superficiario del resto de obligaciones

contractuales.?

El apartado 3 de la misma cláusula 19ª establece que las causas de

resolución previstas en las letras b) y e) darán lugar ?a la extinción del

derecho de superficie, con reversión de la parcela y de todo lo edificado

hasta el momento. Asimismo, se incautará la garantía definitiva sin

perjuicio de los daños y perjuicios (?) Si el adjudicatario incumpliera

las obligaciones que asume por este contrato el Ayuntamiento estará

facultado para exigir el cumplimiento o declarar la resolución del

contrato, con incautación de la garantía definitiva, sin prejuicio de los

daños y perjuicios, revirtiendo al Ayuntamiento el derecho de superficie

con la totalidad de lo edificado hasta el momento. En este supuesto, los

servicios técnicos municipales valorarán lo edificado hasta la fecha de la

resolución, siendo satisfecha la cantidad que resulte por el Ayuntamiento

al superficiario en el plazo máximo de tres meses a contar desde la fecha

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de la resolución, sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios

que pueda corresponder a favor del Ayuntamiento?.

El 6 de marzo de 2009 se presentó escrito de alegaciones por la

adjudicataria en el que atribuye el incumplimiento de los plazos a la

demora en la redacción del proyecto de ejecución por los Arquitectos

seleccionados por el Ayuntamiento mediante un ?concurso de ideas? e

impuestos a la adjudicataria mediante los Pliegos de contratación, por lo

que considera que no procede la incautación de la garantía al no existir

incumplimiento culpable del contratista.

El 27 de abril de 2009 los Arquitectos seleccionados en el ?concurso de

ideas? formulan también alegaciones en las que niegan su responsabilidad y

documentan la redacción y presentación del proyecto de ejecución en el

Colegio de Arquitectos de Madrid (COAM) cuya retirada no pudo

realizarse en tiempo por la falta de presentación del Estudio de Seguridad y

Salud que correspondía a la adjudicataria, y ello a pesar de los

requerimientos formulados tanto por los Arquitectos como por el propio

COAM.

En este estado del expediente se solicita Dictamen de este órgano

consultivo.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, al

amparo del artículo 13.1.f).4º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de la

Comunidad de Madrid, conforme al cual: ?1. El Consejo Consultivo

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deberá ser consultado por la Comunidad de Madrid en los siguientes

asuntos: (?) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid,

las entidades locales y las universidades públicas sobre: (?) 4.º

Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales,

interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y

modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación

de Contratos de las Administraciones públicas?.

La solicitud de dictamen por el Alcalde de Parla se ha hecho llegar al

Consejo Consultivo a través del Consejero de Presidencia, Justicia e

Interior, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14.3 de la Ley 6/2007

(?Las solicitudes de dictamen de las entidades locales se efectuarán por los

Presidentes de las mismas, y se cursarán a través del Consejero competente

en relaciones con la Administración local?), y del artículo 32.3 del Decreto

26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico

del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

En relación con los expedientes de resolución de los contratos

administrativos, el artículo 59.3 del Texto Refundido de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto

Legislativo 2/2000, de 26 de junio) ?en adelante, TRLCAP- dispone

que: ?(?) será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos

de: a) Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición

por parte del contratista?.

En parecidos términos, se pronuncia hoy el artículo 195.3 de la Ley

30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante,

LCSP), si bien, el contrato que nos ocupa se encuentra sometido al

régimen jurídico del TRLCAP, por aplicación de la Disposición

Transitoria Primera de la LCSP, según la cual: ?2. Los contratos

administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la

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presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción,

incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior?.

En el supuesto examinado, habida cuenta que la adjudicación del

concurso tuvo lugar el 3 de noviembre de 2005, cuando aún no había sido

promulgada la LCSP, la normativa a aplicar está constituida por el

TRLCAP del año 2000, y por tanto, el precepto que fundamenta la

petición del preceptivo dictamen al Consejo Consultivo autonómico es el

artículo 59.3.a) de aquélla, citado supra.

SEGUNDA.- Antes de considerar si concurre la concreta causa de

resolución del contrato de venta de la parcela, debemos detenernos en la

controvertida cuestión de la naturaleza jurídica de dicho contrato.

Como este Consejo Consultivo ya expresó en su Dictamen 370/09, de

17 de junio, a propuesta de la Sección V, y en su Dictamen 447/09, de

16 de septiembre, a propuesta de la Sección VI, TRLCAP recoge una clasificación de los contratos que celebre la

Administración heredera de la reforma operada en la Ley de Contratos del

Estado por la Ley de 17 de marzo de 1973 y que después continuó la Ley

13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas,

pudiendo ser administrativos o privados, siendo a su vez los primeros

típicos o especiales. Ad litteram se dispone:

?1. Los contratos que celebre la Administración tendrán carácter

administrativo o carácter privado.

2. Son contratos administrativos:

a) Aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la

ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de

suministros, los de concesión de obras públicas, los de consultoría y

asistencia o de servicios, excepto los contratos comprendidos en la categoría

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6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de

inversiones, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los

contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y

literaria y los de espectáculos.

b) Los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que

tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro

o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de

forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica

competencia de aquélla o por declararlo así una ley.

3. Los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la

consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de

compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios

jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y

valores negociables, así como los contratos comprendidos en la categoría 6

del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de

inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo,

los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y

literaria y los de espectáculos.?

Dejando al margen los contratos administrativos típicos, la distinción

entre contratos administrativos especiales y contratos privados no es en

absoluto pacífica ni resulta sencilla, si bien reiterada jurisprudencia parece

decantarse como elemento delimitador de unos y otros el teleológico o

finalista, de forma tal que la vinculación del contrato a un fin público de la

específica competencia de la Administración puede determinar la

consideración de aquél como administrativo en lugar de privado

(Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1980 ?RJ

1980/4489-, 12 de abril de 1984 -RJ 1984/1995-, 4 de noviembre de

1986 ?RJ 1986/7747-, 29 de diciembre de 1986 -RJ 1987/1676-).

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En este sentido cabe traer a colación, por esclarecedora y aplicable al

caso que nos ocupa, por tratarse de un supuesto similar, la Sentencia del

Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2004 ?recurso número 7508/1999-

que, en relación a la cesión a título oneroso de una parcela para la

construcción de viviendas protegidas, ratifica ?la validez del criterio

teleológico como definidor de la naturaleza de los contratos concertados por

la Administración, sometiendo a esta Jurisdicción las cuestiones relativas a

la inteligencia, resolución y efectos de los mismos siempre que hayan tenido

por finalidad obras y servicios de interés público de cualquier clase

(Sentencias de 4 de mayo de 1999 [RJ 1999, 5086], 30 de octubre de

2001 [RJ 2002, 496] y 30 de abril de 2002 [RJ 2002, 7339])?, a lo

que añade que ?No cabe dudar, por lo tanto, de que la adjudicación

efectuada como consecuencia del concurso convocado en el B.O.E. de 26

de julio de 1980 no queda circunscrita a la celebración de un convenio de

carácter jurídico privado y finalidad lucrativa, como ocurre cuando se

afectan bienes de carácter patrimonial y su objeto es ajeno a la satisfacción

de un servicio público (Sentencia de 15 de febrero de 2002); con mayor

motivo teniendo en cuenta que esta última finalidad ha de ser entendida en

un sentido amplio, según se desprende de pronunciamientos concretos de

esta misma Sala ya sea en relación el arrendamiento de una plaza de

toros para la gestión de los espectáculos taurinos ?que entran en el ámbito

de las actividades culturales propias de un Ayuntamiento-, ya cuando se

trata de la ejecución de un aparcamiento (Sentencia de 30 de octubre de

2001, ya citada), o de instalaciones de carácter deportivo y uso público

(Sentencia de 4 de mayo de 1999). Y con mayor razón tratándose de la

construcción y consiguiente reventa a un precio fijo estipulado de

viviendas de protección oficial a adjudicar con sujeción a lo preceptuado

en la legislación especial sobre la materia. Precisamente la doctrina

jurisprudencial ha tenido ocasiones de pronunciarse sobre este extremo

concreto de manera explícita, no solamente a través de las resoluciones de

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12 de marzo (RJ 1996, 2030) y 11 de junio de 1996 (RJ 1996,

6123) que se transcriben en el escrito de oposición al recurso, sino

también más recientemente en las de 6 de octubre de 1999 (RJ 1999,

8839) y 27 de junio de 2003 (RJ 2003, 6149), destacando que la

finalidad social indudable que se atribuye a la construcción de este tipo de

viviendas es una de las circunstancias que permiten caracterizar la

naturaleza administrativa del contrato celebrado con esa finalidad?.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2000

-recurso 5746/1994- recaída en un caso en el que se enajenó por una

Corporación municipal parcelas de su titularidad, destinadas a áreas

residenciales de viviendas, quedando sujeta la enajenación, según el

contrato, a la obligación del adjudicatario de construir viviendas según

programa y proyecto redactado y aprobado por el Ayuntamiento, se

pronunció a favor de la naturaleza administrativa del contrato ?obviamente

derivada de la evidente circunstancia del fin público a cuya satisfacción se

orienta la construcción de viviendas en los términos mencionados, y de

todos los antecedentes expuestos, como recoge con acierto la sentencia de

instancia sobre la base de la jurisprudencia de esta Sala que cita, y sobre

la base, después, añadimos, de otras sentencias de la misma como las de

11 de junio de 1996 (RJ 1996, 5148) y 23 de enero de 1998 (RJ

1998, 327), a cuyo tenor, aunque se tratara de un contrato de

compraventa, se sitúa en el orden administrativo como permite el art. 7 de

la Ley de Contratos del Estado (RCL 1965, 771, 1026 y NDL

7365), por razón de su finalidad expresada, del compromiso del

Ayuntamiento de correr con los gastos de urbanización, de su cuantía y de

las demás circunstancias y características de la compraventa, que parecen

requerir, en su conjunto, la especial tutela del interés público para el

desarrollo del contrato y porque, además, dicha finalidad de la

compraventa se enmarca dentro de las competencias municipales, por lo

que la indiscutible naturaleza administrativa del contrato en cuestión

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impone la consecuencia de que el conocimiento del litigio corresponde a esta

Jurisdicción Contencioso-Administrativa?.

Por su parte, el Consejo de Estado, haciéndose eco de la doctrina

jurisprudencial referida, acoge el criterio finalista para discernir sobre la

naturaleza administrativa o privada de los contratos a celebrar por la

Administración, sosteniendo en su Dictamen 1100/1995, de 11 de

octubre, referente a la resolución de un contrato de adjudicación y

enajenación de parcelas para ser destinadas exclusivamente a la

construcción de viviendas de protección oficial, que ?el carácter

administrativo o civil, por ende, de un contrato sólo puede inferirse de un

análisis sustantivo del mismo, sin que sean a veces determinantes las

declaraciones de sometimiento a un determinado régimen jurídico o a un

determinado orden jurisdiccional. Esta cualificación sustantiva o material

del contrato dependerá fundamentalmente, de su contenido y finalidad

(Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo y de 26 de noviembre

de 1985), para terminar concluyendo que ?aun cuando el contrato de

compraventa de inmuebles es un contrato de raíz civil, de acuerdo con los

artículos 4.3 de la Ley de Contratos del Estado y 8 del Reglamento

General de Contratación -abstracción hecha de los actos administrativos

preparatorios, separables del resto-, es posible que, cuando la causa del

vínculo contractual esté ligada al desenvolvimiento regular de un servicio

público o cuando su objeto haga precisa la tutela del interés público

(artículos 4.2 de la Ley de Contratos del Estado y 7 del Reglamento

General de Contratación) como es una actividad de promoción de

viviendas de protección oficial o de precio tasado, el contrato podrá tener

naturaleza jurídico-administrativa; solución ésta, por otra parte,

concordante con el criterio sustentado en el dictamen nº 266/95, de 9 de

marzo de 1995, en asunto análogo?.

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Asimismo, en el posterior Dictamen 2354/2004, de 2 de diciembre, el

Alto Órgano Consultivo dictaminó que el contrato para la segregación y

enajenación de una parcela de terrenos para uso sanitario ?a la luz de la

legislación de contratos de las Administraciones Públicas y de la doctrina

jurisprudencial aplicable, debe considerarse en buena lógica que dicho

contrato tiene naturaleza administrativa (artículo 5.1.b) del texto

refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). Y

es que cabe apreciar, a juicio del Consejo de Estado, que el contrato de

compraventa de que ahora se trata tiene por causa de su celebración un fin

público, como elemento esencial, tal cual es la satisfacción del interés

público, representado por el establecimiento de un centro sanitario en el

solar objeto de cesión. En otros términos, no se trata de un contrato que

tiene por objeto la mera enajenación de un bien inmueble de titularidad

pública, sino que dicho bien se transmite con una finalidad ulterior, que

trasciende los efectos propiamente traslativos del dominio, de construir una

clínica médico-quirúrgica, siendo este fin de interés público la causa del

contrato?>>.

En aplicación de la línea argumentativa expuesta cabe afirmar la

naturaleza administrativa del contrato que nos ocupa. El mismo, como se

establece en la cláusula 1ª de los Pliegos que han de regir la contratación,

tiene por objeto ?la constitución de un derecho de superficie sobre la

Parcela aaa del Plan 4-bis ?Residencial Este? para la construcción de un

edificio público de equipamiento para residencia transitoria de jóvenes y

personas con cargas familiares en régimen de arrendamiento, locales

comerciales, locales de equipamiento público y plazas de aparcamiento y

posterior transmisión del derecho de superficie, en su caso, en los términos

previstos en los presentes Pliegos?.

De acuerdo con lo establecido en el párrafo segundo de la cláusula 1ª del

Pliego de Prescripciones Técnicas ?La parcela tiene la calificación

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jurídica de bien patrimonial del Ayuntamiento de Parla y se encuentra

dentro de las parcelas designadas para tal fin en el Segundo Plan Especial

para la implantación de edificios públicos de equipamiento para residencia

transitoria para jóvenes y personas mayores en parcelas de equipamiento

público aprobado definitivamente por acuerdo del Ayuntamiento Pleno de

18 de marzo de 2005?, por lo que goza de la consideración de patrimonio

público del suelo de conformidad con lo previsto en el artículo 174.1.c) de

la Ley 9/2001, de 17 de diciembre, del Suelo de Madrid (LSM) y como

tal se encuentra sometida a lo dispuesto en el artículo 178 de la misma

Ley, conforme al cual, en lo que aquí interesa: ?1. Los bienes de los

patrimonios públicos de suelo, así como los restantes bienes de la

Comunidad de Madrid y de los municipios clasificados como suelo urbano

y urbanizable pueden ser: a) Enajenados mediante concurso por el

procedimiento abierto o restringido, en la forma prevista en la legislación

reguladora de los contratos de las Administraciones públicas. El precio a

satisfacer por el adjudicatario no podrá ser el único criterio determinante

de la adjudicación, ni éste podrá ser inferior al valor que corresponda al

bien conforme a la legislación general aplicable. (?) c) Adjudicados, por

el precio fijado al efecto, o, en su caso, cedidos gratuitamente, en uno y

otro caso por concurso, a entidades cooperativas o de carácter benéfico o

social sin ánimo de lucro para la construcción de viviendas sujetas a

cualquier régimen de protección pública o de integración social. (?)

Los bienes integrantes del Patrimonio Municipal del Suelo habrán de

destinarse obligatoriamente, una vez incorporados al proceso urbanizador o

edificatorio, a cualquiera de los fines que señala el artículo 176 de la misma

Ley, entre los que se encuentran los de:

- ?a) Construcción, rehabilitación o mejora de viviendas sujetas a

algún régimen de protección pública o de integración social, en el marco

de las políticas o programas establecidos por las Administraciones Públicas.

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- c) Actuaciones públicas para la obtención de terrenos y ejecución, en

su caso, de las redes de infraestructuras, equipamientos y servicios

públicos.?

En el caso examinado, el adjudicatario, como se deriva de la escritura de

constitución del derecho de superficie, asume el compromiso de destinar la

parcela a la construcción de edificios destinados a residencia transitoria de

jóvenes y personas con cargas familiares, así se infiere del otorgamiento 1º

de la escritura y de la cláusula 6ª del Pliego de Prescripciones Técnicas

De lo anterior resulta que no estamos ante una simple traslación de un

derecho real del Ayuntamiento que culmina con la traslación del derecho

de superficie a la entidad adjudicataria -que encajaría en la categoría de

contrato privado al que se refiere el artículo 5.3 del TRLCAP-, sino que

dicho acto se vincula a una finalidad pública concreta que aparece

claramente perfilada en los Pliegos y en la escritura de constitución del

derecho de superficie -la construcción de las viviendas de alquiler para

jóvenes y personas con cargas familiares- hasta el punto que la constitución

del derecho de superficie depende del cumplimiento de tal finalidad, pues

aquélla puede quedar resuelta por el incumplimiento del destino al que se

vincula la constitución del citado derecho, según el otorgamiento 6º de la

escritura, lo que conduce a insertarlo en la categoría de contrato

administrativo especial prevista en el artículo 5.2.b) del mismo cuerpo

legal.

Del mismo modo y para asegurar el cumplimiento de la correcta

ejecución del contrato y de las obligaciones de él derivadas se prevé la

constitución, por parte del adjudicatario, de una g arantía definitiva

(Cláusula 4ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares) que mal

se cohonesta con la consideración del contrato como un mero acto

traslativo de derechos.

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De todo este clausulado se desprende que en este contrato no hay una

posición de igualdad entre las partes como corresponde a los contratos de

naturaleza privada, sino que la Administración actúa con el imperio propio

de su condición pública, en la satisfacción de una finalidad de la misma

índole, consistente en la promoción de la vivienda y facilitar su acceso a

ella, lo que nos ubica de lleno en el ámbito de las competencias municipales

previstas en el artículo 25.2, apartados d) y k) de la Ley 7/1985, de 2 de

abril, de Bases de Régimen Local; todo lo cual conduce a la calificación del

contrato como administrativo especial.

De esta calificación resulta el régimen jurídico aplicable al contrato, que

viene constituido, según se establece en el artículo 7.1 del TRLCAP por

sus propias normas con carácter preferente, por la normativa de

contratación administrativa, supletoriamente por las restantes normas de

derecho administrativo y, en su defecto, se aplican las normas de derecho

privado.

TERCERA.- En materia de procedimiento, la resolución de contratos

administrativos exige atenerse a lo previsto en los artículos 59 y 112 del

TRLCAP, el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas (RGCAP) y, tratándose de

entidades locales, el artículo 114 del Texto Refundido de las Disposiciones

Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real

Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRRL).

De la citada normativa resulta, aparte de la necesidad de emisión de

Dictamen de este Consejo Consultivo, la ineludible necesidad de dar

audiencia al contratista (cfr. artículos 54.3 y 59.1 del TRLCAP, 109.1.a)

del RGLCAP y 114.2 del TRRL) y al avalista si la resolución del contrato

lleva aparejada la incautación de la garantía por parte del Administración

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como sucedería en este caso en que se pretende la resolución del contrato

por incumplimiento imputable al contratista.

La exigencia de audiencia al avalista deriva, primeramente, del artículo

46.2 del TRLCAP, inserto en el Libro Primero de la Ley y, por tanto,

aplicable a todos los contratos de las Administraciones Públicas, conforme

al cual ?el avalista o asegurador será considerado parte interesada en los

procedimientos que afecten a la garantía prestada en los términos previstos

en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común? y como tal parte interesada tiene

derecho a audiencia en aplicación de lo previsto en el artículo 84 de esta

última norma. Por su parte, el artículo 109.1.b) del RGCAP prevé

expresamente la audiencia al avalista cuando se propone la incautación de

la garantía.

En el caso que nos ocupa no consta que se haya observado el trámite de

audiencia para ambas entidades, constando la formulación de alegaciones

sólo por parte del contratista, pero no del avalista y adoleciendo el

expediente remitido a este Consejo Consultivo de documento que acredite

la recepción por parte del avalista de notificación de la iniciación del

expediente de resolución del contrato y del otorgamiento de plazo para

formular alegaciones.

En el ámbito local, se preceptúan como necesarios, asimismo, para la

resolución del contrato los informes de la Secretaría y de la Intervención de

la Corporación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 114.3 del TRRL.

En el caso examinado no existe ninguna constancia de que se haya n

emitido estos informes, lo que hace incurrir al procedimiento en un vicio de

anulabilidad por mor de lo dispuesto en el artículo 63.1 de la Ley

30/1992, susceptible de subsanación.

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CUARTA.- Antes de examinar las concretas causas de resolución que

invoca el Ayuntamiento, es preciso tratar del plazo para la resolución del

procedimiento.

Respecto al plazo en que la Administración tiene que resolver los

expedientes de resolución de contratos, ya recogimos en nuestros

Dictámenes 270/09 de 20 de mayo, 370/09 de 17 de junio y 447/09 de

16 de septiembre lo siguiente: ?Por lo que se refiere al plazo para resolver

el expediente de resolución de contrato, ni el TRLCAP ni el RGCAP

establecen nada al respecto. Tanto el Consejo de Estado (dictámenes nº

1255/2006 y 692/2006) como la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa (informe 16/2000, de 16 de abril) consideran que no

ha lugar a aplicar supletoriamente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento

Administrativo Común (LRJ-PAC), por ser un procedimiento especial

en materia de contratación en donde no se ejercitan potestades

administrativas ni de intervención como de forma expresa se recoge en el

artículo 44.2 de la LRJ-PAC. Ello no obstante, el Tribunal Supremo,

en sentencias de 2 de octubre de 2007 (RJ 2007/7035) y de 13 de

marzo de 2008 (RJ 2008/1379) ha declarado la aplicación supletoria

de la LRJ-PAC de conformidad con lo dispuesto en la Disposición

Adicional Séptima del TRLCAP, de forma que si no se resuelve en un

plazo de tres meses habiéndose iniciado de oficio, se entiende caducado ex

artículo 44.2 de la LRJ-PAC.

Dispone la Sentencia de 13 de marzo de 2008, anteriormente citada,

sobre la aplicación supletoria de la LRJ-PAC:

«Se cumplen con toda evidencia los requisitos que a primera vista, desde

la sola literalidad de las normas, son necesarios para poder aplicar con

carácter supletorio a los procedimientos de resolución de contratos las de la

Ley 30/1992 referidas a la caducidad de los procedimientos. No es sólo

18

que la Disposición adicional séptima de la Ley 13/1995, cuyo epígrafe

era el de "Normas de procedimiento", ordenara que a los "procedimientos

en materia de contratación administrativa" se les aplicara supletoriamente

esa Ley 30/1992 (aplicación supletoria ordenada luego, reiterada, en la

Disposición adicional séptima del Texto Refundido de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto

Legislativo 2/2000, de 16 de junio; y también en la Disposición final

octava, número 1, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos

del Sector Público). Es, además, que la Ley 30/1992 regula los efectos

de la inactividad en los procedimientos iniciados de oficio con vocación de

generalidad, de aplicación en principio a todos ellos; y que con igual

vocación dispone que la consecuencia ligada a esa inactividad en los

procedimientos susceptibles de producir efectos desfavorables es la de que "se

producirá la caducidad". Y es, en fin, que las normas que la Sala de

instancia aplicó, las mismas que se consideran infringidas en el motivo de

casación y las otras que en éste se citan al transcribir aquellos Dictámenes,

nada disponían en ningún sentido al regular el procedimiento de

resolución de los contratos administrativos sobre los efectos que hubieran de

ligarse a la inactividad o falta de resolución expresa y notificación de la

misma dentro del plazo máximo para hacerlo; bastando para percibirlo

con la sola lectura de los artículos 60 y 113 de la Ley 13/1995, 26 del

Real Decreto 390/1996 y 274 del Reglamento General de Contratación

del Estado del año 1975 (éste seguramente citado por error); o la del

último párrafo del artículo 157 de este último; o, después, la del artículo

109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de

12 de octubre».

En segundo lugar, no existe incompatibilidad de la caducidad con los

principios de la contratación pública, ya que:

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«Aquella idea deslizada en el motivo de casación y no desarrollada,

referida a una hipotética incompatibilidad entre la caducidad del

procedimiento prevista en la Ley 30/1992 y los principios generales que

inspiran la materia de la contratación administrativa, no se percibe en lo

que ahora nos importa, esto es, en lo que hace a los procedimientos de

resolución de dichos contratos y menos aún, en los que la causa de

resolución sea, como en el caso de autos, la de la imputación al contratista

de un incumplimiento culpable. La previsión de la caducidad del

procedimiento persigue evitar situaciones de incertidumbre jurídica que se

prolonguen injustificadamente en el tiempo; prolongación nada deseada,

sino todo lo contrario, en el seno de una relación contractual cuando una

de las partes pretende poner fin a ella, extinguiéndola anticipadamente; y

menos deseada, aún, cuando el origen de esa pretensión es una causa,

como aquélla, que no aboca sin más a la resolución, sino que se traduce en

una facultad de opción de la Administración entre forzar el cumplimiento

estricto de lo pactado o acordar la resolución. En la misma línea, tampoco

habla a favor de aquella incompatibilidad la norma según la cual "todos

los trámites e informes preceptivos de los expedientes de resolución de los

contratos se considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para su

despacho por el órgano correspondiente", que recogió el inciso final del

último párrafo del artículo 157 del Reglamento de 1975 y luego el

artículo 109.2 del Reglamento de 2001. A su vez, la mayor o menor

complejidad de un tipo concreto de procedimientos no demanda de suyo la

exclusión del instituto de la caducidad, sino la fijación en la norma

oportuna (artículo 42.2 de la Ley 30/1992) del plazo máximo,

adecuado a aquella complejidad, en que haya de notificarse la resolución

expresa que ponga fin a ese tipo de procedimientos».

Este último criterio viene avalado -a decir de esta STS- por la

anterior sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2004 (RJ

2004, 7113), que desestimó similar argumento, razonando que «sin

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discutir el marco contractual en el que se adopta la resolución

1477/1994, lo cierto es que nos encontramos ante una actuación

administrativa que debe expresarse a través de las formas legalmente

previstas, esto es, las que prevé la Ley 30/1992. No cabe otra solución

pues el sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho

exigida por la Constitución hace que, tanto en lo que se refiere al

procedimiento como en lo relativo al contenido de sus decisiones, se sujete a

las prescripciones legales: a las relativas a los contratos y a las relativas al

propio procedimiento».

Aplicando las anteriores consideraciones al caso sometido a Dictamen, la

consecuencia que se desprende es la de que el mismo está caducado. Si se

tiene en cuenta que el acuerdo por el que se inicia el expediente de

resolución data del 6 de febrero de 2009, debería haber concluido antes del

9 de mayo de 2009, y, sin embargo, no se solicita Dictamen a este Consejo

Consultivo hasta el 17 de julio de 2009, en el que el Alcalde firma el

oportuno escrito de solicitud, que tiene entrada en la Consejería d e

Presidencia, Justicia e Interior el 23 de julio siguiente. Ello no obstante, la

caducidad del presente expediente no impide la iniciación de uno nuevo,

caso de existir causa legal para ello.

QUINTA.- Entrando ya en el fondo del asunto corresponde

pronunciarnos sobre la procedencia o no de resolver el contrato. Pretende el

Ayuntamiento la resolución al amparo de la cláusula 8ª del PCAP : ?las

causas de resolución del contrato serán las señaladas en este Pliego y las

previstas en los artículos 54.3, 95, 96, 111 y 112 del TRLCAP, con

los efectos señalados en el artículo 113 y en los artículos 111 a 113 del

Real Decreto 1098/2001?.

La causa de resolución que fundamenta el inicio del expediente es la

recogida en la estipulación 6ª de la escritura pública de constitución del

derecho de superficie de 23 de marzo de 2006: ?La falta de cumplimiento

21

de las obligaciones que conlleva la presente escritura, para la sociedad

adjudicataria y determinadas en el Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares y en la oferta realizada por esta sociedad al Ayuntamiento,

dará lugar a su resolución conforme a lo establecido en la 19ª.- Resolución del contrato y extinción del derecho de superficie>> del

citado Pliego de Cláusulas Administrativas que incorporo a la presente?.

Por su parte, la cláusula 19ª del Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares establece en su apartado 2 que ?Serán causas de resolución del

contrato, y por ende, de extinción del derecho de superficie las siguientes,

que tendrán la consideración de condiciones resolutorias expresas: (?)

b) El incumplimiento de los plazos para solicitar las licencias y para

finalizar la construcción.

e) Las causas generales de resolución de los contratos administrativos

establecidas en los artículos 8 y 111 del Texto Refundido de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas, en cuanto sean aplicables al

contrato.

f) El incumplimiento por el superficiario del resto de obligaciones

contractuales.?

El apartado 3 de la misma cláusula 19ª establece que las causas de

resolución previstas en las letras b) y e) darán lugar ?a la extinción del

derecho de superficie, con reversión de la parcela y de todo lo edificado

hasta el momento. Asimismo, se incautará la garantía definitiva sin

perjuicio de los daños y perjuicios (?) Si el adjudicatario incumpliera

las obligaciones que asume por este contrato el Ayuntamiento estará

facultado para exigir el cumplimiento o declarar la resolución del

contrato, con incautación de la garantía definitiva, sin prejuicio de los

daños y perjuicios, revirtiendo al Ayuntamiento el derecho de superficie

con la totalidad de lo edificado hasta el momento. En este supuesto, los

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servicios técnicos municipales valorarán lo edificado hasta la fecha de la

resolución, siendo satisfecha la cantidad que resulte por el Ayuntamiento

al superficiario en el plazo máximo de tres meses a contar desde la fecha

de la resolución, sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios

que pueda corresponder a favor del Ayuntamiento?.

Atendiendo a lo dispuesto en la cláusula 7ª del Pliego de Prescripciones

Técnicas el plazo para la presentación de los proyectos de ejecución,

obtención de la licencia urbanística de construcción y terminación de las

obras de construcción de la edificación era de diecisiete meses como

máximo desde la aprobación de los proyectos básicos.

Según el informe de la Técnica de Contratación que obra en el

expediente, el proyecto básico se aprobó el 30 de diciembre de 2005, por

lo que el plazo para la realización de tales actuaciones concluyó el 30 de

mayo de 2007. Consta en el expediente que el 26 de febrero de 2008 se

apercibió a la adjudicataria para que presentara los documentos oportunos,

advirtiéndole que, de no hacerlo, se procedería a la caducidad del

expediente, en aplicación del artículo 92 de la Ley 30/1992 (LRJ-PAC)

y, en efecto, el 2 de julio de 2008 el Concejal Delegado del Área de

Presidencia, Patrimonio, Hacienda, Urbanismo y Actividades expidió

Decreto de caducidad del expediente de licencia de obra.

Hemos de considerar que existe incumpli miento por parte del

contratista dado que el plazo previsto para la presentación de los proyectos

de ejecución, obtención de la licencia urbanística de construcción y

terminación de las obras de construcción de la edificación había sido

excedido sobradamente cuando se inició el expediente de resolución del

contrato. Este extremo, por otro lado, no es negado por la adjudicataria,

que en su escrito de alegaciones no niega el incumplimiento de los plazos,

sino que se limita a responsabilizar de ello a un tercero, en este caso los

Arquitectos ganadores del ?concurso de ideas?, insistiendo en el hecho de

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que fueron impuestos por el Ayuntamiento por lo que su incumplimiento

no es culposo y, por ende, no procede incautación de la garantía.

Aunque la responsabilidad en el retraso a causa de unos presuntos

incumplimientos por los Arquitectos ganadores del ?concurso de ideas?

está lejos de haber sido acreditada por el adjudicatario en las alegaciones

formuladas, ya que se trata de un extremo discutido por los citados

Arquitectos cuya versión es apoyada por la documentación aportada al

expediente, en particular por los documentos procedentes del COAM.

Por otra parte, si bien, c iertamente, la cláusula 3ª del Pliego de

Prescripciones Técnicas obliga al adjudicatario a contratar a los

Arquitectos ganadores del ?concurso de ideas? para la elaboración del

proyecto básico, del proyecto definitivo y del cincuenta por ciento de la

dirección de obra, no es menos cierto que el propio Pliego de

Prescripciones Técnicas en su cláusula tercera prevé que las discrepancias

que, de conformidad con la versión dada por el contratista en sus

alegaciones se produjeron, se someterían al criterio del Jurado del

?concurso de ideas? y a la Mesa de Contratación del concurso de

adjudicación o, incluso, a la mediación del COAM. Por ello, no habiendo

seguido este procedimiento para resolver sus controversias con los

Arquitectos ganadores de ?concurso de ideas?, no resulta admisible que

ahora el contratista se ampare en dichas discrepancias para excusar su

propia responsabilidad en el incumplimiento contractual en el que

indudablemente ha incurrido y ante el cual este Consejo Consultivo

considera que procede la aplicación del artículo 113.4 del TRLCAP:

?Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista

le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la

Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del

importe de la garantía incautada?, así como de la cláusula 19ª.3 del

Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que prevé, además de la

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incautación de la garantía y de la indemnización de daños y perjuicios, la

extinción del derecho de superficie con reversión de la parcela al

Ayuntamiento.

En mérito a lo expuesto este Consejo Consultivo extrae la siguiente

CONCLUSIÓN

El expediente para la resolución del contrato está caducado, en virtud de

las razones expuestas en la consideración jurídica cuarta, sin perjuicio de la

posibilidad de que el Ayuntamiento de Parla, si lo estima oportuno, pueda

proceder a la incoación de un nuevo expediente atendiendo a lo expuesto

en la consideración jurídica quinta.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 7 de octubre de 2009