Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0427/11 del 20 de julio del 2011

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 20 de julio de 2011 sobre la consulta formulada por el Consejero de Sanidad, en el asunto promovido por R.M.R, J.M.R., J.A.M.R, S.M.R. y P.M.R., V.S.M. y J.R.P., en nombre y representación de J.M.M.R, por presunto error quirúrgico y falta de información, en la asistencia sanitaria prestada a éste último en el Hospital Gregorio Marañón.

Tesauro: Consentimiento informado por representación

Consentimiento informado

Antijuridicidad del daño

Antijuridicidad del daño. Inexistencia

Contestacion

1

Dictamen nº: 427/11

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 20.07.11

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 20 de

julio de 2011 sobre la consulta formulada por el Sr. Consejero de Sanidad,

al amparo del artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora 6/2.007, de 21 de

diciembre, en el asunto promovido por R.M.R, J.M.R., J.A.M.R, S.M.R. y

P.M.R., V.S.M. y J.R.P., en adelante, ?los reclamantes?, en nombre y

representación de J.M.M.R, por presunto error quirúrgico y falta de

información, en la asistencia sanitaria prestada a éste último en el Hospital

Gregorio Marañón.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 4 de junio de 2008, los reclamantes presentaron

escrito, en el que solicitaron una indemnización por los daños y perjuicios

ocasionados, a su juicio, por una deficiente asistencia sanitaria dispensada a

su hermano e hijo, respectivamente, por parte del Hospital Universitario

Gregorio Marañón, donde estuvo ingresado desde el 21 de agosto de 2007

hasta el 5 de marzo de 2008 en que falleció, al entender que su

fallecimiento fue consecuencia de la mala praxis médica en la intervención

quirúrgica de reducción de estómago a la que fue sometido, la cual

consideran que fue in necesaria y que se practicó sin el debido

consentimiento informado, por cuanto el paciente padecía un retraso

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mental y no estaba capacitado para autorizar la intervención, sin que los

familiares fuesen informados de la misma y de sus posibles riesgos.

Posteriormente, el 4 de marzo de 2009, se formuló formalmente nuevo

escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial con asistencia de

letrado que, unido a lo anterior, y en similares términos, exponen, en

síntesis, que:

1) El paciente, con una patología de rodilla, fue intervenido de una

gastrectomía tubular laparoscópica sin padecer ya obesidad mórbida (para

los reclamantes no venía indicada la intervención ba riátrica sino la

colocación de banda gástrica).

2) Por su patología mental no se encontraba capacitado para firmar el

consentimiento informado que se le puso a firma.

3) Tras un mal postoperatorio hubo de ser reintervenido de dehiscencia

de suturas y fuga anastomótica por no utilizar la técnica quirúrgica más

adecuada.

4) Posteriormente padeció una tercera intervención, se vio afectado por

varias bacterias hospitalarias, y finalmente falleció a consecuencia de un

cuadro de sepsis abdominal y fallo multiorgánico, resultado

desproporcionado.

5) Jamás fue intervenido de rodilla, motivo del ingreso.

Los reclamantes cuantifican el importe de la reclamación en 320.000

euros.

Los hechos derivados del expediente administrativo son los siguientes:

El paciente, de 42 años en el momento de los hechos, con antecedentes

de obesidad mórbida, úlceras en miembros inferiores y osteomielitis de

tobillo izquierdo, celulitis de pierna, fracaso renal agudo asociado a

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administración de AINES, ulcus duodenal de la misma etiología,

hipertensión arterial, síndrome de apnea obstructiva del sueño, e

insuficiencia respiratoria global crónica, acude a urgencias del Hospital

Gregorio Marañón, el 21 de agosto de 2007, remitido por su endocrino,

por aumento de sus edemas en miembros inferi ores, de 4 meses de

evolución, más acentuados en los últimos quince días y hormigueos en los

miembros inferiores y superiores. Mantiene un peso de 140 kgs., según

refiere, desde hacía 25 años, con una altura de 162 cm. No ha hecho dieta

y su alimentación ha sido irregular. Queda ingresado en el Hospital

permaneciendo en él hasta el 5 de marzo de 2008, en que fallece.

A su ingreso la situación del paciente es grave, y así se le hace saber a la

familia. Presenta desaturación que mejora con ventilación asistida no

invasiva; la analítica muestra acidosis mixta (metabólica y respiratoria) con

ph de 7,16; hipoalbuminemia, deterioro de la función renal, e importantes

edemas con fórea hasta la raíz del muslo, alteraciones tróficas en relación

con insuficiencia venosa crónica.

En el Servicio de Endocrinología le plantearon el ingreso para cirugía

bariátrica. El paciente hace vida cama-sillón por el aumento del diámetro

de los miembros inferiores y aumento de la disnea, y su proceso renal

progresivo hace inminente la necesidad de diálisis. Se plantea la posibilidad

de colocación de un balón intragástrico, mientras se corrigen sus otros

problemas, para posteriormente hacer cirugía bariátrica. En septiembre de

2007 se inicia nutrición enteral, suspendiéndose la alimentación oral (folio

958) hasta diciembre, en que se reanuda. A fecha 29 de octubre se había

conseguido disminuir el peso hasta llegar a los 104 kg (folio 971) y en

enero de 2008 se había estabilizado en 92 kg (folio 978).

Es valorado por el servicio de Nefrología, que diagnostica insuficiencia

renal severa y crónica e insuficiencia respiratoria severa. El 3 de septiembre

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se le realiza implantación de catéter perm-cath y posteriormente se inicia

hemodiálisis.

Se realiza también interconsulta a Traumatología donde, tras hacerle una

Tomografía Computarizada (TC) de extremidades inferiores el 14 de

noviembre de 2007, por luxación de la rótula derecha, se observa atrofia

muscular en ambas pantorrillas, con adelgazamiento e infiltración de grasa

en planos musculares, derrame articular con un quiste de Backer en rodilla

derecha, cambios artrósicos en el compartimento femoropatelar izquierda, y

tornillos en platillo tibial en relación con una osteotomía tibial valguizante.

Se presenta el caso en sesión clínica de traumatología y se descarta por el

momento la intervención quirúrgica de la luxación de rodilla por escasos

beneficios, dada la poca masa muscular que tiene el paciente, y se decide

dar prioridad a la cirugía bariátrica (folio 1314). El 22 de noviembre

comienza rehabilitación para fortalecer la masa muscular e iniciar la

deambulación (folio 951).

En el mes de noviembre de 2007 el paciente ha perdido 50 Kgs., pero

sigue presentando imposibilidad para la deambulación, insuficiencia

respiratoria e insuficiencia renal tratada con diálisis. A principios de

diciembre comienza a caminar.

En sesión conjunta de nutrición, nefrología y endocrinología, realizada

en diciembre de 2007, se considera la necesidad de realizar cirugía

bariátrica, ya que las posibilidades de que el paciente recupere peso son

muy elevadas. Se considera que se trata de un caso excepcional, pero que la

gastrectomía tubular puede aumentar las posibilidades de éxito (folio 979).

Previa firma del consentimiento informado por el paciente, el 11 de

enero de 2008 se realiza gastroplastia tubular. En la intervención se

comprueba la sutura con aire. En el posoperatorio presenta inestabilidad

hemodinámica, por lo que se realiza revisión mediante laparoscopia, el día

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12 de enero, que muestra una fuga de la línea de sutura, por lo que se

sutura y se realiza refuerzo de líneas de sutura.

En la exploración física del 24 de enero el abdomen está blando y

depresible, salvo induración alrededor de la laparotomía, no presenta signos

de peritonitis. Se produce sangrado a través de la mitad de la laparotomía.

Se retiran dos grapas y se comprueba que no existen dehiscencias de la

pared abdominal. Se llega al diagnóstico de hematoma de la herida

quirúrgica (folio 1382).

A partir del 30 de enero presenta fiebre, dolor abdominal y malestar

general, así como vómitos con restos hemáticos. El 1 de febrero se realiza

TAC abdominal, apreciándose fuga a nivel de la herida de la gastroplastia,

sin líquido libre. Debido a la estabilidad del paciente y la mejora de la

clínica, se decide actitud expectante (folios 1356 y 1357).

El 4 de febrero de 2008 el paciente presenta exudado fecaloide a través

de la herida, y la analítica realizada 24 horas antes mostraba leucocitosis en

aumento con desviación a la izquierda (llegando a 25000) con una acidosis

importante (ph 7,22). Se objetiva salida de azul de metileno a los pocos

segundos de la ingesta, por la herida quirúrgica, por lo que se decide

cirugía urgente (folios 1358 y 1359), para desconexión y yeyunostomía de

alimentación. Se coloca sonda Foley en el extremo proximal y se hace

abundante lavado con suero fisiológico.

En el posoperatorio inmediato presenta hipotensión, taquicardia y

dificultad para la ventilación mecánica por lo que se le conecta a

ventilación controlada. Se le realiza radiografía de tórax el 5 de febrero, que

muestra infiltrado bilateral y cardiomegalia. Para el control del dolor se le

pauta cloruro mórfico.

El 8 de febrero se observa salida de material fecaloide por el drenaje.

Dada la situación clínica del paciente, que se mantiene

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hemodinámicamente estable y afebril en las últimas 48 horas, se suspende

la nutrición enteral.

El 21 de febrero se realiza un tránsito intestinal a través de la

yeyunostomía y no se observa fuga (folio 1429). Al día siguiente se realiza

fibrobroncoscopia, aspirándose secreciones del árbol branquial izquierdo.

La radiografía de tórax realizada tras la fribroboncoscopia muestra el

pulmón izquierdo más aireado, pero el día 24 de febrero la radiografía

muestra atelectasia completa del pulmón izquierdo, que requirió

fibrobroncoscopia para aspiración de secreciones, con escaso resultado. Este

cuadro reapareció en varias ocasiones. Necesitó ventilación mecánica desde

el día 24 de febrero de 2008.

Ingresa en reanimación el 21 de febrero por sepsis intraabdominal por

proteus cándida y enterococo, que fue tratada con Caspofungina y

Carbenicilina. Los hemocultivos fueron positivos a Staphylococcus

epidermis MR, con cultivos diferenciales que sugieren su origen en el

catéter perm-a-cath. Se instaura tratamiento con Vancomicina (folios 1730

a 1732.

El 25 de febrero, al vaciar el manguito del tubo orotraqueal sale sangre

roja por la boca, posiblemente procedente del esófago (folio 1722) ; se

decide revisión quirúrgica en la que se encuentra el estómago abierto, por

lo que se realiza desconexión, cierre duodenal, resección del cuerpo medio

del tubo gástrico y cierre proximal sobre sonda de Foley; se realiza un

cierre temporal con técnica de sándwich sobre Jackson-Pratt (folio 1472).

Se informa a la familia de su situación crítica.

Continúa sangrando, por lo que el 26 de febrero de 2008 se interviene

de nuevo para realizar revisión de hemostasia más Packing, y abundantes

lavados con suero (folio 1473) . Dos días después se retira el Packing,

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observándose escaso sangrado y se realiza gastroyeyunostomía, dejando un

canal alimentario corto (folio 1474).

Se produce shock séptico que requirió tratamiento habitual con

vasopresores, antibióticos, corticoides etc. Se pudo retirar el soporte

vasoactivo el día 1 de marzo de 2008, pero tuvo que reiniciarse 24 horas

más tarde. La situación del paciente se fue deteriorando progresivamente

desde el punto de vista hemodinámico, sin respuesta al tratamiento,

falleciendo el 5 de marzo de 2008.

En el informe de alta por éxitus se indican como diagnósticos: ?po de

cirugía bariátrica, shock séptico secundario a sepsis abdominal, disfunción

multiorgánica, éxitus, los previos? (folio 61).

SEGUNDO.- Por dichos hechos se ha instruido el procedimiento de

responsabilidad patrimonial de conformidad con lo dispuesto en el artículo

142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las

Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(LRJ-PAC), y por el Real Decreto 429/ 1993, de 26 de marzo, por el que

se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones

Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Se han practicado requerimientos de fechas 9 de agosto y 19 de

diciembre a fin de acreditar la relación de parentesco.

De conformidad con el artículo 10.1 del precitado reglamento, el órgano

de instrucción ha solicitado informe a los servicios cuyo funcionamiento

presuntamente han ocasionado la lesión indemnizable.

Se ha emitido informe por el Responsable de la Sección de Cirugía de

Urgencias, de fecha 4 de mayo de 2009, en el que se señala que: ?El

paciente entendía perfectamente la indicación y el motivo de la

intervención quirúrgica de su obesidad mórbida, habiendo sido informado

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de la misma en repetidas ocasiones por la Unidad de Nutrición (?), y

por mí mismo, firmando el consentimiento informado sin ningún

problema.

Se eligió la gastrectomía tubular laparoscópica por ser una intervención

de menor riesgo que el bypass gástrico, a pesar de lo cual presentó una

fuga de la línea de grapas del stapler que motivó 3 reintervenciones. En

todo momento estuvo intensa y perfectamente atendido e informado del

curso de su proceso postoperatorio, al igual que sus familiares, y en todo

momento se hizo todo lo posible por solucionar los problemas que fueron

surgiendo, falleciendo desgraciadamente de un cuadro de fracaso

multiorgánico al que contribuyó, de manera decisiva, su insuficiencia

renal previa dependiente de diálisis cada 48 horas?.

El Médico Adjunto de la Unidad de Nutrición Clínica y Dietética emite

informe el 18 de noviembre de 2009, remitiéndose a uno anterior de fecha

23 de abril de 2008, en el declara que ?Valoré por primera vez al

paciente el día 4 de Septiembre de 2007, a petición del Servicio de

Endocrinología.

Se trataba de un paciente de 42 años de edad con antecedentes de HT

A, obesidad mórbida, varios ingresos hospitalarios por sepsis,

insuficiencia renal, ingreso en UCI, Síndrome de Apnea obstructiva del

sueño, según consta en la historia clínica.

El paciente había ingresado en el Hospital en Agosto de 2007 por

presentar deterioro de su situación clínica, insuficiencia respiratoria

grave, edemas en miembros inferiores. Insuficiencia renal con necesidad

de hemodiálisis.

Al interrogatorio, refería mantener un peso en tomo a los 140 kg.

desde hacía años. En los últimos meses presentaba una importante

limitación en su movilidad.

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El paciente presentaba una obesidad grave, con imposibilidad para

levantarse de la cama. Existían signos de linfedema crónico en miembros

inferiores y edema de pared abdominal, por 10 que es muy probable que

parte del peso del paciente correspondiera a aumento del agua corporal

total.

En un primer momento, no fue posible pesar o tallar al paciente, no

porque no existiera un peso en el hospital, como señala la familia, sino

porque las circunstancias del paciente no lo permitían. Este hospital

dispone de varias básculas, además de las convencionales, para pesar a

pacientes: básculas de silla, báscula que permite pesar silla de ruedas y una

báscula especial para obesos mórbidos, con una amplia base de

sustentación. La imposibilidad del paciente para moverse, sentarse en silla

de ruedas etc. impedía utilizarlas. Tampoco se pudo pesar en básculagrúa

, ya que el peso superaba el máximo del dispositivo. Estas básculas

pudieron utilizarse posteriormente.

Los datos analíticos revelaron un descenso de las proteínas viscerales con

albúmina de 1,3 g/dl y descenso de ácido fólico y vitamina B12?.

El Jefe de la Unidad de Obesidad, emitió informe, en fecha 25 de mayo

de 2009, señalando que la indicación de cirugía bariátrica se estableció en

base a los criterios aceptados en la comunidad científica y adjunta

Documento de Consenso sobre Cirugía Bariátrica, elaborado por la

Sociedad Española para el Estudio de la Obesidad (SEEDO) y la Sociedad

Española de Cirugía de la Obesidad (SECO), y documento de ésta última

sobre la gastrectomía tubular por laparoscópica, técnica que se consideró la

más adecuada para este caso.

Asimismo, la Inspección Sanitaria ha emitido informe en el que

concluye que: ?(...).

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Se trataba de un paciente de 42 años que había ingresado en

Septiembre de 2007 por presentar un deterioro de su situación clínica con

importante limitación de su movilidad por obesidad grave con

imposibilidad para levantarse de la cama. Presentaba además linfedema

crónico en miembros inferiores, insuficiencia renal que precisaba diálisis

entre otras patologías. Precisaba el paciente de una pérdida de peso

corporal suficiente y mantenida en el tiempo para mejorar su situación

clínica y su patología asociada. Se informó al paciente y sus familiares de

la situación clínica y el planteamiento terapéutico y estuvieron de acuerdo.

El tratamiento consistió en mantener al paciente con nutrición enteral,

llegándose a alcanzar un peso mínimo en tomo a los 92-95 Kg.,

disminuyendo el linfedema en miembros inferiores para posteriormente

realizar una gastrectomía tubular laparoscópica, intervención de menor

riesgo que el bypass gástrico, a pesar de lo cual presentó una fuga de la

línea de grapas que motivó varias reintervenciones y al final presentó un

cuadro de fracaso multiorgánico al que contribuyó decisivamente la

insuficiencia renal que padecía, por lo que falleció.

Se trataba por tanto de una intervención imprescindible para la

supervivencia del paciente pero que dada la patología que ya presentaba no

pudo sobrellevar.

7. CONCLUSIONES.

De la información recogida se deduce que la asistencia prestada al

paciente ha sido la correcta, habiéndose utilizado todos los medios de que se

dispone para solucionar sus patologías y estando el paciente conforme con

el tratamiento, aunque desgraciadamente el resultado final haya sido su

fallecimiento?.

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Tras la emisión de dichos informes se ha cumplimentado ,

adecuadamente, el trámite de audiencia, en fecha 16 de febrero de 2010,

sin que conste la presentación de alegación alguna por los reclamantes.

Una vez tramitado el procedimiento, se dictó propuesta de resolución

desestimatoria el 15 de diciembre de 2011.

TERCERO.- El Consejero de Sanidad, mediante Orden de 10 de junio

de 2011, que ha tenido entrada en el Registro del Consejo Consultivo el

17 de junio de 2011, formula preceptiva consulta a este Consejo

Consultivo por trámite ordinario, correspondiendo su estudio, por reparto

de asuntos, a la Sección VII, presidida por la Excma. Sra. Dña. Mª José

Campos Bucé que firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo

deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente de este

Consejo Consultivo, en su sesión de 20 de julio de 2011.

El escrito solicitando el informe preceptivo fue acompañado de la

documentación, sin foliar y desordenada.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- La solicitud de dictamen a este Consejo Consultivo

resulta preceptiva, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 13.1.f).1º de

la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de

la Comunidad de Madrid (en adelante LCC), por ser la cuantía de la

indemnización superior a quince mil euros, y se efectúa por el Consejero de

Sanidad, órgano legitimado para ello, de conformidad con lo dispuesto en el

12

artículo 14.1 de la citada Ley. Siendo preceptivo el dictamen, no tiene, sin

embargo, carácter vinculante (artículo 3.3 LCC).

El presente dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario

establecido en el artículo 16.1 LCC.

SEGUNDA.- Los reclamantes ostentan legitimación activa para

promover el procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del

artículo 139 LRJ-PAC, por ser los familiares del fallecido. La relación de

parentesco ha quedado acreditada, mediante la copia del libro de familia, en

relación a todos los reclamantes, excepto por lo que se refiere a V.S.M., que

no ha quedado probado el parentesco con el finado.

Por lo que se refiere a la legitimación pasiva corresponde a la

Comunidad de Madrid, al encontrarse el Hospital Gregorio Marañón, cuya

asistencia sanitaria se discute, integrado en la red sanitaria pública de la

Comunidad de Madrid.

Las reclamaciones de responsabilidad patrimonial tienen un plazo de

prescripción de un año, a tal efecto dispone el artículo 142.5 de la LRJPAC

?el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el

acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En

caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo

empezará a computarse desde la curación o determinación del alcance de

las secuelas?. En el caso objeto del presente dictamen el dies a quo para el

cómputo del plazo es la fecha del fallecimiento del paciente, el 5 de marzo

de 2008, por lo que habiéndose interpuesto la reclamación conjuntamente

por todos los reclamantes el 4 de marzo del año siguiente, ha de reputarse

interpuesta en plazo.

TERCERA.- El procedimiento administrativo aplicable en la

tramitación de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de Autonomía

13

de la Comunidad de Madrid, aprobado por la Ley Orgánica 3/1983, de 25

de febrero, y artículo 55 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, del

Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid, se contempla en

el Título X de la LRJ-PAC, artículos 139 y siguientes, desarrollado en el

Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en

Materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por el Real Decreto

429/1993, de 26 de marzo. Procedimiento de tramitación al que, en

virtud de la disposición adicional duodécima de la LRJ-PAC, en redacción

dada por las Ley 4/1999, de 13 de enero, y de la disposición adicional

primera del citado reglamento, están sujetos las Entidades Gestoras y

Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicas, así

como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional

de Salud.

El procedimiento se ha tramitado correctamente por el órgano de

instrucción, en cuanto ha solicitado los correspondientes informes a los

servicios intervinientes, habiendo sido adecuadamente cumplimentado.

Asimismo, se ha concedido trámite de audiencia, de conformidad con lo

establecido en el artículo 11 del mismo reglamento, sin que conste que se

hayan presentado alegaciones.

CUARTA.- Entrando en el análisis de los requisitos de la

responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas viene

establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de

nuestra Constitución, a cuyo tenor: "Los particulares, en los términos

establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión

que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,

siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios

públicos". La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la

actualidad en la LRJ-PAC y en el reglamento de desarrollo anteriormente

mencionado, disposiciones que en definitiva vienen a reproducir la

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normativa prevista en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación

Forzosa de 16 de diciembre de 1954, y artículo 40 de la Ley del Régimen

Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957. El

artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2, lo

siguiente:

"1º.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las

Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en

cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,

siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal de los servicios públicos.

2º.-En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable

económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de

personas".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido en numerosas

sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual

de la Administración. Entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de

26 de junio (recurso 4429/2004) y de 15 de enero de 2008 (recurso nº

8803/2003), los requisitos en cuestión son los siguientes:

1º) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente

e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) La antijuridicidad del daño o lesión, la calificación de este concepto

viene dada no tanto por ser contraria a derecho la conducta del autor como,

principalmente, porque la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico

de soportarlo, cuestión necesitada de ser precisada en cada caso concreto.

3º) Imputabilidad de la actividad dañosa a la Administración, requisito

especialmente contemplado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 10

de diciembre de 1982 y de 25 de febrero de 1981, que al examinar la

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posición de la Administración respecto a la producción del daño, se

refieren a la integración del agente en el marco de la organización

administrativa a la que pertenece.

4º) El nexo causal directo y exclusivo entre la actividad administrativa y

el resultado dañoso. El daño debe ser consecuencia exclusiva del

funcionamiento normal o anormal de un servicio público o actividad

administrativa, siendo ésta exclusividad esencial para apreciar la relación o

nexo causal directo o inmediato entre lesión patrimonial y el

funcionamiento.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad

patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la

misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el

proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del

resultado o lesión aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el

funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo

o dañoso producido.

QUINTA.- En el caso que nos ocupa está acreditado el fallecimiento de

una persona, mediante informe médico, que provoca un ?daño moral cuya

existencia no necesita prueba alguna y ha de presumirse como cierto?

(Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2004 ?recurso

7013/2000- y en similar sentido la Sentencia de 25 de julio de 2003 ?

recurso 1267/1999-) y que jurisprudencia consolidada ha admitido como

supuesto de lesión indemnizable (Sentencias del Tribunal Supremo de 27

de noviembre de 1993 -recurso 395/1993-, 19 de noviembre de 1994 ?

recurso 12968/1991- y 28 de febrero de 1995 -recurso 1902/1991-),

aunque de difícil valoración económica. No habiéndose reclamado ni

acreditado la dependencia económica de los reclamantes respecto del

finado, el daño se circunscribe al estrictamente moral.

16

En el ámbito sanitario la responsabilidad patrimonial presenta

singularidades por la propia naturaleza de ese servicio público,

introduciéndose por la doctrina el criterio de la lex artis como parámetro

de actuación de los profesionales sanitarios, siendo fundamental para

determinar la responsabilidad, exigiéndose para su existencia no sólo la

lesión, en el sentido de daño antijurídico, sino también la infracción de ese

criterio básico, siendo la obligación del profesional sanitario prestar la

debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo.

En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de

noviembre de 2000 (recurso nº 8252/2000), y de 23 de febrero de 2009

(Recurso nº 7840/2004) disponen que ?se trata, pues, de una obligación

de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que,

en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La

Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que

quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un

resultado dañoso. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su

salud (artículo 43, apartado 1, de la Constitución), esto es, a que se les

garantice la asistencia y las prestaciones precisas [artículos 1 y 6,

apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1,

letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social]

con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el

momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios (artículo

141, apartado 1, de la LRJ-PAC); nada más y nada menos?.

Esta misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 19 de

julio de 2004 (recurso nº 3354/2000), señala: "lo que viene diciendo la

jurisprudencia y de forma reiterada, es que la actividad sanitaria, tanto

pública como privada, no puede nunca garantizar que el resultado va a

ser el deseado, y que lo único que puede exigirse es que se actúe conforme

a lo que se llama lex artis".

17

Por su parte, las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de

2008 (Recurso nº 8803/2003) y de 20 de marzo de 2007 (Recurso nº

7915/2003) establecen que ?a la Administración no es exigible nada más

que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de

la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en

la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona

en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de

medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse

que sea absolutamente beneficioso para el paciente". Resulta ello relevante

por cuanto el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, no

convierte a la Administración a través de esta institución, en una

aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares,

debiendo responder solo de aquellos que no tengan el deber jurídico de

soportar.

En otro orden de cosas, no puede olvidarse que en materia de

responsabilidad patrimonial de la Administración la carga de la prueba de

los presupuestos que hacen nacer la responsabilidad indemnizatoria, salvo

circunstancias concretas que no vienen al caso, recae en quien la reclama

(Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2003 ?recurso

1267/1999-, 30 de septiembre de 2003 ?recurso 732/1999- y 11 de

noviembre de 2004 ?recurso 4067/2000-, entre otras).

Reprochan los reclamantes que el paciente fue sometido a una cirugía

bariátrica por su obesidad mórbida que, a su juicio, no estaba indicada y,

además, la técnica empleada ?gastrectomía tubular- no era la adecuada,

siendo más correcto el bypass gástrico.

Sin embargo, la adecuación a la lex artis que de los informes obrantes en

el expediente se infiere no ha sido contradicha por los reclamantes con

medios probatorios, que no aportan, ni proponen ninguna prueba de la

vulneración de las buenas prácticas médicas por la actuación sanitaria, de la

18

que pudieran derivarse resultados indemnizatorios para la Administración,

más allá de sus alegaciones que no hacen prueba de lo cuestionado.

Por el contrario, del Informe de la Inspección Médica se infiere que la

actuación médica dispensada al familiar de los reclamantes puede calificarse

como correcta, al haberse aplicado los medios diagnósticos y asistenciales,

así como los tratamientos necesarios e indicados para la clínica que

presentaba el paciente. Según el meritado informe, la cirugía bariátrica a la

que fue sometido ?era imprescindible para la supervivencia del paciente?,

si bien dadas la s patología s de base que padecía no pudo superar las

complicaciones que se produjeron. Asimismo, se indica que la técnica

bariátrica empleada, la gastrectomía tubular laparoscópica entrañaba menor

riesgo que el bypass gástrico.

A pesar de las afirmaciones de los reclamantes, ayunas de prueba que las

avale, sobre la contraindicación de la cirugía bariátrica, un análisis de la

extensa y desordenada historia clínica que ha sido remitida a este Consejo

pone de manifiesto que, a pesar de que se había conseguido reducir el peso

del paciente en aproximadamente 50 kg. y alcanzar un índice de masa

corporal de 34 al mantenerle con nutrición enteral, se trató en sesión

clínica de tres especialidades distintas la decisión de someterlo a cirugía

bariátrica, dadas las altas probabilidades de que el paciente recuperase el

peso perdido, así como por las dificultades de movimiento, la dificultad

para someterlo a diálisis y la decisión del traumatólogo de posponer la

cirugía de la rodilla hasta que no perdiera más peso y mejorase la capacidad

funcional con la rehabilitación. Asimismo, se eligió la gastroplastia tubular

por ser de menor riego.

Por otra parte, entienden los reclamantes que el paciente ingresó para la

intervención quirúrgica de la rodilla y, en lugar de realizarse esta

intervención, se repracticó la cirugía bariátrica. En relación a este extremo,

de la historia clínica se deriva que el motivo del ingreso en urgencias fue el

19

empeoramiento de los edemas que presentaba en las piernas. Además, una

vez diagnosticada la luxación de rodilla en noviembre, a lo largo de la

historia clínica aparecen múltiples referencias a la necesidad de posponer la

cirugía traumatológica dado los escasos beneficios que podía presentar,

hasta que el paciente perdiera peso, y realizara rehabilitación para

recuperar masa muscular y movilidad. Específicamente el caso se presentó

en sesión clínica de traumatología de 20 de noviembre, en la que se decidió

dar prioridad a la cirugía bariátrica.

Como ha quedado relatado en los antecedentes de hecho, una vez

realizada la cirugía bariátrica se produjeron diversas complicaciones

derivadas de la intervención: fuga de las grapas, hemorragias, sepsis

intrabdominal, que obligaron a diversas reintervenciones quirúrgicas, que,

asociadas a las patologías previas del paciente desembocaron en el fatal

desenlace. Sin embargo, no obran en el expediente datos que permitan

afirmar que la intervención quirúrgica o la técnica empleada no fue

respetuosa con la lex artis.

SEXTA.- Sentado lo anterior, es preciso analizar si existe la obligación

jurídica de soportar el daño; y esta obligación concurre cuando existe la

aceptación expresa del paciente o enfermo en el llamado consentimiento

informado, por cuanto en los casos de actividad administrativa de

prestación, como es la sanitaria, ésta se asume voluntariamente y se debe

soportar su posible efecto adverso.

La necesidad de suministrar al paciente información completa de las

actuaciones que se van a llevar a cabo en el ámbito de su salud, viene

impuesta legalmente en el artículo 4 de la Ley 41/2002, de 14 de

noviembre, de Autonomía del Paciente y derechos y obligaciones en

materia de información y documentación clínica. Más adelante, el artículo

8.1 de la misma Ley dispone sobre el consentimiento informado que ?Toda

actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento

20

libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información

prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso?,

añadiendo el apartado 2 del mismo artículo que ?El consentimiento será

verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos

siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y

terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que

suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión

negativa sobre la salud del paciente?.

Del precepto legal transcrito, se desprende la necesidad de prestar

consentimiento por escrito en los casos, entre otros, de intervenciones

quirúrgicas, como la que nos ocupa.

En relación a la constancia escrita del consentimiento, la Sentencia del

Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2005 señala que ?La exigencia

de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se

enjuicia, mero valor «ad probationem» (SSTS 2 octubre 1997; 26

enero y 10 noviembre 1998; 2 noviembre 2000; 2 de julio 2002) y

puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso

(SSTS 2 de noviembre 2000; 10 de febrero de 2004), habiendo

afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003, que «al menos debe quedar

constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación

hospitalaria que le afecte», como exige la Ley de 14 de noviembre de

2002, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y

obligaciones en materia de información y documentación clínica, que

constituye el marco normativo actual; doctrina, por tanto, que no anula la

validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en

la forma que previenen los números 5 y 6 del artículo 10 la Ley General

de Sanidad, vigente en el momento de los hechos??.

Respecto de la prueba de la prestación del consentimiento informado en

la forma debida, en aplicación de la doctrina de la facilidad y disponibilidad

21

probatoria, recogida en el artículo 217.7 de la Ley 1/2000, de

Enjuiciamiento Civil, ?es a la Administración a quien correspondía

demostrar que la paciente fue informada de los riesgos de la operación

(hecho positivo) y no la paciente la que tenía que probar que la

Administración no le facilitó esa información (hecho negativo)? [SSTS

Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 28 de junio de

1999 (recurso de casación número 3740/1995) y de 25 de abril de 2005

(recurso de casación número 4285/2001)].

En definitiva, la doctrina anterior, exige que sea la Administración

Sanitaria ?quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas

circunstancias relacionadas con la intervención mientras éste se halle bajo

su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas,

con sus riesgos y beneficios, como corolario lógico de que se trata de hechos

que fácilmente pueden ser probados por él, y que integran, además, una

de sus obligaciones fundamentales en orden a determinar la suficiencia o

insuficiencia de la información y consiguiente formalización del

consentimiento o conformidad a la intervención, como establece la

jurisprudencia de esta Sala (SSTS 25 abril 1994; 16 octubre, 10

noviembre y 28 diciembre 1998; 19 abril 1999; 7 marzo 2000 y 12

enero 2001), y que hoy se resuelve a tenor de las reglas sobre facilidad

probatoria contenida en el artículo 217.6 de la nueva Ley de

Enjuiciamiento Civil, que recoge estos criterios jurisprudenciales? (vid.

STS de 29 de septiembre de 2005).

En el caso objeto del presente dictamen, consta en el expediente, en

contra de sus manifestaciones, que la paciente prestó por escrito su

consentimiento informado a la realización de la intervención quirúrgica, lo

que de acuerdo con reiterada jurisprudencia constituye un requisito

necesario para la adecuación de la actuación sanitaria al concepto de buenas

prácticas, de forma tal que ?el defecto del consentimiento informado se

22

considera un incumplimiento de la ?lex artis? y supone una manifestación

de funcionamiento anormal del servicio sanitario -valga por todas la

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 (recurso

4415/04)-.

En el documento de consentimiento informado, fechado el 10 de enero

de 2008 y firmado por el paciente y el médico informante, se indicaba en

el apartado de ?riesgos generales? de la intervención quirúrgica, entre otras

y por lo que a nuestros efectos interesa, ?infección, hemorragia, (?)

hematomas, (?). Estos riesgos pueden ser ocasionalmente graves?. Además,

en el aparatado de ?riesgos personalizados? se hace constar ?1) infección

herida/intraabdominal, 2) sangrado, 3) dehiscencia de sutura, 4)

reintervención?.

De esta forma el paciente quedaba informado de que, como consecuencia

de la realización de la intervención quirúrgica se podían desencadenar estas

secuelas, como realmente sucedió, incluso en el supuesto de que la

actuación médica fuera irreprochable desde la perspectiva de la lex artis,

como es el caso.

No obstante, entienden los reclamantes que el paciente se encontraba

incapacitado para prestar el consentimiento por retraso mental derivado del

síndrome de Bardet-Biedl que padecía.

Sobre este punto es preciso indicar que el artículo 9.3 de la Ley

41/2002 establece: ?Se otorgará el consentimiento por representación en

los siguientes supuestos:

a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del

médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le

permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de

representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas

a él por razones familiares o de hecho.

23

b) Cuando el paciente esté incapacitado legalmente.

c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni

emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso,

el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber

escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de

menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis

años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin

embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del

facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en

cuenta para la toma de la decisión correspondiente?.

En el caso objeto del presente dictamen no consta que el enfermo

estuviera incapacitado judicialmente, ni existe en la historia clínica ninguna

anotación relativa a que los médicos dudaran de su capacidad de

entendimiento. Por el contrario en el informe del Jefe de Servicio de

Cirugía General se indica que el paciente entendía perfectamente la

indicación y el motivo de la intervención y que fue informado de la misma

en repetidas ocasiones.

Además, el examen de la historia clínica desmiente la afirmación de los

reclamantes de que los facultativos no informaron al paciente y a su familia

de los riesgos, complicaciones y alternativas de su tratamiento. En efecto,

diversas anotaciones en las hojas de evolución ponen de manifiesto que

tanto el paciente como la familia estaban informados de la situación clínica

de aquél en cada momento. Así, en la anotación de 22 de agosto de 2008

se señala: ?paciente en situación grave y así se lo hacemos constar a la

familia?; en la de 4 de septiembre consta que en relación al tratamiento de

su obesidad ?hablamos con el paciente y la familia?; en la anotación del

servicio de nutrición correspondiente al 12 de noviembre de 2007 se

indica ?en todo momento se ha mantenido informado al paciente y a la

familia de la situación clínica y las posibilidades terapéuticas?. Pero la más

24

relevante de todas, por lo que aquí interesa, es la anotación del servicio de

nutrición del 10 de enero de 2008, en la que se deja constancia de la

decisión adoptada en sesión clínica de someter al paciente a la cirugía

bariátrica y se anota: ?se informa a la familia y al paciente de los riesgos,

posibilidades de éxito y están de acuerdo en que se lleve a cabo el

procedimiento?.

Todo ello revela que no solo el paciente sino también la familia fueron

informados de los riesgos y las posibilidades de éxito, prestando su

conformidad, si bien por escrito solo lo hizo el paciente.

Al respecto, se puede traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior

de Justicia de Aragón 781/2009, de 9 de diciembre JUR 2010/380066,

recaída en un asunto relativo, asimismo, a una cirugía bariátrica en que se

alegó la incapacidad de la paciente para entender el alcance de la

intervención, y en la que el Tribunal señaló lo siguiente: ?Se achaca

también, al analizar la capacidad o incapacidad de la recurrente para

comprender el alcance de la intervención y las consecuencias posteriores de

la misma, que no dio su consentimiento informado para la intervención,

en los términos previstos en el artículo 10.5 de la Ley 14/1986, de 25

de abril, General de Sanidad , y la Ley 41/2002, de 14 de noviembre

reguladora de la autonomía del paciente, y que ello implica también

responsabilidad en la actuación de la Administración sanitaria

demandada.

El argumento de la parte recurrente se centra en que sólo existe un

documento firmado por ella, que es el consentimiento de 6 de noviembre de

2001 para la anestesia general para la intervención de cirugía bariátrica

(folios 233 y 234), pero que no es suficiente pues no acredita que

mediante el mismo se informara a la paciente de todos los pormenores

exigidos en las normas citadas.

25

Ciertamente el único documento de consentimiento informado firmado

por la recurrente es el señalado, para la anestesia de la operación, que

puede considerarse suficiente a los efectos, al menos, de comprender los

riesgos de la intervención quirúrgica para la que se requiere la anestesia

objeto de consentimiento. Debe ponerse este hecho en relación con el resto de

los datos que se desprenden del amplísimo historial médico de la paciente.

Como se ha puesto de manifiesto, y la propia parte recurrente detalla en

sus escritos, con anterioridad a la intervención fue tratada de sus

numerosas dolencias derivadas de su obesidad por numerosos Servicios del

Hospital de Calatayud, y para minimizar los futuros riesgos y

agravamientos de la misma se decidió la intervención quirúrgica. El Dr.

M. señala (folios 31 y 32) que la paciente acudió en octubre de 2.001

solicitando la cirugía y el Dr. M. dice (folio 572) que la madre y el

hermano de la informada le refieren que meses antes a esta intervención

ya llevaba dos años en lista de espera para ser intervenida por obesidad

mórbida en el Hospital Clínico de Zaragoza. Relata después el Dr.

informante, ante las alternativas de dicho Hospital, que finalmente la

madre, por cercanía a su domicilio del Hospital de Calatayud, decidió que

la intervención se realizara en el mismo.

Por lo tanto, del largo historial de la paciente en relación con

numerosos Servicios médicos ya podía deducirse que la interesada y su

familia habrían tomado conocimiento de la importancia de sus dolencias y

de las posibilidades de tratamiento de las mismas, y lo relatado por el Dr.

M. confirma que así era y que habían sido informados de distintas

alternativas de intervención lo que, unido a la visita del mes de octubre de

2001 solicitando la intervención, confirma que tanto ella como su familia

estaban al corriente de dichas alternativas aceptando la opción que les

pareció más adecuada, aunque formalmente solo tuviera su reflejo en el

consentimiento firmado para la anestesia, que por sí solo tampoco hubiera

acreditado un cabal conocimiento de todas las posibilidades y consecuencias

26

de la decisión adoptada, pero que unido al resto de datos indicados hacen

concluir que habían obtenido conocimiento suficiente de la solución

propuesta. Por ello puede afirmarse que la interesada y su familia

conocían suficientemente el alcance de la decisión adoptada, aunque

ciertamente el documento de consentimiento firmado no fuera suficiente,

por sí solo, para acreditarlo. Y todo ello con independencia de la

consideración sobre si la solución propuesta era o no la más adecuada?.

En mérito a cuanto antecede, el Consejo Consultivo formula la siguiente

CONCLUSIÓN

La reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por la

supuesta deficiente asistencia sanitaria dispensada por los servicios

sanitarios debe ser desestimada por no concurrir los requisitos necesarios

para ello.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el articulo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo.

Madrid, 20 de julio de 2011