Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0400/09 del 15 de julio del 2009

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 15 de julio de 2009, emitido ante la consulta formulada por la Alcaldesa de Alpedrete, sobre resolución del contrato de gestión del servicio público adjudicado a la empresa A. Conclusión: Procede la resolución con devolución de finaza y sin que el Ayuntamiento pueda reclamar daños y perjuicios al contratista.

Tesauro: Resolución de contratos. Causas

Incumplimiento de contrato

Contestacion

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Dictamen nº: 400/09

Consulta: Alcaldesa de Alpedrete

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 15.07.09

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 15 de

julio de 2009, sobre consulta formulada por la Alcalde sa del Excmo.

Ayuntamiento de Alpedrete, al amparo del artículo 13.1.f).4º de su Ley

Reguladora, 6/2.007, de 21 de diciembre, sobre resolución del contrato de

gestión del servicio público adjudicado a la empresa A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Mediante escrito dirigido por la Alcaldesa de Alpedrete al

Excmo. Sr. Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, con fecha de

registro de salida 3 de junio de 2009, se remitió el expediente relativo a la

resolución del contrato de gestión del servicio de cafetería y comedor del

centro de Mayores de la citada localidad, solicitando, en vista de la

oposición formulada por el contratista, se recabase dictamen del Consejo

Consultivo.

El Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, mediante Orden de 25

de junio de 2.009, formula preceptiva consulta a este Consejo Consultivo

por trámite ordinario, correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, a

la Sección III, presidida por el Excmo. Sr. D. Fernando Merry del Val, que

firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado,

por unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en

su sesión de 15 de julio de 2009.

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El pasado día 30 de junio de 2009 tuvo entrada, a través del Registro

del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, el referido expediente

procedente de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior,

comenzando, a partir de tal fecha, el plazo de quince días señalado en el

artículo 16.2 de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, al haberse solicitado

por el trámite de urgencia.

Posteriormente, han tenido entrada dos complementos de expediente. El

7 de julio de 2009, se ha remitido documentación varia que acredita el

pago de las cantidades debidas por parte del Ayuntamiento a finales de

junio de 2009 y el 13 de julio de 2009, copia del Decreto nº 256/2009

de la Alcaldesa de la localidad por el que se acuerda el rescate del servicio

de apertura del centro de mayores y de la recogida de la prensa diaria, sin

indemnización.

SEGUNDO.- Resultan de interés para la emisión del presente dictamen

los siguientes hechos:

La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alpedrete adjudicó

mediante acuerdo adoptado en sesión celebrada el 5 de octubre de 2007, el

contrato de gestión del servicio de cafetería y comedor del centro

municipal de mayores de Alpedrete a la empresa A, en lo sucesivo ?el

contratista?. Dicho contrato fue formalizado el 16 de octubre de 2007 y se

estableció como precio la cantidad de 1.100 euros anuales (IVA incluido).

La estipulación tercera del contrato disponía que ?el horario de apertura

del centro será de lunes a viernes de 9.00 a 20.00 horas con servicio de

cafetería-comedor y los domingos de 15.00 a 21.00 horas con servicio de

cafetería.?

El 6 de marzo de 2008 se inició procedimiento de modificación del

contrato, tras llegar a un acuerdo con la empresa adjudicataria, la Junta de

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Gobierno Local aprobó por unanimidad, el 12 de marzo de 2008, la

siguiente modificación:

?El horario de apertura de la cafetería será de lunes a sábados, de 9.00

a 20.00 horas, con servicio de comedor. Se incluyen los días festivos, y se

exceptúan los días 24, 25 y 31 de diciembre y 1 de enero en los que no se

prestará servicio. Los domingos se atenderá la cafetería sin servicio de

comedor, de 15.00 a 21.00 horas. La apertura de domingo se

compensará económicamente por el Ayuntamiento al adjudicatario, en

razón de 130 euros/domingo. Esta compensación se abonará

mensualmente mediante factura emitida por el adjudicatario.?

Posteriormente, se inicia un nuevo expediente de modificación del

contrato de gestión del servicio público ante la solicitud del contratista de

21 de noviembre de 2008 en el que comunicaba la imposibilidad de

continuar prestando el servicio en las condiciones económicas inicialmente

pactadas. Tras la tramitación del correspondiente expediente, en el que se

emite informe sobre la necesidad de aceptar la modificación propuesta por

parte de la Concejal de Mayores, informe de la Secretaría del

Ayuntamiento y de la Intervención, el 11 de diciembre de 2008 se

acuerda la formalización de la modificación contractual aprobada por

Decreto de la Alcaldía de 28 de noviembre de 2008. En dicha

modificación se acordó lo siguiente:

?Se sustituye el punto segundo (precio del contrato) para compensar al

contratista de forma que el equilibrio económico se mantenga, por lo

siguiente:

El Ayuntamiento abonará a la empresa la cantidad de 1.000 euros

mensuales, previa presentación de factura.

Se añaden los siguientes puntos:

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QUINTO: A las obligaciones del contratista, contenidas en la cláusula

XII del pliego de condiciones económico administrativas, se añaden las

siguientes:

1º)La apertura y cierre del centro de mayores por personal de la

empresa.

2º)La recogida de la prensa para el Centro.

SEXTO: Para el año 2009 se pacta la no subida del IPC de

determinadas consumiciones como el menú, el café y las infusiones, pese a

estar prevista en el contrato, para evitar su repercusión a los usuarios del

centro.?

Mediante Decreto 284/2008, de 1 de diciembre, de la Alcaldesa del

referido Ayuntamiento, se acordó avocar la competencia de la Junta de

Gobierno Local de aprobación de los precios de la cafetería del centro

municipal de mayores de Alpedrete para el año 2009 y aprobar los precios

propuestos por el adjudicatario mediante escrito de 21 de noviembre de

2008, con la puntualización de que el menú diario, de lunes a sábados, será

a escoger entre dos primeros y dos segundos.

Finalmente, mediante escrito fechado el 30 de abril de 2009 la

Alcaldesa de Alpedrete dispone:

?Tras las conversaciones mantenidas con usted en las que nos

comunicaba su intención de no abrir la cafetería ni el comedor los días 1

y 2 de mayo; por la presente se le recuerda que de acuerdo con lo previsto

en la cláusula 12 del contrato vigente, y la modificación aprobada por

Junta de Gobierno Local de fecha 12 de marzo de 2008, tiene obligación

de abrir. En caso de no recibir comunicación en contrario, entenderemos

que no van a proceder a la apertura del servicio de cafetería y comedor en

esas fechas.

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Dicho incumplimiento culpable del contrato, puede suponer la resolución

del mismo de acuerdo con lo previsto en el artículo 111.g) del RDL

2/2000 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas, y en virtud de su art. 113.4 se

producirán los siguientes efectos:

- Incautación de la garantía.

- Indemnización a la administración de los daños y perjuicios causados

en lo que exceda del importe de la garantía incautada.?

Mediante Decreto nº 121/2009 se acuerda la contratación de dos

personas ajenas al contratista para la apertura del centro de mayores

durante los días 1 y 2 de mayo de 2009 en el horario de 15.30 a 20.30

horas, autorizando y aprobando el gasto correspondiente por importe de

98,35 euros y 81,17 euros, respectivamente.

La Intervención del Ayuntamiento, mediante informe de 28 de abril de

2009, admite la contratación de dos personas para la apertura del centro de

mayores los días 1 y 2 de mayo de 2009, haciendo constar que la negación

por parte del contratista del cumplimiento de sus obligaciones

contractuales puede ocasionar la resolución del contrato a tenor de lo

establecido en el artículo 111.g) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de

16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos

de las Administraciones Públicas (TRLCAP).

El 6 de mayo de 2009 la Concejala de Mayores emite informe en el que

pone de manifiesto la necesidad de incoar procedimiento de resolución

contractual ante el incumplimiento de una obligación esencial del

contratista establecida en el pliego, relativo al horario del centro de

mayores del municipio.

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La Secretaría del Ayuntamiento emite informe en la misma fecha sobre

el procedimiento a seguir en caso de resolución del contrato por

incumplimiento del contratista. Finalmente, mediante Providencia de la

Alcaldía de 7 de mayo de 2009 se acuerda la incoación de procedimiento

de resolución del contrato de gestión del servicio de cafetería y comedor del

centro de mayores de Alpedrete por incumplimiento de las obligaciones

esenciales del contrato con la correspondiente incautación de garantía e

indemnización de daños y perjuicios y se acuerda dar audiencia al

contratista del expediente. El 11 de mayo siguiente, el contratista presenta

escrito oponiéndose a la causa de resolución alegada por el Ayuntamiento.

Mediante propuesta de resolución de la Alcaldesa de 22 de mayo de 2009

se acuerda desestimar la reclamación formulada y propone que se resuelva

el contrato con incautación de la garantía e indemnización de los daños

causados que cuantifica en 9.179,43 euros.

Como hemos señalado en el antecedente anterior, el 7 de julio de 2009

tuvo entrada en el Registro del Consejo Consultivo complemento del

expediente, consistente en:

1º) Escrito del contratista, con fecha de registro en el Ayuntamiento el

4 de junio de 2009, por el que reclama 11.338,39 ? en concepto de

facturas emitidas y no pagadas por la prestación del servicio de cafetería y

comedor en el Centro Municipal de Mayores de Alpedrete, más 213, 32 ?

en concepto de intereses devengados. Asimismo, manifiesta que ante el

incumplimiento grave y culpable del Ayuntamiento, proceden a la

suspensión del servicio a partir del 5 de julio de 2009. A dicho escrito

acompaña copia de las facturas emitidas.

2º) Escrito de la Alcaldesa del Ayuntamiento dirigido al contratista,

consta recepción el 30 de junio de 2009, en el que le comunica que toma

constancia de la suspensión del servicio y que se le convoca a reunión el día

6 de julio para que hagan inventario de bienes con el fin de levantar acta de

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recepción. Se adjuntada copia de orden de transferencia por importe de

1.556, 60 ? relativos a las facturas de los meses de febrero y marzo de

2009, y de los domingos de dichos meses, así como de 40 desayunos

servidos para el colegio B.

3º) El 1 de julio de 2009 el contratista presenta nuevo escrito en el que

manifiesta que procederá a la retirada de sus enseres y que se le comunique

qué entidad se hará cargo del servicio para la subrogación de los

trabajadores. La Alcaldesa mediante escrito de 3 de julio de 2009,

notificado ese mismo día al contratista, acuerda dejar sin efecto la

autorización de la suspensión y se le requiere para que continúe prestando

el servicio, adjunta informe de la Intervención en el que se justifica el

abono de las facturas pendientes, salvo dos de ellas en las que se han

advertido errores. Consta copia de la orden de transferencia por importe de

1.133, 23 euros de fecha 3 de julio de 2009.

4º) Informe de la Policía local de 6 de julio de 2009 que pone de

manifiesto que el servicio no se ha prestado ni el día 5 de julio ni el 6 de

julio.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, al

amparo del artículo 13.1.f) de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de la

Comunidad de Madrid, conforme al cual: ?1. El Consejo Consultivo

deberá ser consultado por la Comunidad de Madrid en los siguientes

asuntos: (?) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid,

las entidades locales y las universidades públicas sobre: (?) 4.º

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Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales,

interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y

modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación

de Contratos de las Administraciones públicas?.

Por remisión, el TRLCAP aplicable a este contrato por virtud de su

fecha de adjudicación (5 de octubre de 2007), en aplicación de la

Disposición Transitoria Primera.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre,

de Contratos del Sector Público- dispone en su artículo 59.3 que ? (?) será

preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de: a)

Interpretación, nulidad y resolución (de los contratos), cuando se formule

oposición por parte del contratista?.

La solicitud de dictamen por el Ayuntamiento de Alpedrete se ha hecho

llegar al Consejo Consultivo a través de la Consejería de Presidencia,

Justicia e Interior, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14.3 de la

Ley 6/2007: ?3. Las solicitudes de dictamen de las entidades locales se

efectuarán por los Presidentes de las mismas, y se cursarán a través del

Consejero competente en relaciones con la Administración local?, siendo

éste el titular de la citada Consejería.

SEGUNDA.- En materia de procedimiento, como hemos señalado en el

considerando anterior, al haberse adjudicado el contrato estando vigente el

TRLCAP debe aplicarse dicho texto en cuanto a las causas y el los efectos

de la resolución, por lo que exige atenerse a lo previsto en los artículos 59 y

113 del TRLCAP, el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12

de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas (RGCAP) y, tratándose de

entidades locales, el artículo 114 del Texto Refundido de las Disposiciones

Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real

Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRRL).

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En este aspecto, aparte del dictamen del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, la normativa aplicable exige la ineludible necesidad

de dar audiencia al contratista (cfr. artículos 59.1 del TRLCAP y 114.2

del TRRL). En nuestro caso, se ha observado dicho trámite, si bien no

consta en el expediente el justificante de la notificación del acuerdo de

inicio del procedimiento, el contratista ha presentado sus alegaciones en

plazo, por lo que se entiende cumplimentado adecuadamente.

En materia de resolución de contratos, se preceptúan como necesarios

asimismo, los informes de la Secretaría y de la Intervención de la

Corporación (cfr. artículo 114.3 del TRRL). En el caso examinado, figura

incorporado el informe de la Secretaría, mas no así el de la Intervención, no

existiendo ninguna constancia de que se haya emitido, lo que hace incurrir

al procedimiento en un vicio de anulabilidad de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, susceptible de subsanación. No puede admitirse

como informe el emitido el 28 de abril de 2009 pues tiene como objeto la

autorización para la contratación de dos personas ajenas al contratista para

los días 1 y 2 de mayo. Tampoco el informe emitido el 3 de julio de 2009

sobre los pagos a realizar a la contratista como consecuencia del escrito

presentado por la misma el 4 de junio subsana dicha deficiencia, pues dicho

informe se refiere, exclusivamente, a los pagos pendientes de realizar a la

contratista.

El artículo 109.1 b) del RGCAP exige que se de audiencia al avalista en

caso de pretender la incautación de la garantía, sin embargo, en este

supuesto no existe avalista por lo que dicho trámite no es necesario.

En relación al plazo para la resolución del expediente de contratación,

como ya pusimos de manifiesto en nuestro Dictamen 270/09, de 20 de

mayo, ?respecto al plazo para resolver el expediente de resolución de

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contrato, ni el TRLCAP ni el RGCAP establecen nada al respecto.

Tanto el Consejo de Estado (dictámenes nº 1255/2006 y 692/2006)

como la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informe

16/2000, de 16 de abril) consideran que no ha lugar a aplicar

supletoriamente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento

Administrativo Común (LRJ-PAC), por ser un procedimiento especial

en materia de contratación en donde no se ejercitan potestades

administrativas ni de intervención como de forma expresa se recoge en el

artículo 44.2 de la LRJ-PAC. Ello no obstante, el Tribunal Supremo,

en sentencias de 2 de octubre de 2007 (RJ 2007/7035) y de 13 de

marzo de 2008 (RJ 2008/1379) ha declarado la aplicación supletoria

de la LRJ-PAC de conformidad con lo dispuesto en la Disposición

Adicional Séptima del TRLCAP, de forma que si no se resuelve en un

plazo de tres meses habiéndose iniciado de oficio, se entiende caducado ex

artículo 44.2 de la LRJ-PAC. (?)?. Habiéndose incoado el

procedimiento mediante Acuerdo de la Alcaldesa de 6 de mayo de 2009,

el Ayuntamiento está en plazo de dictar resolución, plazo que vencerá el

próximo 6 de agosto de 2009.

TERCERA.- Por lo que respecta al fondo del asunto, son varias las

cuestiones a abordar en relación con la pretendida resolución del contrato,

sobre la que debe dictaminar el Consejo Consultivo.

El Ayuntamiento alega que ha existido un incumplimiento por parte del

contratista de las obligaciones esenciales del contrato de gestión del servicio

de cafetería y comedor del centro de mayores de la localidad. En concreto,

fundamenta la resolución del mismo en que los días 1, 2 y 3 de mayo de

2009 se negaba a prestar el correspondiente servicio cuando el contrato,

modificado el 12 de marzo de 2008, dispone en su cláusula tercera que ?El

horario de apertura de la cafetería será de lunes a sábados, de 9.00 a

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20.00 horas, con servicio de comedor. Se incluyen los días festivos, y se

exceptúan los días 24, 25 y 31 de diciembre y 1 de enero en los que no se

prestará servicio. Los domingos se atenderá la cafetería sin servicio de

comedor, de 15.00 a 21.00 horas. La apertura de domingo se

compensará económicamente por el Ayuntamiento al adjudicatario, en

razón de 130 euros/domingo. Esta compensación se abonará

mensualmente mediante factura emitida por el adjudicatario.?

No habiéndose prestado el servicio dichos días, ello supone, a juicio del

Ayuntamiento, un incumplimiento de la cláusula tercera del contrato y

décimo segunda del pliego de condiciones económico administrativas, parte

integrante del contrato ex artículo 94 del TRLCAP, que regula las

obligaciones del contratista, entre las cuales figura la relativa a tener

abiertas las instalaciones los días y horas que fije el Ayuntamiento, y

dispone expresamente que ?el incumplimiento de los mismos será

considerado falta muy grave, pudiendo dar lugar a la caducidad de la

concesión sin indemnización.? Por último, en la cláusula décimo tercera del

pliego se dispone que ?la comisión de faltas muy graves conlleva la

resolución del contrato, sin derecho de la concesionaria a indemnización de

ninguna clase, cualquiera que fuese el tiempo transcurrido desde la fecha

del contrato.?

En defensa de su actuación el contratista ha presentado escrito de

alegaciones en el que manifiesta lo siguiente:

?Incumplimiento persistente, continuado, grave y culpable del

Ayuntamiento en su obligación principal de pago del servicio. A

continuación les detallo relación de Facturas emitidas en 2.009 que a la

fecha están pendientes de pago en relación con el Centro Mayores.

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N°

Factura

Fecha Concepto

Importe

(IVA incluido)

008/2009 02/01/09 Cocktail 20/12/08 1 .348.20?

015/2009 02/01/09 Desayunos 29/12/08 139,69?

016/2009 02/01/09

Precio 2 Quincena

12/08

500,00?

031/2009 02/02/09 Domingos 01/09 520,00?

032/2009 02/02/09 Precio 01/09 1.000,00?

040/2009 09/02/09

Vino español

05/02/09

288,90?

044/2009 19/02/09 Desayunos 18/02/09 428,00?

058/2009 06/03/09 Domingos 02/09 390,00?

059/2009 06/03/09 Precio 02/09 1.000,00?

065/2009 24/03/09 Desayunos 23/03/09 51 3,60?

076/2009 01/04/09 Domingos 03/09 650,00?

077/2009 01/04/09 Precio 03/09 1 .000,00?

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Todas y cada una de las facturas emitidas han sido debidamente

presentadas al cobro, no obstante, les acompañamos copia de las mismas

como documentos números 1 a 12.

Tercera.- Comunicación fin de contrato.

Dada la deuda acumulada por este Ayuntamiento, así como los

continuos y persistentes retrasos en el pago durante todo el año 2.008, sin

haber sido posible obtener por su parte un compromiso formal de pago y

de puntualidad en el futuro, ya que lo único que han hecho es dar mil

excusas e, incluso, evitar las reuniones con los representantes de A, se les

recuerda que el presente contrato de adjudicación finaliza en el plazo de 2

años, esto es el 15 de octubre de 2.009, sin que sea del interés de esta

parte proceder a su prórroga.

Dispone el Art. 206 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de

junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas que son causas de resolución del contrato:

f) La demora en el pago por parte de la Administración por plazo

superior al establecido en el apartado 6 del art. 200, o el inferior que se

hubiese fijado al amparo de su apartado 8.

El precitado artículo 200 consagra el derecho del contratista al abono de

la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el

contrato, con arreglo al precio convenido.

De acuerdo con los términos de la modificación acordada en fecha

12/03/08, la compensación de la apertura en domingos se abonará

mensualmente mediante factura emitida por el adjudicatario; de igual

forma la aportación por parte del Ayuntamiento de 1.000? mensuales se

factura mensualmente.

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Todas y cada una de las facturas emitidas ha sido debidamente

presentada al cobro al Ayuntamiento, no habiéndose procedido a su abono.

El art. 200 en su apartado 4 dispone que la Administración tendrá

obligación de abonar el precio dentro de los 60 días siguientes a la fecha

de expedición de los correspondientes documentos que acrediten la

realización del contrato, con obligación de la Administración, si incurre

en mora, de abonar los intereses e indemnización correspondiente de

acuerdo con lo previsto en el Ley 3/2004.

Si la demora fuese superior a 4 meses (art. 200.5) el contratista

podrá proceder a la suspensión del contrato, y si fuese superior a 8 meses

(art. 200.6) el contratista tendrá derecho a resolver el contrato y al

resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia se originen.

Cuarta.- Perjuicios causados a esta empresa por los continuos retrasos e

impagos del precio convenido.

Una vez firmado el contrato de prestación del servicio, es el

Ayuntamiento quien requiere a la empresa A a fin de que amplíe su

prestación:

> La apertura y cierre del Centro de Mayores por personal de esta

empresa.

> La recogida de la prensa diaria.

Asimismo, solicita que, pese a estar previsto en el contrato, no se

proceda a la subida del IPC en el menú, café e infusiones, a fin de evitar

su repercusión en los usuarios del servicio.

Como expresamente se reconoce por este Ayuntamiento en el Decreto

283/08 de 28/11/08, ello supone un gravamen importante para A, ya

que por una parte se le pide una mayor dedicación con el coste de personal

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que ello conlleva, y a su vez que renuncie a la actualización de los precios,

con pérdidas en sus ingresos.

Lo anterior ha de unirse a la fuerte crisis del sector, por todos

conocida, y a la configuración de esta empresa, de reducidas dimensiones

y carácter familiar, que no dispone de inmovilizado ni tesorería para

afrontar mensualmente los pagos que genera el mantenimiento del servicio

sin generar los correspondientes ingresos; destacándose que debe hacerse

cargo tanto de las materias primas como del coste de personal (sueldos y

salarios y cargas sociales) que deben ser puntualmente pagados.

Todo ello justifica la imposibilidad de poder mantener la actividad si no

tiene ingresos, o cuando los pagos se retrasan de manera injustificada

durante meses, ya que los trabajadores, en el ejercicio de sus derechos, se

niegan a prestar servicios los domingos y festivos, que además tienen un

incremento sustancial en sus pagas.

Quinta.- Abuso por parte del Ayuntamiento.

Siendo la situación expuesta la realidad, con una grave crisis para esta

empresa, quien se encuentra en una situación de insolvencia, a la que ha

contribuido activa y principalmente este Ayuntamiento; nos encontramos

que se inicia un expediente de resolución abusivo y sin justificación, de tal

forma que se da la sorprendente, por no decir esperpéntica, circunstancia

de que la ?Administración incumplidora? pide resolución por

incumplimiento, cuando además dicho incumplimiento imputado no es tal.

La comunicación efectuada carece del más mínimo rigor y motivación,

no siendo sino una artimaña de este Ayuntamiento de esconder y desviar

su real incumplimiento.?

A dicho escrito acompaña copia de las facturas debidamente selladas por

el Ayuntamiento. De la documentación remitida el 7 de julio al presente

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organismo, queda acreditado que el Ayuntamiento ha pagado parte de la

deuda pendiente, al menos los meses de febrero, marzo y abril inclusive los

correspondientes domingos, en los meses de junio y julio de 2009, más los

intereses correspondientes en los términos regulados por el artículo 99.4

del TRLCAP en relación con el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de

diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones

comerciales.

Son causas de resolución del contrato de gestión de servicios públicos de

conformidad con lo establecido en el artículo 167 del TRLCAP además de

las señaladas en el artículo 111, con la excepción de sus letras e) (demora

en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista) y f) (falta de

pago por parte de la Administración en el plazo de ocho meses conforme al

artículo 99.6), las siguientes:

a) La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la

entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a

que se obligó según el contrato.

b) El rescate del servicio por la Administración.

c) La supresión del servicio por razones de interés público.

d) La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de

acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.

El artículo 111 g) de la LCAP, para todos los contratos en general,

establece que: ?Son causas de resolución del contrato (?): g) El

incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales?,

permitiendo el apartado h) la resolución por ?Aquellas (causas) que se

establezcan expresamente en el contrato?. En este apartado, se debe analizar

si en el comportamiento de la empresa contratista se ha incumplido alguna

de las obligaciones que deben reputarse esenciales en virtud de lo recogido

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en el Pliego o en el contrato, partiendo de la premisa indiscutible de que

aquél constituye la ?Ley del contrato? ?en conocida expresión

jurisprudencial-, por así disponerlo expresamente el artículo 94 de la

LCAP: ?Los efectos de los contratos administrativos se regirán por la

presente Ley, sus disposiciones de desarrollo y por los pliegos de cláusulas

administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares?.

A tenor del contrato parece que una de las obligaciones esenciales del

mismo es que el centro abra todos los festivos menos el 24, 25 y 31 de

diciembre y el 1 de enero, cláusula que aparece tanto en el contrato como

en los pliegos y que fue modificada expresamente en marzo de 2008 (el

articulo 161 a) del TRLCAP dispone que es obligación del contratista

prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los

particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido

establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación

económica comprendida en las tarifas aprobadas). A mayor abundamiento,

el pliego del contrato señala que el incumplimiento del horario supone una

falta muy grave cuya reincidencia conlleva la resolución del mismo. Consta

asimismo en el expediente, la advertencia expresa al contratista de la

posible resolución del contrato en caso de incumplir sus obligaciones. Por

ello, se puede concluir que hay causa suficiente para resolver el contrato de

oficio por la propia Administración.

Ahora bien, a la fecha en que se ha incoado el expediente de resolución,

mayo de 2009, la Administración había incumplido la obligación de

abonar el precio del contrato. El contrato dispone en su cláusula segunda,

modificada en diciembre de 2008, que ?el Ayuntamiento abonará a la

empresa la cantidad de 1.000 euros mensuales, previa presentación de

factura? y en la cláusula tercera ?la apertura de domingo se compensará

económicamente por el Ayuntamiento al adjudicatario en razón de 130

18

euros por domingo trabajado. Esta compensación se abonará

mensualmente mediante factura emitida por el adjudicatario.?

La obligación del pago por parte del Ayuntamiento se configura como

una obligación esencial del mismo, prueba de ello es que dicha retribución

fue modificada a raíz del escrito presentado por el contratista el 21 de

noviembre de 2008 en el que solicitaba la revisión del precio inicial ante la

imposibilidad de seguir prestando el servicio. A mayor abundamiento, el

artículo 162 del TRLCAP configura como elemento esencial y particular

de este tipo contractual la contraprestación económica de la

Administración. Asimismo, el artículo 165 del mismo dispone:

?Si la Administración no hiciere efectiva al contratista la

contraprestación económica o no entregare los medios auxiliares a que se

obligó en el contrato dentro de los plazos previstos en el mismo y no

procediese la resolución del contrato o no la solicitase el contratista, éste

tendrá derecho al interés legal de las cantidades o valores económicos que

aquéllos signifiquen, de conformidad con lo establecido en el artículo 99.?

Por su parte, el artículo 99.1 dispone que ?el contratista tendrá derecho

al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley

y en el contrato y con arreglo al precio convenido.? El contrato no

establece forma especial para el pago más allá de la obligación del

contratista de presentar una factura mensual, por lo que resulta de

aplicación lo dispuesto en el apartado cuarto de dicho artículo que

establece un plazo de pago de sesenta días a contar desde la expedición de

los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial

del contrato, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del

cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la

indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley

por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las

operaciones comerciales.

19

Mediante la documentación adicional, remitida el 7 de julio de 2009 al

presente Consejo, se ha acreditado que se ha pagado al contratista mediante

órdenes de transferencia bancaria de 30 de junio y 3 de julio, liquidando la

deuda correspondiente a los meses de febrero, marzo y abril. Ello no

obstante, la manera de proceder del Ayuntamiento incumpliendo sus

obligaciones de pago ha supuesto la vulneración del principio de la buena

fe establecido en el Título Preliminar del Código Civil ?introducido tras la

reforma de 1974-, al establecer el artículo 7.1 del CC que ?Los derechos

deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe? y en sede

contractual en el artículo 1258 del Código Civil: ?Los contratos se

perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo

al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino a todas las consecuencias

que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley?.

Artículos aplicables en materia de contratación con carácter subsidiario de

conformidad con lo establecido en el artículo 7.1 del TRLCAP.

Esa circunstancia, como ya hiciera el Consejo de Estado en Dictamen de

29 de abril de 2004, permite estimar que el incumplimiento del contratista

no es culpable, porque la falta de prestación del servicio en los días

indicados se debía a la falta de pago del precio del contrato desde el mes de

enero de 2009, la exceptio non adimpleti contractus tiene una función

moduladora en la contratación pública, porque con carácter general no

autoriza la resolución del contrato, salvo casos admitidos por la Ley, sino

sólo al resarcimiento de daños y perjuicios en el supuesto del artículo 113.3

del TRLCAP. Sin embargo, su eficacia si permite ponderar la existencia o

no de culpa del contratista a los efectos del deber de indemnización

contemplado en los casos de incumplimiento por el artículo 113.4 de la

Ley. En conclusión, ha existido un incumplimiento del contratista, pero no

culpable a los efectos del artículo 113.4 del TRLCAP, a cuyo tenor

?cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista

le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la

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Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del

importe de la garantía incautada?, por lo que no ha lugar a incautar la

fianza ni a indemnizar los daños y perjuicios.

Como ha puesto de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 26

de febrero de 2006 (RJ 2006/2899) no es la resolución del contrato en sí,

sino la concurrencia de culpa por parte del contratista, cualquiera que sea

la causa de la resolución, la que ha de determinar la incautación de la fianza

y la indemnización de daños y perjuicios en los términos establecidos por el

TRLCAP. Por su interés transcribimos la Sentencia del Tribunal Supremo

de 14 de junio de 2002 (RJ 2002/8052), en cuyo fundamento de derecho

tercero dispone:

?La sentencia impugnada considera probado que ha habido un

incumplimiento por parte de la sociedad contratista, por lo que la

cuestión controvertida queda centrada en determinar si ese

incumplimiento objetivo fue o no culpable, dato éste de capital

importancia por cuanto que a diferencia del régimen contractual del

Código Civil, recogido en su artículo 1124, en el que la existencia o no

de culpa no constituye un dato definitivo a la hora de acordar esa

resolución, la Ley de Contratos del Estado (LCE), en coherencia con las

exigencias del interés público que presiden la institución contractual

administrativa, sólo permite la resolución por incumplimiento del plazo

por parte del contratista cuando concurre culpa en su actuación o, dicho

sea de otro modo, cuando el retraso le es imputable (arts. 45, 52-1 y 53

LCE). Si el retraso en la ejecución se debe a motivos no imputables al

contratista por encontrarse fuera de su ámbito de control o previsión, la

Administración debe observar la regla del artículo 45, apartados 2º y 3º,

LCE, concediendo una ampliación del plazo contractual, si el contratista

lo solicita. Y, desde luego, esa idea de culpa cobra total relevancia en el

momento de declarar la incautación de la fianza y la reparación de los

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daños causados a la Administración (art. 53 LCE), ya que según se

desprende de dichos artículos y ha resaltado esta Sala en una consolidada

jurisprudencia (por citar una de las últimas, en sentencia de 20 de abril

de 1999 [ RJ 1999, 4636] ), no cabe identificar «el incumplimiento

del contratista , como causa resolutoria, con la culpa del mismo, a efectos

de ulterior sanción». La incautación de la fianza está reservada, en

efecto, para los casos de resolución contractual por culpa del contratista,

jugando en tales casos como indemnización previamente fijada ( STS de

22 de julio de 1988 [ RJ 1988, 5704]).

Incluso en los casos en que puede afirmarse esa imputación del retraso

al contratista , hay que tener en cuenta que, como dice la sentencia de 19

de mayo de 1998 ( RJ 1998, 3856) , «las consecuencias del

incumplimiento deben ser fijadas conforme a los principios de equidad y

de buena fe, que rige específicamente en materia de contratos (artículo

1258 del Código Civil), buscando un equilibrio de los intereses en

presencia en la solución del debate (sentencias de 10 de junio [RJ 1987,

4859] y 11 de noviembre de 1987 [RJ 1987, 8787] o de 10 de julio

de 1990 [ RJ 1990, 6330])», por lo que si el incumplimiento es

imputable al contratista , deviene causa de resolución del contrato

(artículos 53-1 de la LCE y 159 del Reglamento), pero no se debe dar

lugar ni a pérdida de fianza ni a indemnización de daños y perjuicios a

la Administración, cuando la culpa de la empresa contratista queda

compensada por la propia culpa de la Administración contratante.

En fin, la relación existente entre la incautación de la fianza y la

exigencia de indemnización por daños y perjuicios ha sido resaltada en

sentencias como la de 11 de julio de 1988 ( RJ 1988, 5883) , donde

se resalta que en los supuestos de incumplimiento culpable del contratista

la incautación de la fianza opera como indemnización de los perjuicios,

sin duda existentes pero difíciles de precisar, que el retraso de la obra

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provoca en el terreno más general del interés público, pero si además puede

concretarse y cuantificarse otro tipo de perjuicios, la Administración está

habilitada para exigir su indemnización.

De este modo, la incautación de la fianza por culpa del contratista y la

indemnización de daños y perjuicios (art. 53 LCE) están

estrechamente unidas, hasta el punto de que la segunda presupone la

primera. Como coinciden en alegar las dos partes enfrentadas en este

recurso de casación ?aunque en sentido divergente? no cabe excluir la

incautación de la fianza por apreciarse ausencia de culpa, para decir a

continuación que resulta procedente la indemnización de daños y

perjuicios, que requiere asimismo, de forma inexcusable, esa culpa por

parte del contratista.?

El presente dictamen se puede resumir en la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede acordar la resolución del contrato de gestión del servicio de

cafetería y comedor del Centro de Mayores de Alpedrete, con devolución

de la fianza y sin que el Ayuntamiento, en atención a su actuación previa,

pueda reclamar daños y perjuicios al contratista por el incumplimiento del

contrato.

Este dictamen no es vinculante.

Madrid, 15 de julio de 2009