Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0393/09 del 08 de julio del 2009

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 8 de julio de 2009, emitido ante la consulta formulada por el Alcalde de Arroyomolinos, sobre resolución del contrato de adjudicación del derecho de superficie sobre la parcela A del Sector ?Las Castañedas?, en el término municipal de Arroyomolinos. Conclusión: El procedimiento está caducado. El procedimiento seguido adolece de un defecto invalidante. Podrían concurrir causas de resolución.

Tesauro: Resolución de contratos. Causas

Informes preceptivos

Incumplimiento de contrato

Derecho de superficie

Caducidad

Trámite de audiencia

Contestacion

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Dictamen nº: 393/09

Consulta: Alcalde de Arroyomolinos

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 08.07.09

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 8 de julio

de 2009, sobre consulta formulada por el Alcalde Presidente del

Ayuntamiento de Arroyomolinos, cursada a través del Consejero de

Presidencia, Justicia e Interior, en relación con expediente sobre resolución

del contrato de adjudicación del derecho de superficie sobre la parcela A

del Sector ?Las Castañedas?, en el término municipal de Arroyomolinos,

suscrito con J.CM.V. (en adelante el contratista), al amparo del artículo

13.1.f) 4.º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de creación del Consejo

Consultivo de la Comunidad de Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 23 de junio de 2009 tuvo entrada en el registro del

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen

preceptivo formulada por el Consejero de Presidencia, Justicia e Interior el

18 de junio pasado, acerca de la petición procedente del Ayuntamiento de

Arroyomolinos, firmada por su Alcalde Presidente, sobre expediente de

resolución del contrato de adjudicación del derecho de superficie sobre la

parcela A, del Sector ?Las Castañedas?, en el término municipal de

Arroyomolinos, suscrito con el contratista referenciado.

Admitida a trámite con esa misma fecha se procedió a dar entrada en el

registro de expedientes con el número 351/09, iniciándose el cómputo del

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plazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 34

apartado 1 de Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, aprobado por el Decreto 26/2008, de 10 de abril,

venciendo dicho plazo el día 28 de julio de 2009.

Ha correspondido su ponencia a la Sección V, presidida por el Excmo.

Sr. D. Ismael Bardisa Jordá, quien firmó la oportuna propuesta de

dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión

Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 8 de julio de 2009.

SEGUNDO.- Del expediente remitido, se extraen los siguientes hechos

de interés para la emisión del dictamen:

El día 30 de marzo de 2000 el Pleno del Ayuntamiento de

Arroyomolinos adjudicó a la persona identificada en el encabezamiento el

derecho de superficie sobre la parcela integrante del patrimonio municipal

del suelo A, del Sector ?Las Castañedas?, SAU-1 de las Normas

Subsidiarias de Arroyomolinos, para ser destinado a la construcción de un

centro educativo de enseñanza reglada de Educación Infantil, Primaria,

Secundaria y Bachillerato, con arreglo a las exigencias prevista en el Pliego

de Condiciones Técnicas, en el cual se establece como espacio de uso

común la existencia de una cafetería-restaurante-comedor y cocina

integrada en ella.

El 5 de mayo de 2000 las partes firmaron el oportuno contrato (folios

93 a 100), que se formalizó en escritura pública otorgada ante Notario el

29 de junio de 2000. La cláusula quinta del citado contrato establece que:

?La concesión del Derecho de Superficie [?] será transmisible a

condición de que el adjudicatario ostente capital mayoritario en la sociedad

o forme parte del personal directivo de la misma?.

Con posterioridad, el contratista procedió a la cesión del derecho de

superficie a la mercantil B, quien solicitó al Ayuntamiento, el 11 de

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octubre de 2000, licencia de obras para la construcción del centro

educativo (folio 101). El contratista era socio de la mercantil y en una

ampliación de capital social él y su esposa adquirieron las nuevas

participaciones aportando a la sociedad el derecho de superficie en cuestión

(ampliación de capital elevada a público en escritura otorgada ante Notario

el 12 de julio de 2000). El derecho de superficie a favor de la meritada

entidad se inscribió en el Registro de la Propiedad el 31 de enero de 2001

(folios 132 y 150 posterior).

En el Pleno del Ayuntamiento de 3 de junio de 2002 se abordó la

posible resolución del derecho de superficie constituido sobre la parcela,

acordándose la no resolución del mismo.

Habiendo tenido conocimiento el Ayuntamiento, mediante denuncia, de

la cesión del derecho de superficie sobre la parcela, por parte del

adjudicatario, mediante la aportación a la mentada sociedad mercantil, la

Comisión de Gobierno acordó, el 5 de noviembre de 2002, advertir al

adjudicatario que cualquier cesión de derechos que se produzca debe

necesariamente ser autorizada por el Ayuntamiento y que la obligación de

comunicación de la cesión deriva de la cláusula decimocuarta del Pliego, en

relación con el artículo 114.1 de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (folios 27 a 29).

El 11 de diciembre de 2002 el adjudicatario presentó escrito alegando

entender que tácitamente se había solicitado autorización sobre la cesión al

haberse solicitado licencia de obra a nombre de la cesionaria, al haberse

aportado copia de la escritura de ampliación de capital con aportación del

derecho de superficie y continuar las demás gestiones ante el Consistorio en

nombre de la mercantil cesionaria. No obstante, en ese mismo escrito

solicita autorización expresa a la cesión (folios 41 a 43).

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Por otra parte, según se deriva del expediente, en la parcela objeto del

derecho de superficie se construyó una cafetería-restaurante explotada, en

virtud de contrato de arrendamiento, por una entidad mercantil dedicada a

la hostelería y distinta de la mercantil cesionaria. Dicha cafetería constituye

un recinto independiente, separado e incomunicado respecto del Colegio,

con entrada independiente y abierta al público. En relación a esta actividad

de hostelería se presentó, en 2004, denuncia por la Policía Local por

incumplimiento de la normativa en materia de exposición y venta de

bebidas alcohólicas y tabaco.

Contra el Acuerdo del Pleno de 3 de junio de 2002 en el que se acordó

no resolver el contrato, se interpuso por un concejal de la Corporación

Local recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de

Justicia de Madrid, dando lugar al procedimiento ordinario número

1079/2002, sustanciado ante la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo que finalizó con la Sentencia 1542/2007, de 27 de

septiembre (folios 284 a 295), en la que estimando parcialmente la

pretensión del recurrente anula la resolución recurrida por ser contraria a

Derecho y ordena al Ayuntamiento de Arroyomolinos incoar ?el

procedimiento legal de resolución contractual, con audiencia expresa del

contratista inicial y de los posteriores cesionarios, y resuelva conforme a

derecho?. En el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia se considera que

se ha vulnerado el artículo 115 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de

Contratos de las Administraciones Públicas, por cuanto que el contrato fue

cedido sin consentimiento ni conocimiento del Ayuntamiento. Asimismo,

considera causa de resolución la construcción de una cafetería-restaurante

abierta al público. En ese mismo fundamento se indica que ?no podemos

resolverlo en vía jurisdiccional porque ello conculcaría el art. 113 de la

Ley 13/1995, de 18 de mayo que expresamente establece que ?la

resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación mediante

procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine?;

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procedimiento, además en el que habrá de ser oído el contratista, lo cual

no se llevó a cabo en la sesión extraordinaria donde se acordó no

resolverlo?.

En cumplimiento del fallo de la Sentencia y previos informes de la

Asesoría Jurídica y de la Secretaría, de 19 de noviembre y 17 de diciembre

de 2007, respectivamente, se acordó por la Junta de Gobierno Local, el 18

de diciembre de 2007, incoar procedimiento de resolución contractual por

incumplimiento imputable al contratista.

El acuerdo de incoación del procedimiento de resolución contractual fue

notificado al contratista a los efectos de cumplimentar el trámite de

audiencia. En uso de dicho trámite, el contratista presentó escrito de

alegaciones el 14 de enero de 2008 en el que solicita vista del expediente,

con copia del informe de los Servicios Jurídicos y se alega la falta de

firmeza de la resolución judicial en que se basa el acuerdo, lo que hace

aquélla inejecutable, solicitando, por este motivo, la declaración de nulidad

del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 18 de diciembre de 2007

(folios 321 y 322). Acompaña al escrito copia del anuncio de interposición,

por su parte, de recurso de casación ante el Tribunal Supremo contra la

Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. El 21 de

enero de 2008 presenta otro escrito de alegaciones en el que insiste en la

falta de firmeza de la Sentencia y su carácter inejecutable, e invoca

vulneración del derecho de defensa por cuanto que el Acuerdo de incoación

del expediente de resolución del contrato no indica las causas de resolución

que se le imputan, por lo que lo considera viciado de nulidad, cuya

declaración solicita y, en su defecto, que se recabe dictamen del Consejo de

Estado (folios 331 a 333).

Por Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de mayo

de 2008, se declara no haber lugar a tener por preparado el recurso de

casación y, en consecuencia, se deniega la remisión de los autos al Tribunal

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Supremo. El 11 de mayo de 2009 se dictó, por aqu el Tribunal,

Providencia de declaración de firmeza de la Sentencia dictada en el recurso

contencioso-administrativo referenciado, cuyo testimonio se recibió en el

Ayuntamiento de Arroyomolinos el 22 de mayo de 2009.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, al

amparo del artículo 13.1.f).4º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de la

Comunidad de Madrid, conforme al cual: ?1. El Consejo Consultivo

deberá ser consultado por la Comunidad de Madrid en los siguientes

asuntos: (?) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid,

las entidades locales y las universidades públicas sobre: (?) 4.º

Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales,

interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y

modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación

de Contratos de las Administraciones públicas?.

Por remisión, la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las

Administraciones Públicas (en adelante LCAP) ?aplicable a este contrato

por virtud de su fecha de adjudicación (30 de marzo de 2000)- dispone en

su artículo 60.3 que ?(?) será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado

u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en

los casos de: a) Interpretación, nulidad y resolución [de los contratos],

cuando se formule oposición por parte del contratista?.

La solicitud de dictamen por el Ayuntamiento de Arroyomolinos se ha

hecho llegar al Consejo Consultivo a través del Consejero de Presidencia,

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Justicia e Interior, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14.3 de la

Ley 6/2007 (?Las solicitudes de dictamen de las entidades locales se

efectuarán por los Presidentes de las mismas, y se cursarán a través del

Consejero competente en relaciones con la Administración local?), en

relación con el Decreto 77/2008, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno,

por el que se establece el número y denominación de las Consejerías.

SEGUNDA.- En materia de procedimiento, la resolución del contrato

exige atenerse a lo previsto en los artículos 60 y 113 de la LCAP, el

artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se

aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (RGCAP) y, tratándose de entidades locales, el

artículo 114 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes

en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo

781/1986, de 18 de abril (TRRL).

De la meritada normativa resulta, aparte de la necesidad de emisión de

dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, la ineludible

necesidad de dar audiencia al contratista (cfr. artículos 60.1 de la LCAP y

114.2 del TRRL) y al avalista si la resolución llevara aparejada la

incautación de la garantía (artículo 109.1.b) del RGCAP). En nuestro caso,

se ha observado parcialmente dicho trámite, al haberse concedido trámite

de audiencia al inicial contratista mediante comunicación de fecha 11 de

enero de 2008, formulando éste sus alegaciones por sendos escritos

presentados el 14 y 21 del mismo mes y año.

Ahora bien, dado que se ha producido una cesión del derecho de

superficie que se pretende resolver, el trámite de audiencia debe extenderse

no sólo al contratista inicial sino al cesionario que se subroga en los

derechos y obligaciones del cedente y, en consecuencia, se coloca en su

posición jurídica, por lo que la resolución del contrato afectaría de lleno en

la esfera de sus intereses jurídicos, motivo por el cual, en aras de garantizar

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sus derechos de defensa debiera dársele audiencia, como por otra parte

explicita el fallo de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, que se pretende ejecutar.

La omisión de este trámite de audiencia vicia de nulidad radical al

procedimiento de resolución del contrato, por mor de lo dispuesto en el

artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, en cuanto que se ha prescindido de un requisito

esencial del procedimiento que puede generar indefensión a la entidad

cesionaria.

En trámite de audiencia alega el adjudicatario que se le ha producido

indefensión en la medida en que en la notificación del acuerdo de incoación

del procedimiento de resolución contractual y concesión de audiencia no se

indica cuál es la causa de resolución que se le imputa, lo que, a su juicio,

impide que pueda defenderse frente a ella. Empero, debe tenerse en cuenta

que la indefensión proscrita es la material y en el referido Acuerdo se alude

a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de

septiembre de 2007, que, como ha quedado reseñado en los antecedentes

de hecho, considera, en su fundamento jurídico cuarto, que concurren dos

causas de resolución ?la ausencia de autorización a la cesión del contrato y

la existencia de una cafetería-restaurante abierta al público-, por lo que

habiendo sido el adjudicatario parte en el proceso judicial y en

consecuencia teniendo conocimiento de la Sentencia ?pues anunció la

presentación de recurso de casación-, fácilmente pueden colegirse las causas

de resolución que se pretenden hacer valer en ejecución de la Sentencia.

Cuestión distinta es que el Ayuntamiento invocara nuevas causas de

resolución contractual, en cuyo caso, la no indicación de las mismas en la

notificación del trámite de audiencia sí provocaría indefensión. No

obstante, si se iniciara un nuevo expediente de resolución, como se propone

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en la siguiente consideración, se aconseja la especificación de las causas

concretas de resolución en el trámite de audiencia a los interesados.

En cuanto a la audiencia al avalista para la incautación de la garantía,

debe hacerse constar que según se expresa en el informe de la Secretaría de

17 de diciembre de 2007, la garantía fue devuelta el 25 de junio de 2002,

así que, extinguida la garantía, no procede dar audiencia al avalista o

asegurador de la misma.

Por otra parte, sí se ha evacuado Informe de los Servicios Jurídicos con

arreglo a lo estipulado en al artículo 109.1.c) del RGCAP. A este Informe

hay que añadir, en el ámbito local, las exigencias de los informes de la

Secretaría y de la Intervención de la Corporación, de acuerdo con lo

previsto en el artículo 114.3 del TRRL. En el caso examinado, figura

incorporado el informe de la Secretaría, mas no así el de la Intervención, no

existiendo ninguna constancia de que se haya emitido, lo que hace incurrir

al procedimiento en un vicio de anulabilidad por mor de lo dispuesto en el

artículo 63.1 de la Ley 30/1992, susceptible de subsanación.

TERCERA.- Antes de examinar las concretas causas de resolución que

invoca el Ayuntamiento, es preciso abordar la cuestión del plazo para la

resolución del procedimiento.

Respecto al plazo en que la Administración tiene que resolver los

expedientes de resolución de contratos, ya recogimos en nuestro Dictamen

270/09, de 20 de mayo lo siguiente:

?Por lo que se refiere al plazo para resolver el expediente de resolución

de contrato, ni el TRLCAP ni el RGCAP establecen nada al respecto.

Tanto el Consejo de Estado (dictámenes nº 1255/2006 y 692/2006)

como la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informe

16/2000, de 16 de abril) consideran que no ha lugar a aplicar

supletoriamente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen

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Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento

Administrativo Común (LRJ-PAC), por ser un procedimiento especial

en materia de contratación en donde no se ejercitan potestades

administrativas ni de intervención como de forma expresa se recoge en el

artículo 44.2 de la LRJ-PAC. Ello no obstante, el Tribunal Supremo,

en sentencias de 2 de octubre de 2007 (RJ 2007/7035) y de 13 de

marzo de 2008 (RJ 2008/1379) ha declarado la aplicación supletoria

de la LRJ-PAC de conformidad con lo dispuesto en la Disposición

Adicional Séptima del TRLCAP, de forma que si no se resuelve en un

plazo de tres meses habiéndose iniciado de oficio, se entiende caducado ex

artículo 44.2 de la LRJ-PAC.

Dispone la Sentencia de 13 de marzo de 2008, anteriormente citada,

sobre la aplicación supletoria de la LRJ-PAC:

«Se cumplen con toda evidencia los requisitos que a primera vista, desde

la sola literalidad de las normas, son necesarios para poder aplicar con

carácter supletorio a los procedimientos de resolución de contratos las de la

Ley 30/1992 referidas a la caducidad de los procedimientos. No es sólo

que la Disposición adicional séptima de la Ley 13/1995, cuyo epígrafe

era el de "Normas de procedimiento", ordenara que a los "procedimientos

en materia de contratación administrativa" se les aplicara supletoriamente

esa Ley 30/1992 (aplicación supletoria ordenada luego, reiterada, en la

Disposición adicional séptima del Texto Refundido de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto

Legislativo 2/2000, de 16 de junio; y también en la Disposición final

octava, número 1, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos

del Sector Público). Es, además, que la Ley 30/1992 regula los efectos

de la inactividad en los procedimientos iniciados de oficio con vocación de

generalidad, de aplicación en principio a todos ellos; y que con igual

vocación dispone que la consecuencia ligada a esa inactividad en los

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procedimientos susceptibles de producir efectos desfavorables es la de que "se

producirá la caducidad". Y es, en fin, que las normas que la Sala de

instancia aplicó, las mismas que se consideran infringidas en el motivo de

casación y las otras que en éste se citan al transcribir aquellos Dictámenes,

nada disponían en ningún sentido al regular el procedimiento de

resolución de los contratos administrativos sobre los efectos que hubieran de

ligarse a la inactividad o falta de resolución expresa y notificación de la

misma dentro del plazo máximo para hacerlo; bastando para percibirlo

con la sola lectura de los artículos 60 y 113 de la Ley 13/1995, 26 del

Real Decreto 390/1996 y 274 del Reglamento General de Contratación

del Estado del año 1975 (éste seguramente citado por error); o la del

último párrafo del artículo 157 de este último; o, después, la del artículo

109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de

12 de octubre».

En segundo lugar, no existe incompatibilidad de la caducidad con los

principios de la contratación pública, ya que:

«Aquella idea deslizada en el motivo de casación y no desarrollada,

referida a una hipotética incompatibilidad entre la caducidad del

procedimiento prevista en la Ley 30/1992 y los principios generales que

inspiran la materia de la contratación administrativa, no se percibe en lo

que ahora nos importa, esto es, en lo que hace a los procedimientos de

resolución de dichos contratos y menos aún, en los que la causa de

resolución sea, como en el caso de autos, la de la imputación al contratista

de un incumplimiento culpable. La previsión de la caducidad del

procedimiento persigue evitar situaciones de incertidumbre jurídica que se

prolonguen injustificadamente en el tiempo; prolongación nada deseada,

sino todo lo contrario, en el seno de una relación contractual cuando una

de las partes pretende poner fin a ella, extinguiéndola anticipadamente; y

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menos deseada, aún, cuando el origen de esa pretensión es una causa,

como aquélla, que no aboca sin más a la resolución, sino que se traduce en

una facultad de opción de la Administración entre forzar el cumplimiento

estricto de lo pactado o acordar la resolución. En la misma línea, tampoco

habla a favor de aquella incompatibilidad la norma según la cual "todos

los trámites e informes preceptivos de los expedientes de resolución de los

contratos se considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para su

despacho por el órgano correspondiente", que recogió el inciso final del

último párrafo del artículo 157 del Reglamento de 1975 y luego el

artículo 109.2 del Reglamento de 2001. A su vez, la mayor o menor

complejidad de un tipo concreto de procedimientos no demanda de suyo la

exclusión del instituto de la caducidad, sino la fijación en la norma

oportuna (artículo 42.2 de la Ley 30/1992) del plazo máximo,

adecuado a aquella complejidad, en que haya de notificarse la resolución

expresa que ponga fin a ese tipo de procedimientos».

Este último criterio viene avalado -a decir de esta STS- por la

anterior sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2004 (RJ

2004, 7113), que desestimó similar argumento, razonando que «sin

discutir el marco contractual en el que se adopta la resolución

1477/1994, lo cierto es que nos encontramos ante una actuación

administrativa que debe expresarse a través de las formas legalmente

previstas, esto es, las que prevé la Ley 30/1992. No cabe otra solución

pues el sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho

exigida por la Constitución hace que, tanto en lo que se refiere al

procedimiento como en lo relativo al contenido de sus decisiones, se sujete a

las prescripciones legales: a las relativas a los contratos y a las relativas al

propio procedimiento».

Aplicando las anteriores consideraciones al caso sometido a dictamen, la

consecuencia que se desprende es la de que el presente expediente está

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caducado. Si se tiene en cuenta que el Acuerdo por el que se procede a la

incoación del expediente de resolución contractual data de 18 de diciembre

de 2007, fácilmente se constata que ha transcurrido sobradamente el plazo

máximo de resolución. Ello no obstante, la caducidad del presente

expediente no impide la iniciación de uno nuevo caso de existir causa legal

para ello, y sin perjuicio de que, en aplicación del artículo 66 de la Ley

30/1992, puedan conservarse los informes ya evacuados.

CUARTA.- Llegados a este punto procede analizar si concurre causa de

incumplimiento contractual imputable al contratista. Dos son las causas de

resolución que se aprecian en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia

de 27 de septiembre de 2007, cuya ejecución se pretende. Por un lado, la

falta de comunicación y autorización previa para la cesión del derecho de

superficie adjudicado y, por otro, la explotación de una cafeteríarestaurante

abierta al público.

En cuanto a lo primero, esto es, la cesión inconsentida del derecho de

superficie sobre la parcela, es preciso tener en cuenta que la cláusula quinta

del contrato suscrito entre las partes permite la transmisión del derecho

siempre y cuando ?el adjudicatario ostente capital mayoritario en la

sociedad o forme parte del personal directivo de la misma?.

Ahora bien, el artículo 115 de la LCAP regula la cesión de contratos en

los siguientes términos:

?1. Los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser

cedidos a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del

cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato.

2. Para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y obligaciones

a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos:

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a) Que el órgano de contratación autorice expresamente y con carácter

previo la cesión.

b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe

del contrato, o realizada la explotación al menos durante el plazo de una

quinta parte del tiempo de duración del contrato si éste fuese de gestión de

servicios públicos.

c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la

Administración y la solvencia exigible de conformidad con los artículos 15

a 20, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido

al cedente.

d) Que se formalice la cesión, entre el adjudicatario y el cesionario, en

escritura pública.

3. El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones

que corresponderían al cedente.

4. La Administración no autorizará la cesión del contrato en favor de

personas incursas en suspensión de clasificaciones o inhabilitadas para

contratar.?

Resulta meridianamente claro y no precisa de interpretación que, de

acuerdo con el precepto transcrito, la cesión del contrato requiere

autorización por parte del órgano de contratación y dicha autorización ha

de reunir dos condiciones: ser previa a la cesión y ser expresa. Como ha

señalado el Tribunal Supremo ?la finalidad del acto administrativo que

autoriza la cesión es garantizar el interés público en el cumplimiento del

contrato y de las obligaciones derivadas del mismo? (Sentencia de 14 de

octubre de 2005, recurso número 1125/2003).

Sin embargo, en el caso que analizamos no se ha dado cumplimiento a la

exigencia de autorización, ni a las características que debe revestir ?previa

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y expresa-, por cuanto que el adjudicatario del contrato cedió el derecho de

superficie sin ponerlo ni siquiera en conocimiento del Ayuntamiento ni

requerir su autorización, como reconoció el adjudicatario en su escrito de

alegaciones de 11 de diciembre de 2002, al requerimiento efectuado por

aquél el 21 de octubre de 2002, en el que, asimismo, reconocía haber

incumplido con el requisito establecido en el meritado artículo 115, si bien

entendía que la autorización se había solicitado y concedido tácitamente al

haberse solicitado la licencia de obra para la construcción del centro

educativo a nombre de la entidad cesionaria y haber continuado ésta

ulteriores gestiones ante el Ayuntamiento. Dicha alegación no puede, sin

embargo, prosperar en la medida en que, como ha quedado recalcado, la

autorización debe ser expresa y, además, previa a la cesión, lo que tampoco

se cumpliría por cuanto que las gestiones que ante el Ayuntamiento realizó

la entidad cesionaria y de las que pretende el cedente derivar el carácter

tácito de la comunicación al Ayuntamiento se habrían producido siempre

ex post, es decir, una vez producida la cesión, que tuvo lugar mediante

escritura pública de ampliación de capital social de la mercantil cesionaria,

de 12 de julio de 2000.

En segundo lugar, como señala la Sentencia recaída en el recurso

contencioso-administrativo contra el Acuerdo plenario de 3 de junio de

2002 de no resolución contractual, ?además de este grave incumplimiento,

que por sí solo constituye causa de resolución, se ha incumplido el contrato

que fue suscrito exclusivamente para la construcción de un centro escolar,

y las partes admiten que se ha construido además una cafeteríarestaurante

abierta al público?.

La cláusula tercera del Pliego de Condiciones Técnicas establece como

dotación que debe tener el centro educativo a construir en la parcela sobre

la que se constituye el derecho de superficie, una cafetería-restaurantecomedor

, con 125 metros cuadrados de superficie, configurándolo como un

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espacio de uso común del Centro. Ahora bien, esta exigencia contenida en

el Pliego debe ser entendida en el contexto del objeto del contrato que,

como se indica en la cláusula primera del Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares, no es otro que ?la constitución del derecho de

superficie [?] para ser destinada a la construcción de un Centro

Educativo, con servicios y oficinas anejas e integradas para uso exclusivo

del colegio?.

De lo anterior se infiere que la mencionada cláusula tercera del Pliego de

Condiciones Técnicas, a pesar de prever la existencia en el Centro de una

cafetería-restaurante, no autoriza al desarrollo de una actividad de

hostelería y restauración abierta al público e independiente del Centro,

como es la que realmente se lleva a cabo. Por tanto, la explotación de la

cafetería-restaurante para uso público desvirtúa flagrantemente el destino

del derecho de superficie y constituye un incumplimiento de una

obligación contractual esencial, que habilita a la resolución contractual por

causa imputable al contratista, al amparo del artículo 112.g) de la LCAP.

En mérito a lo que antecede este Consejo Consultivo extrae la s

siguientes

CONCLUSIONES

Primero.- El expediente para la resolución del contrato está caducado, en

virtud de las razones expuestas en la consideración jurídica tercera.

Segundo.- El procedimiento seguido pa ra la resolución del contrato

adolece de un defecto invalidante consistente en la ausencia de trámite de

audiencia a la entidad cesionaria, sin perjuicio de la falta de otros trámites,

en los términos previstos en la consideración jurídica segunda.

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Tercero.- Podrían concurrir causas para la resolución del contrato.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo.

Madrid, 8 de julio de 2009