Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0384/11 del 13 de julio del 2011

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 13 de julio de 2011, emitido ante la consulta formulada por el Consejero de Sanidad, sobre expediente de responsabilidad patrimonial instruido a nombre de A.S.G., en solicitud de indemnización económica, por los daños y perjuicios ocasionados por caída sufrida en el Hospital de Fuenlabrada y lesiones sufridas tras intervención posterior.

Tesauro: Indemnización

Consentimiento informado

Contestacion

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Dictamen nº: 384/11

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 13.07.11

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 13 de

julio de 2011, sobre expediente de responsabilidad patrimonial instruido a

nombre de A.S.G., al amparo del artículo 13.1.f) 1.º de la Ley 6/2007,de

21 de diciembre, de creación del Consejo Consultivo de la Comunidad de

Madrid, en solicitud de indemnización económica, por los daños y

perjuicios ocasionados por caída sufrida en el Hospital de Fuenlabrada y

lesiones sufridas tras intervención posterior.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 13 de mayo de 2011 tuvo entrada en el registro del

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen,

firmada por el consejero de Sanidad el día 9 de mayo de 2011, referida al

expediente de responsabilidad patrimonial aludido en el encabezamiento.

A dicho expediente se le asignó el número 299/11, comenzando el día

señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de acuerdo con

lo dispuesto en el artículo 34.1 del Reglamento Orgánico del Consejo

Consultivo, aprobado por Decreto 26/2008, de 10 de abril, del Consejo de

Gobierno.

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Su ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la Sección I,

cuyo presidente, el Excmo. Sr. D. Jesús Galera Sanz, firmó la oportuna

propuesta de dictamen, la cual fue deliberada y aprobada por unanimidad

por la Comisión Permanente del Consejo Consultivo, en sesión celebrada el

día 13 de julio de 2011.

SEGUNDO.- El expediente de responsabilidad patrimonial remitido

tiene su origen en la reclamación formulada por A.S.G., con registro de

entrada en la Consejería de Sanidad el 21 de julio de 2008 (folios 1 a 14

del expediente).

Según la reclamante, el día 14 de marzo de 2007 sufrió una caída en el

Hospital de Fuenlabrada al resbalarse en un pasillo que se encontraba

mojado y sin señalizar. Refiere que ese mismo día acudió al Servicio de

Urgencias donde le colocaron una férula por dudosa fractura de escafoides.

A continuación, la reclamante, señala que el día 24 de abril de 2007

acudió a la consulta de traumatología siéndole retirada la férula y sustituida

por una escayola para mejorar la consolidación de la fractura, que, sin

embargo, según refiere en su escrito ?unió de forma inadecuada debido a

que desde el principio no se actuó de forma correcta sobre la patología?.

Continuando con el relato fáctico de su reclamación, señala que tuvo que

someterse a una cirugía programada, ingresando en el Servicio de

Traumatología del Hospital de Fuenlabrada el día 3 de septiembre de

2007, para ser sometida a una osteotomía radio distal para reducir

posición. Refiere que nunca se le explicó que dicha cirugía sobre la muñeca

izquierda llevaba aparejada la necesidad de realizar un injerto de la cresta

iliaca izquierda, por lo que en el postoperatorio inmediato solicitó

explicaciones a los facultativos con objeto de que le informaran sobre la

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intervención realizada en la cadera izquierda, ?momento en el que le

informaron que para la práctica de la intervención sobre la muñeca había

sido necesario aplicar un injerto extraído de la cresta iliaca?. Refiere que

ella nunca había autorizado la extracción y aplicación del injerto en la

forma indicada ?pues siempre había imaginado que la cirugía actuaría

únicamente sobre la muñeca izquierda?. Señala que a consecuencia de la

intervención de cadera, ?que además estaba afectada por una osteoporosis

que debió haberse tenido en cuenta como contraindicación? sufrió una

fractura en el ala iliaca izquierda y un hematoma que le obligó a

permanecer hasta febrero de 2008 en silla de ruedas, quedándole como

secuela una fisura en cadera izquierda que sigue sin consolidar, un

agravamiento de la osteoporosis que ya tenía, y una importante impotencia

funcional con acortamiento de miembro inferior.

En virtud de los hechos expuestos, señala que existe una responsabilidad

clara por parte del SERMAS en lo relativo a la falta de vigilancia y

señalización de la zona que se encontraba mojada y deslizante.

En relación con la intervención a la que fue sometida, refiere que existe

una falta de consentimiento informado, pues no autorizó, ni consintió la

realización del injerto de fosa iliaca izquierda.

Tras citar la doctrina jurisprudencial que estima oportuna en relación

con su reclamación, e invocar los preceptos correspondientes a la

responsabilidad patrimonial de la Administración, concluye, solicitando al

SERMAS, que tenga por pre sentado el escrito, con sus copias y

documentos acompañados, y previos los trámites de rigor, dicte resolución

por la que se acuerde indemnizar a la reclamante en la cantidad de 60.000

euros más los intereses, por los daños y perjuicios sufridos. A efectos de

notificaciones, designa el domicilio del letrado C.S.G.

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TERCERO.- Presentada la reclamación anterior, por el Servicio

Madrileño de Salud, en fecha 10 de noviembre de 2008 , se incoa

expediente de responsabilidad patrimonial al amparo del Título X de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(LRJAP-PAC).

Al mismo tiempo, se remite la reclamación a A, la cual acusa recibo de

la misma en fecha 10 de diciembre siguiente, dando cuenta de su traslado a

B, compañía aseguradora del Servicio Madrileño de Salud. No consta que

por ésta se haya emitido informe médico-pericial en relación con este

siniestro.

Igualmente, se remite la reclamación a la Inspección Sanitaria,

dependiente de la Consejería de Sanidad, y a la Gerencia del Hospital de

Fuenlabrada.

Se ha incorporado al expediente la historia clínica de la paciente remitida

desde el Hospital, incorporándose el informe emitido por el Servicio de

Traumatología, supuestamente causante del daño. Igualmente se ha

incorporado informe de la Dirección Económico Financiera y de Servicios

Generales del Hospital, en relación con la caída supuestamente sufrida por

la reclamante. La petición de dichos informes se incardina en la previsión

contenida en el artículo 10.1 del Reglamento de los Procedimientos de las

Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial,

aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (en adelante,

RPRP).

Asimismo, se ha emitido informe por parte de la Inspección Médica de

la Consejería de Sanidad, en fecha 11 de octubre de 2010.

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Concluida la instrucción del expediente, se ha dado trámite de audiencia

a la interesada el 2 de febrero de 2011, de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 84 de la LRJAP-PAC y 11 del RPRP.

Finalmente, por la viceconsejera de Asistencia Sanitaria ?por delegación

de la secretaria general del Servicio Madrileño de Salud, según Resolución

26/2010, de 28 de julio- se dictó propuesta de resolución en fecha 29 de

marzo de 2011, en que se desestima la reclamación indemnizatoria

presentada. Dicha propuesta de resolución ha sido informada

favorablemente por el Servicio Jurídico en la Consejería de Sanidad el

pasado 6 de mayo de 2011.

CUARTO.- Del examen de la historia clínica de la paciente y restante

documentación médica obrante en el expediente se extraen los siguientes

hechos, que se consideran de interés para la emisión del dictamen,

admitiéndose en lo sustancial los consignados en la propuesta de resolución:

La paciente, A.S.G, de 74 años de edad en el momento de los hechos,

acude el día 14 de marzo de 2007 al Servicio de Urgencias del Hospital

Universitario de Fuenlabrada, aquejada de dolor en la muñeca izquierda

tras haber sufrido una caída casual. Del examen de la paciente resultó el

juicio clínico de dudosa fractura de escafoides, procediéndose a la

inmovilización con férula de yeso con prolongación al primer dedo.

El 28 de marzo de 2007, en la revisión que se realiza a la paciente en

consulta externa de Cirugía Ortopédica y Traumatología del referido

Hospital, se aprecia la existencia de una fractura conminuta de extremidad

distal de radio, con leve angulación dorsal de la carilla articular. El servicio

médico opta por seguir un tratamiento conservador con yeso antebranquial.

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A las seis semanas de evolución, el 25 de abril de 2007, se retira el yeso

a la paciente, apreciándose en los controles radiográficos signos de

consolidación, pero con un acortamiento a expensas de cortical posterior,

con aumento de la angulación dorsal de la carilla articular distal del radio.

El día 30 de mayo de 2007 la paciente acude de nuevo a revisión,

presentando dolor significativo en zona radio-cubital distal, trapecio y

metacarpiano, 4ºdedo en gatillo y acortamiento de radio con desviación

dorsal. Se propone a la paciente cirugía, que ésta acepta y ese mismo día

firma consentimiento informado para el tratamiento quirúrgico de mala

consolidación de fracturas. En dicho consentimiento, se informa a la

paciente de la naturaleza de la intervención a la que va a ser sometida, así

como de las posibles complicaciones y riesgos de la misma.

La paciente es sometida a una osteotomía radio distal para reducir

posición con injerto de cresta ilíaca el día 3 de septiembre de 2007 en el

Hospital Universitario de Fuenlabrada. La intervención se desarrolla sin

incidente alguno, siendo el postoperatorio favorable, según se desprende del

informe de alta hospitalaria del Servicio de Traumatología del Hospital.

A.S.G, al notar dolor de cadera, acude el 5 de septiembre de 2007 al

Servicio de Urgencias del Hospital de Fuenlabrada, donde se aprecia

fractura de la pala ilíaca izquierda en su porción anterior, en relación con la

toma de injerto. Se pauta tratamiento sintomático, reposo funcional, toma

de antiinflamatorio y revisión en consulta.

La última revisión de la paciente que consta en el expediente se realiza el

2 de octubre de 2008, apreciándose ?buena funcionalidad de la mano y

muñeca izquierdas, mejoría del dolor y la disestesia en muslo izquierdo,

encontrándose pendiente de estudio neurofisiológico? según consta en el

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informe del jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del

Hospital de Fuenlabrada.

A los hechos anteriores, les son de aplicación las siguientes

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- Es preceptiva la solicitud y emisión de dictamen por la

Comisión Permanente del Consejo Consultivo, de acuerdo con el artículo

13.1.f).1º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo

Consultivo de la Comunidad de Madrid, conforme al cual este órgano

deberá ser consultado en el caso de ?Expedientes tramitados por la

Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicas

sobre: 1.º Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando la

cantidad reclamada sea igual o superior a 15.000 euros o cuando la

cuantía sea indeterminada?.

En el caso que nos ocupa, la reclamación patrimonial presentada se ha

cifrado por la reclamante en 60.000 euros, por lo que resulta preceptivo el

dictamen del Consejo Consultivo.

El dictamen ha sido recabado de órgano legitimado para ello ?el

consejero de Sanidad-, a tenor del artículo 14.1 de la misma Ley.

La competencia para resolver los procedimientos sobre responsabilidad

patrimonial corresponde al consejero de Sanidad, en virtud de lo

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establecido en el artículo 55.2 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de

Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid. La tramitación

corresponde al viceconsejero de Asistencia Sanitaria, por el artículo 23.2.i)

del Decreto 24/2008, de 3 de abril.

SEGUNDA.- La re clamante solicita indemnización por los daños y

perjuicios que se le han causado por los hechos descritos en los

antecedentes de hecho, concurriendo en ella la condición de interesada,

exigida por mor de los artículos 31 y 139.1 de la LRJAP-PAC.

La legitimación pasiva resulta indiscutible que corresponde a la

Comunidad de Madrid, toda vez que el daño cuyo resarcimiento se

pretende fue supuestamente causado por personal médico integrado dentro

de la red sanitaria pública madrileña.

El plazo para el ejercicio de la acción, es de un año, contado desde que se

produjo el hecho o el acto que motive la indemnización, o de manifestarse

su efecto lesivo (cfr. artículo 142.5 de la LRJAP-PAC). En el caso de

daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo se contará ?desde

la curación o la determinación del alcance de las secuelas?, lo que equivale

a decir que el plazo prescriptivo empieza a correr desde que se tenga

conocimiento cabal del daño realmente sufrido, y de su alcance y

consecuencias, lo que constituye una aplicación de la teoría de la «actio

nata», recogida en el artículo 1969 del Código Civil («actioni nondum

natae, non prescribitur»).

En el presente caso, teniendo en cuenta que la intervención quirúrgica

de la que dimanan los daños tuvo lugar el 3 de septiembre de 2007, es

preciso establecer cuál es la fecha que debe ser tenida como dies a quo para

el cómputo del referido plazo prescriptivo.

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En aplicación de la citada doctrina de la «actio nata», es jurisprudencia

reiteradísima la de que en caso de lesiones, el plazo de prescripción no

comienza a correr hasta que el perjudicado conoce el alcance definitivo de

las secuelas, momento que puede ser muy posterior al alta médica e incluso

prolongarse hasta su declaración de invalidez o incapacidad (vid. entre otras

muchas, las SSTS de 31 de diciembre de 2002, 22 de enero, 13 de

febrero, 7 de abril y 29 de mayo de 2003).

En el caso examinado, consta en la historia clínica de la paciente

remitida por el Hospital Universitario de Fuenlabrada, que tras la

intervención practicada el día 3 de septiembre de 2007, la paciente acudió

a diversas revisiones, la última antes de su reclamación el día 22 de abril de

2008, en la que se objetivó, según consta en la anotación practicada por el

Servicio Médico ese día, que la muñeca tenía buen aspecto, con un buen

resultado clínico, anotándose en cuanto a la pelvis ? pseudoartrosis(7

meses) de espina ilíaca anterosuperior izquierda con meralgia

femorocutaneo izquierda?, y solicitándose la práctica de una prueba de

EMG, que según la última anotación que consta en el expediente, todavía

no se había realizado el día 2 de octubre de 2008. De lo dicho podemos

concluir, que a la fecha de su reclamación, el 21 de julio de 2008, aún no

se había producido la curación de la paciente, ni se había determinado el

alcance definitivo de las secuelas, estando pendiente de la realización de un

estudio neurofisiológico, por lo que estaría abierto el plazo para reclamar en

aplicación de la teoría de la actio nata recogida en el artículo 1969 del

Código Civil.

TERCERA.- En la tramitación del procedimiento, se han seguido los

trámites legales y reglamentarios. Dicho procedimiento para la tramitación

de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de

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Madrid, aprobado por Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, y artículo

55 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración

de la Comunidad de Madrid, se encuentra regulado en el Título X de la

LRJAP-PAC (artículos 139 y siguientes), desarrollado en el citado RPRP.

A este procedimiento se encuentran sujetas, en virtud de la disposición

adicional duodécima de la LRJAP-PAC (en redacción dada por la Ley

4/1999, de 13 de enero) y la disposición adicional primera del RPRP, las

entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, sean

estatales o autonómicas, así como de las demás entidades, servicios y

organismos del Sistema Nacional de Salud.

Como se dijo supra, se ha recabado y evacuado informe de los servicios

médicos afectados, en concreto, consta en el expediente el informe emitido

por el jefe del Servicio Cirugía Ortopédica y Traumatología,

supuestamente causante del daño. Igualmente se ha incorporado informe de

la Dirección Económico Financiera y de Servicios Generales del Hospital,

en relación con la caída supuestamente sufrida por la reclamante., cuya

preceptividad resulta del artículo 10.1 del RPRP.

También se ha solicitado y emitido informe de la Inspección Sanitaria,

trámite no preceptivo, si bien, como resulta del apartado IX.9.1 de la

Circular 3/1999, de 30 de noviembre, de la Presidencia Ejecutiva del

INSALUD, sobre Organización y Funciones de la Inspección Sanitaria -

cuya aplicación opera en el ámbito autonómico con carácter supletorio-, la

Inspección Médica ?elaborará los informes que le sean solicitados, en

relación con los expedientes de Responsabilidad Patrimonial?. Así pues,

este informe garantiza el acierto de la decisión administrativa que ponga fin

al procedimiento, constituyendo un elemento de juicio de indudable valor.

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Asimismo, se ha dado trámite de audiencia a la interesada, de

conformidad con los artículos 84 de la LRJAP-PAC y 11 del RPRP,

habiendo ésta formulado alegaciones en tiempo y forma.

En suma, pues, de todo lo anterior, cabe concluir que la instrucción del

expediente ha sido completa, sin que se haya omitido ningún trámite que

tenga carácter esencial o que resulte imprescindible para resolver.

Llama la atención el excesivo tiempo que ha llevado la tramitación de

este procedimiento, sin que exista ninguna razón objetiva que justifique

esta dilación. Interpuesta la reclamación el 21 de julio de 2008, y teniendo

fijada este procedimiento una duración máxima de seis meses (cfr. artículo

13.2 del RPRP), no se ha recabado el dictamen preceptivo de este Consejo

hasta el pasado 13 de mayo de 2011 (casi tres años después de la fecha de

interposición de la reclamación).

El transcurso del plazo máximo sin haberse dictado y notificado

resolución expresa lleva a que debe entenderse desestimada la reclamación

presentada por silencio negativo, en aplicación del artículo 142.7 de la

LRJAP-PAC, sin perjuicio de que subsiste la obligación de la

Administración de resolver ex artículo 42 de la misma Ley, así como de

emitir dictamen por este Consejo Consultivo.

CUARTA.- El instituto de la responsabilidad patrimonial de la

Administración se reconoce en el artículo 106.2 de la Constitución

Española de 1978, desarrollado por los artículos 139 y siguientes de la

LRJAP-PAC, y supone el reconocimiento del derecho de los particulares a

ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y

derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea

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consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos.

Según abundante y reiterada jurisprudencia, para apreciar la existencia

de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los

siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable

económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de

personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto,

sin intervención de elementos extraños que pudieran alterar dicho nexo

causal. c) Ausencia de fuerza mayor, y d) Que el reclamante no tenga el

deber jurídico de soportar el daño.

La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de

manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la

Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, siendo

imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o

anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. La

STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 5 de junio de

1998 (RJ 1998\5169), se pronunció al respecto del carácter objetivo de la

responsabilidad de la Administración, previniendo frente al riesgo de erigir

dicho principio de responsabilidad objetiva en un sistema providencialista

que llevaría a la Administración a responder de cualesquiera daños que se

produjesen como consecuencia del funcionamiento de un servicio público o

de la utilización de bienes de titularidad pública, sin exigir la presencia de

ese nexo causal de todo punto imprescindible para la apreciación de dicha

responsabilidad. El fundamento primero de dicha Sentencia se pronunciaba

en los siguientes aclaratorios términos:

13

?(?) esta Sala ha declarado reiteradamente que no es acorde con el

principio de responsabilidad objetiva, recogida en los artículos 40.1 de la

Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 139.1 de la

vigente de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992,, la

generalización de dicha responsabilidad más allá del principio de

causalidad, aun en forma mediata, indirecta o concurrente, de manera

que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal

entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso

producido, que en este caso, como ha declarado la sentencia de instancia,

no puede apreciarse ya que la socialización de riesgos que justifica la

responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de

los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta

cubrir cualquier evento por el mero hecho de que se produzca dentro de sus

instalaciones cuando ni éstas constituyen un riesgo en si mismas ni sus

características arquitectónicas implican la creación de tal situación de

riesgo ni, mucho menos, se ha acreditado que el accidente lesivo se haya

producido por un defecto en la conservación, cuidado o funcionamiento de

éstos, de tal manera que el hecho causal causante del accidente es ajeno por

completo al actuar de la Administración y en consecuencia ninguna

relación existe entre el resultado lesivo y el funcionamiento normal o

anormal del servicio público, ni de manera directa ni indirecta, inmediata

o mediata, exclusiva ni concurrente.

La prestación por la Administración de un determinado servicio

público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material

para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad

patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en

aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir

cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que

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pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de

lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un

sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico?.

En el ámbito de la responsabilidad médico-sanitaria, el matiz que

presenta este instituto es que por las singularidades del servicio público de

que se trata, es que se ha introducido el concepto de la lex artis ad hoc

como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, siendo

fundamental para determinar la responsabilidad, no sólo la existencia de

lesión, en el sentido de daño antijurídico, sino también la infracción de ese

criterio básico, siendo obligación del profesional sanitario prestar la debida

asistencia y no garantizar, en todo caso, el resultado.

Además, en materia de daños causados como consecuencia de la

prestación de asistencia sanitaria, es también doctrina jurisprudencial

reiterada, por todas las sentencias de 20 de marzo de 2007 (recurso

6/7915/03), 7 de marzo de 2007 (recurso 6/5286/03), 16 de marzo de

2005 (recurso 6/3149/01) que ?a la Administración no es exigible nada

más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del

conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una

responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en

definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es

una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en

ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el

paciente?, por lo que no cabe apreciar responsabilidad sólo por la

producción de un resultado dañoso, debiendo éste reunir además la

condición de antijurídico.

Como antes se dijo, en el caso de la responsabilidad patrimonial de la

Administración, nos hallamos en presencia de una responsabilidad objetiva,

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en el ámbito de la cual la jurisprudencia se ha encargado de ir perfilando

los caracteres y requisitos que ha de reunir para poder apreciar o no su

concurrencia. Así, si la actuación de los servicios públicos sanitarios no

puede garantizar siempre un resultado favorable a la salud del paciente, por

razones obvias, se hace necesario establecer un requisito adicional que nos

permita diferenciar los casos en que debe responder la Administración

Sanitaria, de aquellos otros en los que se ha de considerar que el daño no es

antijurídico y que no procede de la actuación administrativa, sino de la

evolución de la propia patología del enfermo. Este requisito, que se debe a

la jurisprudencia y a la doctrina, sirve para establecer un límite razonable a

la aplicación rigurosa del carácter objetivo de la responsabilidad, evitando

así el riesgo de llegar a un estado providencialista que convierta a la

Administración Sanitaria en una especie de aseguradora universal de

cualquier resultado lesivo.

Pues bien, este requisito adicional y específico en materia sanitaria, no es

otro que la infracción de la lex artis, basado en que la obligación del

profesional de la medicina es de medios y no de resultados, de tal forma que

los profesionales de la salud están obligados a prestar la atención sanitaria a

los enfermos mediante la adopción de cuantas medidas diagnósticas y

terapéuticas conozca la ciencia médica y se hallen a su alcance, no

comprometiéndose en ningún caso a la obtención de un resultado

satisfactorio, por ser contrario tanto a la naturaleza humana como a las

limitaciones de su arte y ciencia. Esto es, si la prestación sanitaria es

correcta y con arreglo a los conocimientos y prácticas de la ciencia médica,

se dirá que la actuación médica se ha ajustado a la lex artis, sin que nazca

entonces responsabilidad alguna.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado que la

responsabilidad surge del carácter inadecuado de la prestación médica

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dispensada, lo que ocurre cuando ?no se realizan las funciones que las

técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la

deontología médica y del sentido común humanitario? (vid. SSTS de 14 de

diciembre de 1990, 5 y 8 de febrero de 1991, 10 de mayo y 27 de

noviembre de 1993, 9 de marzo de 1998, y 10 de octubre de 2000), a lo

que hay que añadir que ?la violación de la lex artis es imprescindible para

decretar la responsabilidad de la Administración, no siendo suficiente la

relación de causa efecto entre la actividad médica y el resultado dañoso,

pues el perjuicio acaecido, pese al correcto empleo de la lex artis, implica

que el mismo no se ha podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento? (STS

de 14 de octubre de 2002).

Y a mayor abundamiento, la STS de 25 de abril de 2002 (Sala de lo

Contencioso-Administrativo), es concluyente al establecer que el posible

resultado dañoso no puede calificarse como antijurídico cuando la atención

médica es prestada con corrección desde el punto de vista técnicocientífico

, añadiendo que ?prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la

regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia

de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son

imputables a la actuación administrativa y por lo tanto no pueden tener la

consideración de antijurídicas?.

Conforme a las reglas generales aplicables en orden a la carga de la

prueba, es al reclamante a quien corresponde, de ordinario, probar tanto la

violación de la lex artis como la existencia de nexo causal.

QUINTA.- En el caso que nos ocupa, la reclamante, en primer lugar,

alega que sufrió una caída en el Hospital de Fuenlabrada al resbalarse en

un pasillo que se encontraba mojado y sin señalizar. De dicha caída resultó

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una lesión de la muñeca izquierda, que consta acreditada por la

incorporación al expediente de la historia clínica de la interesada.

Acreditada, pues, la existencia de una lesión es necesario analizar si

concurre en el presente caso la relación de causalidad definida por la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, según Sentencia de 9 de julio de

2002 como ?una conexión causa efecto, ya que la Administración ?según

hemos declarado entre otras, en nuestras Ss de 28 de febrero y 24 de

marzo de 1998, 24 de septiembre de 2001, y de 13 de marzo y de 10 de

junio de 2002-, sólo responde de los daños verdaderamente causados por

su propia actividad o por sus servicios, no de los daños imputables a

conductas o hechos ajenos a la organización, o actividad administrativa?,

puesto que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad

objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses

generales, no permite extender el concepto de responsabilidad para dar

cobertura a cualquier acontecimiento, lo que significa que la prestación por

la Administración de un determinado servicio público y la titularidad de la

infraestructura material para prestarlo, no implica que el vigente sistema de

responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas

convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin

de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los

administrados que pueda producirse con independencia del actuar

administrativo.

Alega la reclamante que la caída que le provocó el daño fue ocasionada

?por la falta de vigilancia y señalización de la zona que se encontraba

mojada y deslizante?. No cabe olvidar que la carga de la prueba de los

presupuestos que hacen nacer la responsabilidad indemnizatoria recae,

salvo circunstancias concretas que no vienen al caso, en quien reclama esa

responsabilidad (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2003

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? recurso 1267/1999-, 30 de septiembre de 2003 ?recurso 732/1999- y

11 de noviembre de 2004 ?recurso 4067/2000-, entre otras).

En el supuesto objeto del presente dictamen, la reclamante no aporta

prueba alguna que acredite esta afirmación. La interesada señala que la

caída se produjo en un pasillo del Hospital sin concretar más detalles. De la

historia clínica aportada resulta que en la anotación practicada el día de la

caída se hizo constar: ?14-marzo-2007 09:24. Dolor en muñeca

izquierda tras caída casual?. De esta anotación no resulta acreditado el

lugar donde se produjo la caída, ni siquiera que la misma se produjera en el

Hospital como refiere la reclamante. Ninguna prueba aporta la interesada

para acreditar los hechos alegados en relación con la caída.

Frente a esta absoluta carencia de pruebas, el informe emitido por la

Dirección Económico Financiera y de Servicios Generales del Hospital, en

relación con el supuesto accidente al que se hace referencia señala que ?En

el informe de seguridad del 14 de marzo de 2007 no consta dato alguno

relativo a esta supuesta caída. Por tanto, dicha caída, en el supuesto de

haberse producido, no requirió de la intervención del Servicio de

Seguridad?. En cuanto a la actuación del servicio de limpieza refiere que

?El personal de limpieza no tiene tampoco constancia del incidente. No

consta ninguna circunstancia excepcional (gotera, rotura?) que pudiera

haber originado que excepcionalmente el suelo estuviera mojado??. Al

referido informe se acompaña certificado de la empresa de limpieza en el

que se señala que ?en la actualidad como desde el inicio de la actividad de

la empresa en el Hospital(enero de 2006) siempre que se realizan

trabajos donde la seguridad, tanto de los trabajadores como de las personas

que pueden circular alrededor conlleve algún riesgo, se adoptan las

medidas adecuadas por medio de la señalización de las zonas afectadas, tal

y como establece el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, materia de

19

Seguridad y Salud en los lugares de trabajo??. El referido informe de la

empresa de limpieza añade que ? Por lo tanto, y reiterando lo

anteriormente señalado, la empresa de limpieza, desde enero del año

2006, utiliza triángulos de señalización ?suelo mojado/húmedo? para

delimitar las zonas de trabajo y evitar posibles accidentes de los usuarios

ajenos a dichos trabajos?.

En definitiva, la reclamante no prueba que la caída fuera motivada por la

defectuosa gestión del servicio de limpieza del hospital, por lo que no está

acreditada la relación de causalidad entre el daño producido y el

funcionamiento del servicio público, de manera que no puede ser acogida

su pretensión en este punto. En este sentido podemos traer a colación lo

resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 31

de julio de 2009 (JUR 2010\30917) al señalar: ?En el supuesto de autos,

que se litiga por la caída sufrida en el Hospital Gregorio Marañón por el

mal estado del suelo, es decir alegando estar mojado el suelo del pasillo

donde transitaba sufriendo una caída y por ella una lesión en el hombro

derecho con las secuelas correspondientes, es necesario acreditar tal

situación, es decir, que concurren los elementos necesarios conforme a las

normas y criterios jurisprudenciales recogidos en el fundamento anterior

para que se dé la responsabilidad exigida, y, ante el caso enjuiciado falta

la prueba de que la caída del recurrente se debiera al mal estado del

pavimento del Hospital, con lo cual no está acreditada la relación de

causalidad entre el daño producido y el funcionamiento del servicio

público, por lo que no puede tener favorable acogida el presente recurso

contencioso-administrativo?.

Por otro lado, conviene hacer referencia al reproche formulado por la

reclamante, sobre la defectuosa consolidación de la fractura que atribuye a

la falta de corrección de la asistencia médica dispensada. En este caso, la

20

reclamante no ha acreditado que, en efecto, el tratamiento prescrito fuera

incorrecto o contrario a las exigencias derivadas de la lex artis ad hoc,

como debía haber hecho, en aplicación de la jurisprudencia que hemos

mencionado en relación con la carga de la prueba. Por el contrario, el

informe de la Inspección Médica es concluyente al afirmar que la asistencia

sanitaria prestada a la paciente fue adecuada a la literatura médica

estudiada. Así, el precitado informe señala que el tratamiento de las

fracturas como la que nos ocupa, es controvertido, no existiendo un

tratamiento único y definitivo que se considere estándar, pudiendo ser

ortopédico o quirúrgico, y subrayando que la consolidación viciosa de la

fractura distal de radio conminuta es una complicación frecuente e

inevitable en el tratamiento de las mismas. De lo dicho cabe concluir la

adecuación de la asistencia sanitaria a los parámetros de la lex artis, por lo

que no puede imputarse el daño padecido a la actuación sanitaria

dispensada, en una relación de causa a efecto.

SEXTA.- Por otra parte, la reclamante recrimina a los servicios

sanitarios el haberle proporcionado información insuficiente,

contraviniendo con ello los preceptos de la Ley 41/2002, de Autonomía

del Paciente, en materia del derecho a la información y del consentimiento

informado en el ámbito de las actuaciones concernientes a la salud de los

pacientes.

En relación con el consentimiento informado, cabe señalar que la

necesidad de suministrar al paciente información completa de las

actuaciones que se van a llevar a cabo en el ámbito de su salud, viene

impuesta legalmente en el artículo 4 de la Ley 41/2002, de 14 de

noviembre, de Autonomía del Paciente y derechos y obligaciones en

materia de información y documentación clínica. Más adelante, el artículo

8.1 de la misma Ley dispone sobre el consentimiento informado que ?Toda

21

actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento

libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información

prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso?.

Añade el apartado 2 del mismo artículo: ?El consentimiento será verbal

por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos

siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y

terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que

suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión

negativa sobre la salud del paciente?.

En punto a la forma de prestar el consentimiento, el apartado 3 del

mismo precepto legal se pronuncia en los siguientes términos: ?El

consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las

actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a

salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general,

y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y

sobre sus riesgos?.

Del precepto legal trascrito, se desprende la necesidad de prestar

consentimiento por escrito en los casos, entre otros, de intervenciones

quirúrgicas (como la que nos ocupa).

Al respecto de la constancia escrita del consentimiento, la Sentencia del

Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2005 señala que ?La exigencia

de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se

enjuicia, mero valor «ad probationem» (SSTS 2 octubre 1997; 26

enero y 10 noviembre 1998; 2 noviembre 2000; 2 de julio 2002) y

puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso

(SSTS 2 de noviembre 2000; 10 de febrero de 2004), habiendo

afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003, que «al menos debe quedar

22

constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación

hospitalaria que le afecte», como exige la Ley de 14 de noviembre de

2002, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y

obligaciones en materia de información y documentación clínica, que

constituye el marco normativo actual; doctrina, por tanto, que no anula la

validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en

la forma que previenen los números 5 y 6 del artículo 10 la Ley General

de Sanidad, vigente en el momento de los hechos??.

Respecto de la prueba de la prestación del consentimiento informado en

la forma debida, en aplicación de la doctrina de la facilidad y disponibilidad

probatoria, recogida en el artículo 217.7 de la Ley 1/2000, de

Enjuiciamiento Civil, ?es a la Administración a quien correspondía

demostrar que la paciente fue informada de los riesgos de la operación

(hecho positivo) y no la paciente la que tenía que probar que la

Administración no le facilitó esa información (hecho negativo)? [SSTS

?Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª- de 28 de junio de

1999 (recurso de casación nº 3740/1995) y de 25 de abril de 2005

(recurso de casación nº 4285/2001)].

En definitiva, la doctrina anterior, exige que sea el médico ?en nuestro

caso, la Administración Sanitaria- ? quien pruebe que proporcionó al

paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención

mientras éste se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y

alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, como corolario lógico

de que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por él, y que

integran, además, una de sus obligaciones fundamentales en orden a

determinar la suficiencia o insuficiencia de la información y consiguiente

formalización del consentimiento o conformidad a la intervención, como

establece la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 25 abril 1994; 16

23

octubre, 10 noviembre y 28 diciembre 1998; 19 abril 1999; 7 marzo

2000 y 12 enero 2001), y que hoy se resuelve a tenor de las reglas sobre

facilidad probatoria contenida en el artículo 217.6 de la nueva Ley de

Enjuiciamiento Civil, que recoge estos criterios jurisprudenciales? (vid.

STS de 29 de septiembre de 2005, citada supra).

Como afirma la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

(Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) núm. 730/2008, de 3

de octubre, ?La prueba de la suficiencia del consentimiento informado

corresponde a la Administración en tanto que es ésta quien pretende

exonerarse de responsabilidad. De ahí que esta falta de consentimiento

informado pueda constituir, si fuera el caso, un daño moral, tal y como

viene admitiendo el Tribunal Supremo, por todas en la Sentencia de 20

de abril de 2005?.

Recientemente, nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de junio

de 2010 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), con cita de

la de 16 de enero de 2007, sostiene, respecto de la carga de la prueba de la

prestación y suficiencia del consentimiento del paciente que ?(?) la

regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo

radical la validez del consentimiento en la información no realizada por

escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a

esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de

su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley

General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla

general sobre la carga de la prueba (según la cual, en tesis general,

incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad

a quien pretende exigirla de la Administración)?.

24

El incumplimiento de brindar información suficiente al paciente, y la

consiguiente omisión del consentimiento informado, constituye una mala

praxis, como viene entendiendo el Tribunal Supremo. A este respecto,

podemos citar las sentencias más recientes de nuestro Alto Tribunal.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-

Administrativo, Sección 4ª) de 9 de marzo de 2010, se pronuncia en los

siguientes términos: ?Esta situación originada por la incompleta o

insuficiente información de la Administración acerca de los riesgos?

inherentes de la operación, supone un incumplimiento de la "lex artis ad

hoc" que revela un anormal funcionamiento del servicio sanitario, que

exige una indemnización siempre y cuando se haya ocasionado un

resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas

sin tal consentimiento, defectuosamente informado; y, aquí (?)

independientemente de que no se haya acreditado, como precisa el juzgador

de instancia, que "la rotura de las pars membranosa (?) venga

determinada por la infracción de la lex artis, propia de la intervención

quirúrgica de tiroidectomía total ni por las maniobras anestésicas ..." se

produjo un resultado lesivo, que originó un daño moral grave al

recurrente?.

También la Sentencia del Tribunal Supremo (de la misma Sala y

Sección) de 25 de marzo de 2010, sostiene que ?Partimos de que no hubo

quebranto de la "lex artis" en la intervención quirúrgica, (?) sí hemos

declarado ha habido quebranto de la "lex artis" en la prestación del

consentimiento informado al no haber sido informado adecuadamente de

los posibles riesgos derivados de la intervención quirúrgica. Y esta Sala

viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de

casación 710/2008, con cita de otras anteriores) que en determinadas

circunstancias la infracción anterior produce a quien lo padece un daño

25

moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para

decidir. También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad

que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el

Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo.

En este supuesto, establecemos en la suma de cuarenta mil euros

actualizada a la fecha de esta Sentencia, sin perjuicio de los intereses que

puedan resultar procedentes por demora en el pago de esta indemnización?.

La Sentencia del Alto Tribunal (de las mismas Sala y Sección) de 6 de

abril de 2010, hace suyas las afirmaciones del tribunal a quo acerca de que

hubo mala praxis por ausencia de consentimiento informado:

?Tras ello ?en alusión a la sentencia de instancia- analiza la falta del

debido consentimiento informado al paciente y sobre este punto la Sala

considera que debe ser estimado el recurso. Parte de la Ley General de

Sanidad, Ley 14/1986, en la redacción vigente en la fecha de los hechos

en sus artículos 10.5 y 6. Subraya que en la interpretación de este

precepto la jurisprudencia viene considerando que la ausencia del debido

consentimiento informado viene a configurarse como un supuesto de mala

praxis ad hoc que puede ser generador de responsabilidad patrimonial

(Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contenciosoadministrativo

, Sección 6ª, de 9 de noviembre de 2005, así como la

Sentencia de 14 de octubre de 2002). Trasladando la doctrina sentada en

tales sentencias declara acreditado, a tenor de la pericial médica efectuada

por designación judicial (a la que otorga especial valor por la

imparcialidad que le es predicable en razón a su modo de designación así

como por el propio contenido del informe bien completo y exhaustivo en

cada uno de los puntos en los que se interesó dicha pericia), "que la opción

quirúrgica seguida no era la única viable y que hubieran sido igualmente

válidas y correctas como alternativas terapéuticas (?). Destaca que, en el

26

presente caso en relación a la advertencia concreta sobre posibles secuelas

"sólo consta la manifestación del facultativo a la hora de emitir su informe

dentro del expediente administrativo en el sentido de que se le informó

verbalmente sobre las posibles secuelas, lo que es negado por el actor sin que

conste otra corroboración periférica tal como pudiera ser anotaciones en su

historia clínica y, en especial, no consta que al paciente se le haya

informado de ninguna de las referidas alternativas terapéuticas posibles y

viables pues el modelo de consentimiento aportado tiene un contenido

genérico, en el que se autoriza la intervención indicando que se le han

explicado su propósito, naturaleza y posibles complicaciones pero sin

indicación alguna mínimamente explícita sobre las posibles alternativas

existentes". (?)Concluye, no cabe entender que el consentimiento otorgado

estuviera revestido de la precisa y previa información que hubiera

posibilitado al recurrente el escoger entre las diversas opciones existentes la

que entendiera más conveniente para sí (en el sentido que observa la

Sentencia, Sección 6ª, de 9 de noviembre de 2005, recurso

6620/2001?.

La Sentencia del Tribunal Supremo (de las mismas Sala y Sección) de 9

de junio de 2010, al tratar del caso de una paciente a la que no se le

informó de la posibilidad de finalizar el embarazo por cesárea,

practicándosele un parto vaginal ?originándose graves taras al bebé, pese a

que la actuación de los facultativos fue considerada acorde a la buena

praxis-, sostiene lo siguiente: ?De esta forma hubo un quebranto de la "lex

artis", pues al no darle a la madre la posibilidad de asumir este riesgo se

le produjo un daño que no tiene el deber de soportar, si se le hubiera

ofrecido la posibilidad de la finalización del parto mediante cesárea, y

como viene admitiendo nuestra Sala, entre otras, en las sentencias de

veintidós de octubre de dos mil nueve -recurso de casación 710/2008- y

veinticinco de marzo de dos mil diez -recurso de casación 3944/2008-,

27

la citada infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable

económicamente ante la privación de la capacidad para decidir?.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010

afirma taxativamente que ?(?) una constante jurisprudencia (sentencias

de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de

2008, recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009,

recurso de casación 710/2008, sentencia de 25 de marzo de 2010,

recurso de casación 3944/2008) insiste en que el deber de obtener el

consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex

artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo

puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento

informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a

la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la

obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que

entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la

misma podían derivar?.

Por su parte, la Sentencia de nuestro Alto Tribunal (Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 30 de junio de 2010, trata del

supuesto de una paciente a la cual, en el curso de una intervención

quirúrgica de histerectomía abdominal total y doble anexectomía por útero

miomatoso y algias pélvicas, se le operó de una endiometrosis, que fue

detectada durante la misma intervención. Después de la intervención surgió

un grave cuadro de secuelas. Por lo que hace a la intervención quirúrgica

de la endiometrosis, que fue una complicación surgida en el curso de la

operación, y respecto de la cual no se había informado a la paciente, la

sentencia razona de este modo: ?Resta por dilucidar si el consentimiento

informado era también exigible para atender una contingencia imprevista,

como era la derivada del descubrimiento quirúrgico de una endometriosis

28

cuya existencia no fue conocida hasta el momento de la apertura

abdominal, cuando la paciente se encontraba inconsciente por los efectos de

la anestesia e incapacitada por tanto para prestar o denegar cualquier tipo

de consentimiento complementario. Ciertamente este descubrimiento

dificultaba la técnica quirúrgica programada y hacía posible secuelas no

previstas inicialmente por lo que las opciones del cirujano pasaban por

continuar con la intervención, como hizo, o bien detenerla con los riesgos

que ello conlleva en una operación de esta envergadura para recabar

nuevo consentimiento de la paciente proporcionándole la información

suplementaria obtenida en el quirófano. Aunque en estos casos debe

ponderarse siempre entre el riesgo existente, atendidas las circunstancias, y

la necesidad de respetar el principio de autodeterminación del paciente

siguiendo los criterios de la lex artis, lo cierto es que la actuación

realizada por los cirujanos durante la intervención quirúrgica practicada

el día 24 de febrero de 1998, a falta de una prueba en contrario que

hubiera puesto de manifiesto la conculcación de la lex artis, estaría

amparada en el propio artículo 10.6 de la Ley General de Sanidad que

recoge como excepción al consentimiento informado del paciente la

situación de urgencia que no permita demoras por poder ocasionar lesiones

irreversibles o existir peligro de fallecimiento, pues no otra cosa se deduce

de la lectura de los informes médicos que obran en el expediente?. De esta

sentencia se desprende, a sensu contrario, la necesidad de recabar el

consentimiento del paciente con anterioridad a la práctica de la

intervención quirúrgica a que deba someterse, si bien excepciona de este

principio general los casos en que no pueda obtenerse dicho consentimiento

por concurrir circunstancias graves de especial urgencia.

La Sentencia de 27 de octubre de 2010 (Sala de lo Contencioso-

Administrativo, Sección 4ª), haciéndose eco de la anterior de 16 de

octubre de 2007, afirma, en relación con el daño moral sufrido por la

29

ausencia de recepción de la debida información con anterioridad al acto

médico realizado, afirma que: ?Sí podría existir daño moral, si

concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado

el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría

constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un

valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional

en su sentencia 53/1985, de 11 de abril, «nuestra Constitución ha

elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona,

que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla

íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (art.

10)(?)». En efecto, como añade el Tribunal Constitucional, «la

dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se

manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable

de la propia vida (?)»?.

Por último, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011,

de 28 de marzo, enjuiciando la denuncia del demandante de vulneración de

su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE [ RCL 1978, 2836] ),

en relación con los derechos a la integridad física y a la libertad (arts. 15 y

17.1 CE), por habérsele denegado el derecho a ser indemnizado por la

pérdida funcional total de la mano derecha como consecuencia de la

realización de un cateterismo cardiaco, sin que se le hubiese informado de

los riesgos de la intervención ni se hubiese recabado su consentimiento para

la práctica de la misma, se pronuncia concediendo el amparo solicitado por

entender que la asistencia recibida por el demandante no satisfizo su

derecho a prestar un consentimiento debidamente informado, y, por tanto,

vulneró su derecho fundamental a la integridad física (art. 15 CE [ RCL

1978, 2836] ). En la referida sentencia el Alto Tribunal señala que:

30

?De acuerdo con lo expuesto, podemos avanzar que el consentimiento del

paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre

otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que

éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio

cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como

consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de

autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la

voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y

tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las

distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Ésta es

precisamente la manifestación más importante de los derechos

fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica:

la de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo,

posibilidad que ha sido admitida por el TEDH, aun cuando pudiera

conducir a un resultado fatal ( STEDH de 29 de abril de 2002 [

TEDH 2002, 23] , caso Pretty c. Reino Unido, § 63), y también por

este Tribunal ( STC 154/2002, de 18 de julio [ RTC 2002, 154] ,

F. 9). Ahora bien, para que esa facultad de consentir, de decidir sobre los

actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es

imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada

sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información

podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que

se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los

tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos.

De esta manera, el consentimiento y la información se manifiestan como

dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende

de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de

información no justificada equivale a la limitación o privación del propio

derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho

a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación. La

31

información previa, que ha dado lugar a lo que se ha venido en llamar

consentimiento informado, puede ser considerada, pues, como un

procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio

de autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos

constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar

concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una

consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la

integridad física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional

que determina que su omisión o defectuosa realización puedan suponer

una lesión del propio derecho fundamental??.

Los pronunciamientos jurisprudenciales más recientes establecen que la

omisión del deber de suministrar la información debida al paciente, en los

términos recogidos en nuestra legislación, constituye un supuesto de mala

praxis, o una infracción de la lex artis, que puede irrogar, si concurren el

resto de los requisitos, un daño moral a quien lo sufre, susceptible de

indemnización.

SÉPTIMA.- En el caso sometido a dictamen, consta en el expediente

remitido desde el Hospital Universitario de Fuenlabrada, el documento de

consentimiento informado suscrito por la paciente el 30 de mayo de 2007

antes del tratamiento quirúrgico de mala consolidación de fracturas a que

se sometería la reclamante.

En el documento suscrito por la interesada para la intervención

quirúrgica, si bien se señala que la intervención consistirá en acortamiento

de cúbito o alargamiento de radio, no se aprecia referencia alguna a la

extracción de injerto óseo del propio cuerpo de la paciente, operación que,

según el informe de la inspección médica que consta en el expediente, se

debe considerar un acto quirúrgico diferenciado de la operación de la

32

fractura de radio. En el informe del jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica

y Traumatología del Hospital, se señala que en el documento de

consentimiento informado firmado por la paciente, se señalan las

alternativas terapéuticas ?el acortamiento cubital o la osteotomía de radio,

este último procedimiento quirúrgico lleva implícito la colocación de injerto

óseo de pala ilíaca, lo que se informo a la paciente?. Por el contrario, el

informe de la inspección médica señala que ?la información escrita

contenida sobre el tratamiento quirúrgico de la fractura distal de radio de

la paciente se considera incompleta e inespecífica, así como que no

menciona ni informa de forma explícita, ni implícita, la realización de

una extracción de un injerto óseo de la cresta ilíaca de la propia paciente?.

Añade que ?la opción propuesta de acortamiento de cúbito no precisa

injerto óseo?, y en cuanto a la opción de alargamiento de radio, refiere el

precitado informe que ?no supone de forma implícita un injerto de cresta

ilíaca del hueso ilíaco de la propia paciente como única posibilidad, puesto

que ?i)El injerto óseo puede ser autólogo y puede obtenerse de otros huesos

además de las crestas ilíacas de la paciente(tibia, cúbito, costilla, cráneo).

ii)El injerto puede ser óseo, pero no ser de los huesos de la

paciente(injerto óseo alogénico o de hueso de cadáver). iii)Pueden

utilizarse, en lugar de injerto óseo, diferentes sustitutos de injerto óseo

disponibles(múltiples materiales osteoconductivos, osteoinductivos y

osteogénicos)?. Por lo expuesto señala que al tratarse de dos actos

quirúrgicos diferenciados, la operación de fractura de radio y la de

extracción de injerto óseo, ha de constar ?la información escrita detallada,

completa y clara sobre ambos en el o los documentos de consentimiento

informado que se elaboren al efecto?, concluyendo que en el presente caso

el documento de consentimiento informado no contiene la información

necesaria, detallada, completa y suficiente sobre el o los procedimientos,

para que la paciente pueda decidir entre las diferentes opciones

debidamente informada.

33

En el informe de la inspección médica se trae a colación una copia literal

del documento de consentimiento informado de la Sociedad Española de

Cirugía Ortopédica y Traumatología en relación con la obtención de

injerto óseo autólogo, que la inspección considera que contiene la

información básica y mínima sobre dicha intervención. Al respecto, en el

precitado documento de consentimiento informado se describe el

procedimiento de obtención de injerto óseo autólogo, explicitándose en el

mismo que ?El propósito de dicha técnica es la obtención de tejido óseo de

una zona sana para usarlo en el tratamiento de una lesión(defecto, óseo ,

retardo de consolidación o pseudoartrosis, realización, deartrodesis,

osteotomias...).Las cualidades iológicas y seguridad del hueso del propio

paciente no son igualadas por otras sustancias o injerto de

banco(heterólogo), por lo que, en determinados procedimientos, es el

injerto de elección?. A continuación, en dicho documento se describen las

consecuencias seguras de la intervención, señalando que ?El hueso se

extrae de una zona sana donde la retirada de una cantidad limitada de

tejido no causa problemas importantes. Dependiendo del volumen

requerido se toma de la cresta ilíaca anterior o posterior o de la región

proximal de tibia, distal de radio o proximal de cúbito...?. En el

documento figuran los riesgos típicos de ese concreto procedimiento de

obtención de injerto óseo autólogo, entre los que se incluye ?Lesión o

afectación de algún nervio que pueda causar, temporal o definitivamente,

alteraciones sensitivas o motoras, especialmente el nervio femorocutáneo

cuando se extrae de la cresta ilíaca?, así como también ``rotura del hueso

manipulado?. El documento incluye un apartado para riesgos

personalizados y posibles alternativas, señalándose en este último que

?pueden usarse injertos de banco o sustitutivos óseos pero tienen distintas

propiedades y su empleo probablemente esté desaconsejado en el tratamiento

de su proceso?.

34

Ninguno de los datos que acabamos de transcribir relativos a la

obtención de injerto óseo autólogo, figuran en el documento de

consentimiento informado firmado por la paciente el día 30 de mayo de

2007, razón por la que el informe de la Inspección médica señala que la

información es ?incompleta e inespecífica, así como que no menciona ni

informa de forma explícita ni implícita, la realización de extracción de

un injerto óseo de la cresta ilíaca de la propia paciente?. Resulta posible

afirmar que dicha falta de información resulta relevante para considerar

que el derecho de autodeterminación de la paciente se ha visto vulnerado,

en tanto en cuanto de haber conocido que la intervención de mala

consolidación de fracturas llevaba aparejado un procedimiento de obtención

de injerto óseo autólogo con sus propios riesgos y consecuencias, podría no

haber optado por él al existir otras técnicas alternativas.

A juicio de este Consejo no se reputa suficiente el que en el informe del

servicio causante del daño, emitido en el curso del procedimiento de

responsabilidad que se sustancia, se afirme que el procedimiento lleva

?implícito la colocación de una pala ilíaca, lo que se informo a la

paciente?, pues tal afirmación no queda corroborada por la historia clínica.

Por lo tanto desde esta perspectiva, el daño ocasionado a la paciente

deviene antijurídico, sin que ella tenga la obligación de soportarlo.

El daño causado a la paciente merece la consideración de daño moral,

como este Consejo Consultivo ha mantenido, entre otros, en sus dictámenes

456/09 y 429/10, debiendo para valorarse, ponderarse todas las

circunstancias concurrentes, dado que se carece de parámetros o módulos

objetivos (vid. STS de 3 de enero de 1990 y las posteriores).

Dado que el objeto del resarcimiento se circunscribe al derecho de la

interesada a haber sido informada adecuadamente de los riesgos de la

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intervención y las alternativas existentes a la misma, y a consentir

voluntariamente a su práctica, considera este Consejo que procede

indemnizar a la reclamante con la cantidad de 3.000 euros, idéntica a la

que este Consejo viene concediendo en casos similares, por daño moral.

A la vista de todo lo anterior, el Consejo Consultivo formula la siguiente

CONCLUSIÓN

La reclamación de responsabilidad patrimonial presentada debe ser

estimada, correspondiendo satisfacer a la reclamante la suma de 3.000

euros.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 13 de julio de 2011