Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0380/23 del 13 de julio de 2023

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado por unanimidad en su sesión de 13 de julio de 2023, emitido ante la consulta formulada por el consejero de Economía, Hacienda y Empleo al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con la reclamación formulada por el representante de ECONOCOM PRODUCTS & SOLUTIONS S.A. (en adelante, ?la reclamante?), por los daños y perjuicios derivados de la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 7 de abril de 2020, que desestimó su solicitud de expediente de regulación temporal de empleo, que después fue anulada judicialmente.

Tesauro: Expediente de regulación de empleo

COVID-19

Prueba. Carga

Margen de tolerancia

Enriquecimiento injusto

Fuerza mayor

Daño económico

Daño no acreditado

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid aprobado por unanimidad en su sesión de 13 de

julio de 2023, emitido ante la consulta formulada por el consejero de

Economía, Hacienda y Empleo al amparo del artículo 5.3 de la Ley

7/2015, de 28 de diciembre, en relación con la reclamación formulada

por el representante de ECONOCOM PRODUCTS & SOLUTIONS S.A.

(en adelante, ?la reclamante?), por los daños y perjuicios derivados de la

Resolución de la Dirección General de Trabajo de 7 de abril de 2020,

que desestimó su solicitud de expediente de regulación temporal de

empleo, que después fue anulada judicialmente.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 14 de octubre de 2021, el representante de la

empresa citada en el encabezamiento presentó una reclamación por

responsabilidad patrimonial solicitando una indemnización, por los

daños y perjuicios derivados de la denegación -por resolución de 7 de

abril de 2020 de la Dirección General de Trabajo- de su solicitud del

expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor, para la

reducción de la jornada de trabajo en un 40 %, de los trabajadores de la

empresa, durante el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020

y el final del Estado de alarma.

Dictamen n.º: 380/23

Consulta: Consejera de Economía, Hacienda y Empleo

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 13.07.23

2/19

Expone que el día 31 de marzo de 2020, presentó ante la

Consejería de Economía, Empleo y Competitividad, la solicitud de un

expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) por las causas de

fuerza mayor previstas en el artículo 47.3, en relación con el 51.7 del

Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 22.1 del Real Decreto-ley

8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes y extraordinarias para

hacer frente al impacto económico y social de la Covid-19 (Decreto-ley

8/2020). Alega que dicha solicitud tenía por objeto la reducción del

40 % de la jornada de los trabajadores, afectando a sus centros de

trabajo de Madrid (31 trabajadores), Málaga (1 trabajador) y Barcelona

(1 trabajador); y que fue acompañada de toda la documentación

necesaria, en particular, del preceptivo informe relativo a la vinculación

de la pérdida de la actividad empresarial a consecuencia de la COVID-

19.

Pero que el día 13 de abril se le notificó la resolución de fecha 7 de

abril de 2020 de la Dirección General de Trabajo de no constatar la

existencia de las causas de fuerza mayor invocadas. Alega que esta

resolución es ?apresurada, carente de motivación, sin informe de la

inspección de trabajo? y sin otra fundamentación que la transcripción de

los artículos aplicables; que se firmó a las 23:37 horas del día 7 de

abril, para evitar el silencio positivo por el transcurso del plazo de cinco

días para resolver del artículo 22.2 c) del Decreto-ley 8/2020.

Para finalizar su exposición de los hechos, la reclamante señala

que la empresa tuvo que iniciar el ERTE por otra vía, presentando otra

solicitud el 28 de abril 2020 al amparo del artículo 47.2 del Estatuto de

los Trabajadores y del artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, es decir,

por las llamadas causas productivas, debido al impacto negativo que la

pandemia estaba provocando en su actividad, y con el mismo fin de

reducir en un 40 % la jornada de sus trabajadores.

3/19

Y que el 4 de mayo de 2020, se llegó a un acuerdo satisfactorio

entre la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores

y que el acta firmada (que adjunta a la reclamación) fue debidamente

notificada a la autoridad laboral de la Comunidad de Madrid, el 5 de

mayo de 2020, fecha en la cual el acuerdo alcanzado desplegó sus

efectos. Y que finalmente, el 1 de septiembre de 2020, la reclamante dio

por resuelto y extinguido definitivamente el ERTE quedando

restablecido para toda la plantilla la situación laboral vigente con

anterioridad a aquél.

La reclamante expone que, en lo que a la vía judicial se refiere,

formuló demanda ante la jurisdicción social frente a la resolución de la

Dirección General de Trabajo de 7 de abril de 2020, demanda que fue

desestimada por Sentencia de 16 de junio de 2020. Que después,

interpuso recurso de suplicación contra ella ante el Tribunal Superior

de Justicia de Madrid, que por Sentencia de 10 de febrero de 2021 lo

estimó; y que esta sentencia adquirió firmeza el 3 de marzo siguiente.

Por ello, entiende que al haberse anulado judicialmente la

resolución de la Dirección General de Trabajo de 7 de abril de 2020,

procede ahora la exigencia de responsabilidad patrimonial de la

Administración.

En concreto y como daño invocado, señala que la actuación

administrativa ha tenido como causa directa que la reclamante no

pudiera exonerarse del pago del 40 % de las nóminas de los

trabajadores afectados y que tuvieran que ser satisfechas íntegramente.

Por todo ello, reclama la cantidad de 90.483,75 euros que se

corresponde con el 40 % del salario bruto de cada uno de los 33

trabajadores según su contrato de trabajo. Detalla en un cuadro, las

cantidades salariales y los periodos de tiempo (del 14 de marzo al 4 de

mayo de 2020, ambos inclusive) por los que llega al quantum

4/19

indemnizatorio. Y en prueba de lo cual adjunta a su reclamación tanto

las nóminas de los trabajadores correspondientes a los meses de marzo,

abril y mayo, como los justificantes de su pago por transferencia

bancaria.

Como fundamento jurídico de su pretensión, alega el artículo 106.2

de la Constitución Española y las leyes que lo desarrollan, incidiendo en

que el daño sufrido es antijurídico y que, en consecuencia, no tiene el

deber de soportarlo, por lo que al estar individualizado y concretado

reclama la citada indemnización más los intereses legales.

Aporta junto con su reclamación, además de lo ya indicado, el

poder de representación, la documentación administrativa relativa a su

solicitud y a la resolución por la Dirección General de Trabajo y el

testimonio de la sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid.

SEGUNDO.- Del contenido del expediente remitido se extraen los

siguientes hechos de interés para la emisión de este dictamen.

1.- El 31 de marzo de 2020 se presentó por la empresa hoy

reclamante, una comunicación de ERTE dirigida a la autoridad laboral

de la Comunidad de Madrid, exponiendo que los hechos en los que

fundamentaba su petición constituían una causa de fuerza mayor,

habida cuenta de las consecuencias económicas en la actividad

empresarial de la demandante, producidas a consecuencia de la

declaración del Estado de alarma con efectos desde el 14 de marzo de

2020. La solicitud pedía reducir el 40 % de la jornada laboral del

contrato a 35 trabajadores; si bien con posterioridad la empresa

manifestó en un escrito que eran 33.

La resolución de la Dirección General de Trabajo de 7 de abril de

2020, señala que la solicitud se basa en las causas de fuerza mayor

previstas en el artículo 47.3, en relacin con el 51.7 del Real Decreto

5/19

Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 22.1

del Real Decreto-ley 8/2020. Su fundamento jurídico tercero indica que

la fuerza mayor, en cuanto concepto jurídico indeterminado, ha sido

definida por la jurisprudencia como un suceso de carácter

extraordinario que se produce fuera del contexto interno de la empresa,

de carácter imprevisible o que, siendo previsible, es inevitable, y

teniendo como consecuencia la imposibilidad de trabajar, ya sea de

manera temporal o definitiva.

Y que el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020 califica de fuerza

mayor las suspensiones y reducciones de jornada que tengan su causa

directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19,

incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión

o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia

pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la

movilidad de las personas y/o mercancías, falta de suministros que

impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la

actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al

contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento

preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden

debidamente acreditados.

Finaliza diciendo que ?de la documentación obrante en el expediente

no ha quedado acreditada la concurrencia de las situaciones expuestas

en las medidas acordadas mediante las disposiciones normativas antes

expuestas?.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 23 del Real Decreto-Ley

8/2020 regula la posibilidad de suspensión de contratos y reducción de

jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción

6/19

Por todo lo cual se acordó ?no constatar la existencia de las causas

de fuerza mayor alegadas por la empresa por los motivos expuestos en

los Fundamentos de Derecho de la presente resolución?.

2.- Contra la citada resolución, la empresa interpuso demanda

ante la jurisdicción laboral, que se sustanció en el Juzgado de lo Social

n.º 17 de Madrid (procedimiento 374/2020) cuya Sentencia de 16 de

junio de 2020, desestimó la demanda. En ella se señala:

?Por tanto, pese a la situación excepcional que afecta a todos los

sectores de actividad del país, y si bien es cierto que la actividad de

la empresa demandante y las ventas se han visto disminuidas de

forma considerable a consecuencia del estado de alarma (por cierre

impuesto a la mayor parte de sus clientes), dicha situación no puede

justificar reducción de jornada por fuerza mayor, sino por causas

económicas o productivas, ya que no puede entender acreditada la

existencia de una situación de fuerza mayor que justifique el ERTE

pretendido por la demandante, lo que lleva a la desestimación de la

demanda?.

3.- La empresa presentó recurso de suplicación (n.º 633/2020))

tramitado ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo

Social, Sección segunda) que dictó sentencia de 10 de febrero de 2021,

cuyo antecedente de hecho segundo, reproduce los antecedentes de

hecho de la sentencia de instancia, en los que se refiere a que la

actividad de la empresa es la comercialización e instalación e

implementación de los servicios de productos electrónicos, informáticos

y domóticos en el hogar y en las empresas. Que de los sectores a que se

refiere la actividad empresarial los hoteles y establecimientos de

turismo representan un 34.55 % de su cifra de negocios.

La sentencia de la sala pone de manifiesto que según el informe

pericial aportado por la empresa y ratificado en juicio el importe

económico que ha implicado la cancelación de pedidos o suspensión de

7/19

contratos por los clientes motivados por la declaración del estado de

alarma asciende a 7.864.841,36 euros que representa un 24.70 % de la

facturación del año 2019.

Señala que la causa alegada por la empresa debe ser estimada

porque la pérdida de la actividad deriva directamente de la perturbación

causada por las medidas de cese de la actividad de su clientela por las

medidas adoptadas por las autoridades y por tanto la causa es

constitutiva de fuerza mayor.

La parte dispositiva es:

?Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado

de ECONOCOM PRODUCTS & SOLUTIONS S.A.U., frente a la

sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 17 de esta ciudad

en autos núm. 374/2020, debemos revocar y revocamos la

resolución impugnada dejándola sin efecto y, en su lugar, estimando

la demanda formulada por la mencionada empresa contra la

Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid, debemos

declarar y declaramos la nulidad de la resolución de fecha 7 de abril

de 2020 dictada por la Dirección General de Trabajo de la

Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad

de Madrid en el expediente de regulación temporal de empleo

60451/20, y constatando la fuerza mayor en la actividad de la

demandante invocada en el referido expediente, con efectos desde el

14 de marzo de 2020 (fecha del decreto de estado de alarma) a fin

de adoptar las medidas de regulación temporal de empleo

propuestas de reducción de jornada de trabajo en un 40% de los 35

trabajadores que componen la plantilla de la empresa, condenando

a la Administración demandada a estar y pasar por dicha

declaración. Sin costas?.

8/19

Contra dicha sentencia se formuló un voto particular por uno de

los magistrados manifestando su disconformidad con el fallo, que debió

ser desestimatorio del recurso de suplicación.

La sentencia devino en firme el 3 de marzo de 2021, según

testimonio expedido el 21 de septiembre de 2021 por la letrada de la

Administración de Justicia.

TERCERO.- A raíz de la formulación del escrito de reclamación, se

ha instruido el correspondiente procedimiento de responsabilidad

patrimonial conforme a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

(LPAC) en el que se ha emitido informe de la Dirección General de

Trabajo de fecha 11 de octubre de 2021, en el que en síntesis se señala:

- La empresa no ha acreditado el daño, ya que el hecho de tener

que abonar la totalidad de los salarios a sus trabajadores no implica un

daño real propiamente. El daño se hubiera producido, cuando por el

hecho de no constatar la fuerza mayor, la empresa hubiera tenido que

cerrar por no poder soportar los costes o hubiera tenido que despedir

trabajadores suponiendo estos despidos un coste adicional.

- La empresa optó por solicitar un ERTE basado en circunstancias

económicas, técnicas, organizativas o de producción, como alternativa

al ERTE basado en la fuerza mayor que no había sido aprobado.

- Y que cuando se ejecute la sentencia firme, la reclamante habrá

de solicitar al Servicio Estatal Público de Empleo (SEPE) el pago de los

importes del 40 % de los salarios satisfechos para ser resarcida. Por lo

que si se estimara la reclamación de responsabilidad se produciría un

doble pago por el mismo hecho, incurriendo en enriquecimiento injusto.

- Que la Administración laboral se ajustó a la legalidad en unos

márgenes razonables, según la normativa y las circunstancias de ese

9/19

momento. Además, respecto de lo aducido en la reclamación, en aquel

entonces, en el ERTE de fuerza mayor, el informe de la Inspección de

Trabajo no era preceptivo sino potestativo; y que conforme al artículo

51.7 del Estatuto de los Trabajadores, la resolución de la autoridad

laboral dictada en el plazo de cinco días, debía limitarse, a constatar ?

en su caso- la existencia de la fuerza mayor alegada.

- Que la autoridad laboral se ha limitado a realizar sus funciones,

por lo que la resolución emitida se ajusta al buen hacer de la

Administración. Y que habría que tener en cuenta que existe una

primera sentencia del Juzgado de lo Social en la que desestimaba la

demanda. Por lo que puede decirse que la resolución de no constatar la

causa de fuerza mayor no ha sido calificada en absoluto como una

actuación indebida o arbitraria de la Administración. Por todo ello

considera que no procede la responsabilidad patrimonial porque no

existe relación causal entre la actuación de la Administración y el

presunto daño alegado por la empresa.

El 27 de febrero de 2023, se concede trámite de audiencia a la

reclamante que es notificado telemáticamente el mismo día. No consta

en el expediente la presentación de alegaciones.

Por último, vemos que no se ha formulado propiamente una

propuesta de resolución, si bien hay un borrador de orden del

consejero, en la que se desestima la reclamación al considerar que no

concurre la antijuridicidad del daño.

CUARTO.- El consejero de Economía, Hacienda y Empleo formula

preceptiva consulta que ha tenido entrada en el registro de la Comisión

Jurídica Asesora el 25 de mayo de 2023, correspondiendo su estudio,

por reparto de asuntos (expte. 301/23), a la letrada vocal Dña. Silvia

Pérez Blanco, que formuló la propuesta de dictamen, deliberada y

aprobada en el Pleno en la sesión referida en el encabezamiento.

10/19

A la vista de todo lo expuesto, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, por ser

la reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía superior a

15.000 euros y a solicitud de un órgano legitimado para ello a tenor del

artículo 18.3 del Reglamento de Organización y funcionamiento de la

Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado por

DDecreto 5/2016, de 19 de eneroROFCJA).

SEGEGUN.- La sociedad reclamante ostenta legitimación activa

para promover el procedimiento de responsabilidad patrimonial, al

amparo del artículo 32.1 de la LeLey 40/2015, de 1 de octubre,e

Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) en relación con el artículo

4 de la LPAC, en cuanto es la persona jurídica a la que el acto anulado

después judicialmente, le ha ocasionado un perjuicio económico.

La representación otorgada a la persona firmante de la reclamación

ha quedado debidamente acreditada.

Por otra parte, la legitimación pasiva corresponde a la Comunidad

de Madrid en cuanto el supuesto daño se imputa a un acto dictado por

la Dirección General de Trabajo en su condición de autoridad laboral,

de acuerdo con las competencias previstas en el artículo 47 de la Ley

1/1983, de 13 de diciembre, y las funciones establecidas en el artículo

28 del Decreto 234/2021, de 10 de noviembre, del Consejo de Gobierno,

por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de

Economía, Hacienda y Empleo, vigente en en momento de dictarse la

11/19

propuesta de resolución y remitirse el expediente a este órgano

consultivo.

Por lo que se refiere al requisito temporal, las reclamaciones de

responsabilidad patrimonial tienen un plazo de prescripción de un año,

a tenor del artículo 67.1 de la LPAC que establece que ?En los casos en

que proceda reconocer derecho a indemnización por anulación en vía

administrativa o contencioso-administrativa de un acto o disposición de

carácter general, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse

notificado la resolución administrativa o la sentencia definitiva?.

El criterio de esta Comisión, siguiendo la doctrina fijada por el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 25 de

enero de 2000, consiste en fijar el día inicial del plazo, en la notificación

de la sentencia al reclamante.

En este caso la sentencia definitiva es la dictada en el recurso de

suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 10 de

febrero de 2021, y que alcanzó firmeza el 3 de marzo de 2021, según el

testimonio de la mi misemitido por la letrada de la Administración de

Justicia.

En el caso que nos ocupa, no consta la fecha de su notificación,

pero en todo caso, al formularse la reclamación el 14 de octubre del

mismo año 2021, no cabe duda de que ha sido interpuesta en plazo

legal.

En cuanto al cumplimiento de los trámites previstos en la LPAC se

ha incorporado, conforme el artículo 81 de dicha Ley, el informe del

servicio al que se atribuye la producción del daño, y se ha otorgado el

trámite de audiencia contemplado en su artículo 82. Asimismo, se ha

formulado la propuesta de orden del consejero competente acordando la

desestimación de la reclamación.

12/19

No obstante, sorprenrendel exceso de tiempo trascurrido pues el

informe del servicio es de fecha 10 de noviembre de 2021 y no

mediando ningún otro trámite, la resolución n otorgando la audienca la

única interesada es es dechacha de febrero del presente año 2023. Ello

excede con mucho del plazo legal de seis meses establecido al efecto en

la LPAC para resolver.

TERCERA.- El instituto de la responsabilidad patrimonial de la

Administración, que tiene su fundamento en el artículo 106.2 de la

Constitución Española y su desarrollo en las citadas LRJSP y LPAC,

exige, según una constante y reiterada jurisprudencia, una serie de

requisitos, destacando la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de

marzo de 2014 (recurso 4160/2011) que son necesarios:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable

económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de

personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la

calificación- de los servicios públicos en una relación directa e

inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos

extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño

cabalmente causado por su propia conducta.

Igualmente exige la jurisprudencia el requisito de la antijuridicidad

del daño que consiste, no en que la actuación de la Administración sea

contraria a derecho, sino que el particular no tenga una obligación de

soportar dicho daño. Así, las Sentencias de 1 de julio de 2009 (recurso

1515/2005) y de 31 de marzo de 2014 (recurso 3021/2011).

13/19

CUARTA.- Empezando por el primero de los requisitos referidos en

la consideración jurídica precedente, diremos que el daño invocado sí

está acreditado, ya que la reclamante tuvo que pagar 90.483,75 euros,

cantidad correspondiente al 40 % del salario bruto de los 33

trabajadores para los que solicitaba el ERTE.

El segundo de los requisitos también se cumple, ya que hay una

relación de causalidad entre este daño y la actuación administrativa;

actuación que como hemos visto, luego fue anulada por los tribunales.

Pero la anulación en vía administrativa o por el orden

jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones

administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la

indemnización.

Esta Comisión viene recordando en diversos dictámenes como el

429/19, de 23 de octubre o el 20/2022, de 18 de enero, que la

responsabilidad de la Administración por sus actos declarados después

ilegales ha dado lugar a dos corrientes jurisprudenciales.

Una, opta por un sistema de estricta responsabilidad objetiva que

considera que los daños causados por actos ilegales son

inexorablemente antijurídicos y, por tanto, indemnizables sin que las

víctimas tengan obligación de soportarlos. Así, las Sentencias del

Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2000 (recurso 7099/1995) y

27 de marzo de 2003 (recurso 339/2000).

Otra, considera que ha de exigirse una ilegalidad cualificada para

considerar antijurídicos y, por tanto, indemnizables los daños

producidos por actos administrativos ilegales. Es la llamada ?doctrina

del margen de tolerancia? que ya fue acogida por el Consejo Consultivo

de la Comunidad de Madrid en muchos dictámenes, entre otros en el

317/10, de 29 de septiembre, precisamente relativa a la denegación de

14/19

la solicitud de un expediente de Regulación de Empleo; y por esta

Comisión Jurídica Asesora en numerosas ocasiones, así los dictámenes

232/16, de 23 de junio; 292/17, de 13 de julio; 361/17, de 14 de

septiembre y 22/19, de 24 de enero, entre otros.

En todos ellos, se recogía que el Tribunal Supremo consideraba

que no cabía aplicar en estos casos tesis maximalistas, sino que el

criterio determinante para entender que la lesión ha de ser calificada

como antijurídica estribaría en que la Administración hubiese actuado

fuera de los márgenes admisibles de adecuación al ordenamiento

jurídico.

En palabras del Tribunal Supremo [sentencias de 27 de mayo de

2004 (recurso 556/2000), 24 de enero de 2006 (6/536/2002), 14 de

febrero de 2006 (recurso 256/2002) y 31 de enero de 2008 (recurso

4065/2003)], ?siempre que el actuar de la Administración se mantuviese

en unos márgenes de apreciación no solo razonados sino razonables

debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión

antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que

otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias

derivadas de su ejercicio?.

En adición a ello, señalaremos que esta doctrina no puede

entenderse como desfasada, antes, al contrario, la Sentencia del

Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017 (recurso 1777/2016)

destaca que: ?No es cierto que este Tribunal haya abandonado la

mencionada doctrina vinculada a la actuación razonable de la

Administración cuando ejercita potestades que le confiere la norma

habilitante de manera discrecional. Basta para ello con citar la más

reciente jurisprudencia de este Tribunal Supremo para concluir en la

plena vigencia de dicha doctrina, como ponen de manifiesto las

sentencias de 16 de septiembre de 2009 (recurso de casación

9329/2004) y la más reciente Sentencia de 14 de noviembre de 2016

15/19

(recurso de casación 3791/2015), que precisamente la examina y

delimita, para concluir que no comportaba, en aquellos supuestos,

reconocer la exclusión de la antijuridicidad, pero aceptando que es

admisible dicha doctrina?.

La misma sentencia cita la del Alto Tribunal de 17 de febrero de

2015 (recurso 2335/2012) que afirma que, en los casos de anulación de

actos, la jurisprudencia viene aceptando, como circunstancia que

excluye la antijuridicidad de la lesión, el hecho de que el acto anulado

generador de los perjuicios comporte el ejercicio de potestades

discrecionales, ya que el propio Legislador en esos casos ha establecido

un margen de actuación a la Administración para que decida conforme

a su libre criterio dentro de los márgenes de los elementos reglados. Si

esa decisión se mantiene en los términos de lo razonable y se ha

razonado no puede estimarse que el daño sea antijurídico, generando el

derecho de resarcimiento.

La citada sentencia añade que: ?pero no es solo el supuesto de

ejercicio de potestades discrecionales las que permiten concluir la

existencia de un supuesto de un deber de soportar el daño ocasionado

con el acto anulado... porque como se declara por la jurisprudencia a que

antes se ha hecho referencia, ha de extenderse a aquellos supuestos,

asimilables a éstos, en que en la aplicación por la Administración de la

norma jurídica en caso concreto no haya de atender sólo a datos

objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera

del administrado, sino que la norma, antes de ser aplicada, ha de

integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por

parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos

indeterminados determinantes del sentido de la resolución. En tales

supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación

a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de

márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores

16/19

de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que

pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión

y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general

para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de

la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que

la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en

que para ello haya de valorar conceptos indeterminados, o la norma legal

o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación

exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya

de efectuarse dentro de los márgenes que e haquedado expuestos,

conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa

valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo

contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al

demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la

legalidad de sus resoluciones?.

Pues bien, como acabamos de poner de manifiesto la

jurisprudencia ha interpretado el artículo 32.1 de la LRJSP -que señala

en su segundo párrafo que ?la anulación en vía administrativa o por el

orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o

disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la

indemnización?- en el sentido indicado de que si la decisión

administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que

aplica enderezada a satisfacer los fines para los que le ha atribuido la

potestad que ejercita, no ha lugar a indemnización.

En el supuesto que nos ocupa, hemos de señalar que la anulación

del acto administrativo ha venido dada por el Tribunal Superior de

Justicia de Madrid al estimar el recurso de suplicación.

Esto sentado, vemos que analizando la situación y la normativa

vigente en el momento de resolverse la solicitud del ERTE basada en la

17/19

causa de fuerza mayor, la resolución de la autoridad laboral fue

razonable y razonada.

En efecto, es lo cierto que la Administración en el plazo de cinco

días establecido legalmente, se limitó a constatar (o no) si concurría la

razón de fuerza mayor invocada por la empresa al amparo del artículo

22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, efectuando en el fundamento jurídico

tercero un razonamiento breve pero motivado.

Indica que el citado precepto califica de fuerza mayor las

suspensiones y reducciones de jornada que tengan su causa directa en

pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, que impliquen

suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de

afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general,

de la movilidad de las personas que impidan gravemente continuar con

el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y

extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de

medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad

sanitaria, que queden debidamente acreditados.

En nuestro caso, aunque es evidente que la declaración del Estado

de Alarma afectó a la empresa reclamante ?como a todas las demásvemos

que ésta se dedica a comercializar e implantar equipos y

sistemas informáticos en diversos sectores (como el hotelero entre otros)

pero es lo cierto que su actividad no estaba entre las canceladas o

suspendidas por el Estado de Ae Ala, sino que hubo de adecuar su

actividad a una menor demanda entre sus clientes de diversos sectores;

también tenía demanda de otros sectores: personas, familias y

empresas, y no solo en los hoteles y establecimientos de turismo, los

cuales sí vieron clausurada su actividad.

En consecuencia, la autoridad laboral se limitó al examen de los

supuestos de aplicación de un concepto jurídico indeterminado cual es

18/19

la fuerza mayor, y resolvió motivadamente conforme al artículo 35 de la

LPAC con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho.

En adición a ello, vemos que después, la anulación del acto por los

Tribunales de Justicia ha sido discutida, lo que dice mucho de la

dificultad en la apreciación de dicha causa de fuerza mayor, puesto que

el juzgado de lo social desestimó la demanda y solo en suplicación fue

estimada la pretensión de la reclamante; habiendo además un voto

particular de uno de los tres magistrados que abogaba por la

confirmación de la sentencia.

Por tanto, esta Comisión Jurídica Asesora considera que la

valoración realizada en la resolución de la Dirección General de Trabajo

de no apreciar la fuerza mayor del artículo 22.1 del Real Decreto-Ley

8/2020, era razonable y razonada, de tal forma que no puede

considerarse que haya existido un daño antijurídico para la empresa.

Además, ésta vio solventada su situación acudiendo a la causa del

artículo 23 del Real Decreto Ley 8/20, que fue apuntada al final de la

propia resolución de 7 de abril de 2020, esto es un ERTE basado en

causas organizativas o de producción.

Y ello por cuanto que como dice la Sentencia del Juzgado de lo

Social n.º 17 de Madrid de 16 de junio de 2020:

?Por tanto, pese a la situación excepcional que afecta a todos los

sectores de actividad del país, y si bien es cierto que la actividad de

la empresa demandante y las ventas se han visto disminuidas de

forma considerable a consecuencia del estado de alarma (por cierre

impuesto a la mayor parte de sus clientes), dicha situación no puede

justificar reducción de jornada por fuerza mayor, sino por causas

económicas o productivas, ya que no puede entender acreditada la

existencia de una situación de fuerza mayor que justifique el ERTE

pretendido ...?.

19/19

En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede desestimar la presente reclamación, al no haberse

acreditado la existencia de un daño antijurídico.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad

con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 13 de julio de 2023

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen n.º 380/23

Excma. Sra. Consejera de Economía, Hacienda y Empleo

C/ Ramírez de Prado, 5 Bis ? 28045 Madrid