Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0378/23 del 13 de julio de 2023

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en su sesión de 13 de julio de 2023, aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por el consejero de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por Dña. ??, D. ??, D. ??, D. ??, D. ?? y D. ??, por los daños y perjuicios causados por el fallecimiento de su respectiva madre y esposa, Dña. ??, que atribuyen a la asistencia dispensada en el Hospital Universitario La Paz, que consideran retrasó el diagnóstico de un tumor pancreático.

Tesauro: Lex artis. Obligación de medios

Retraso de diagnóstico

Prueba diagnóstica

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, en su sesión de 13 de julio de 2023, aprobado

por unanimidad, sobre la consulta formulada por el consejero de

Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial

promovido por Dña. ??, D. ??, D. ??, D. ??, D. ?? y D. ??,

por los daños y perjuicios causados por el fallecimiento de su

respectiva madre y esposa, Dña. ??, que atribuyen a la asistencia

dispensada en el Hospital Universitario La Paz, que consideran

retrasó el diagnóstico de un tumor pancreático.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito presentado el 2 de noviembre de 2021 en

el registro del Ministerio de Política Territorial y Función Pública,

dirigido a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, el

abogado de las personas mencionadas en el encabezamiento formula

reclamación de responsabilidad patrimonial en la que los interesados

exponen el desarrollo del procedimiento de diagnóstico y tratamiento

que finalizó con el fallecimiento de su familiar.

Dictamen n.º: 378/23

Consulta: Consejera de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 13.07.23

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Los reclamantes explican que la fallecida sufría desde el mes de

octubre de 2017 fuertes dolores y molestias abdominales, de modo

que el 20 de octubre de 2017 acudió a su médico de cabecera ante la

persistencia de tales dolores, que en absoluto se mitigaron o

redujeron con el tratamiento médico general prescrito por la citada

doctora.

El escrito refiere que durante los meses de diciembre de 2017 y

enero de 2018, la fallecida ?percibía continuamente, y así se lo refirió a

su entorno familiar, que tenía algo muy extraño en su abdomen, que le

provocaba fuerte dolor y que describía como si le arañasen por dentro?.

Relatan que, con fecha 18 de enero de 2018, acudió nuevamente

a su médico de cabecera y le describió exactamente este síntoma, que

la doctora recoge escribiendo ?refiere como que le rayan, como si le

tocasen la piel del abdomen especialmente en la noche, sensación de

calor en el intestino?, de modo que, tras esta visita, la doctora le

prescribe una radiografía, que examina el día 23 de enero y concluye

que la radiografía ?no impresiona de patología?. Los reclamantes

indican que la doctora, para disponer de más datos clínicos, derivó a

la paciente a una prueba de ecografía de abdomen completo, para la

que fue citada el día 6 de junio de 2018.

El escrito continúa señalando que, con fecha 27 de enero de

2018 y habida cuenta de que la paciente padecía unos dolores

abdominales muy fuertes desde hacía varios días, que le impedían

incluso ingerir alimentos con normalidad, fue llevada por su esposo

al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de La Paz, donde

los facultativos concluyeron que se trataba de un ?dolor abdominal

inespecífico sin datos de alarma?. Posteriormente, según la

reclamación, el 29 de enero de 2018 acudió nuevamente a su médico

de cabecera para reiterar sus fuertes dolores, explicando el episodio

de atención en Urgencias, y el 6 de febrero de 2018 fue atendida por

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el Servicio de Digestivo, que solicitó una gastroscopia, una ecografía

abdominal por el protocolo ordinario y un test de aliento para valorar

la posibilidad de la presencia de Helicobacter pylori.

Los reclamantes exponen que los fuertes dolores abdominales

que padecía su familiar no solo no se mitigaban en absoluto con el

tratamiento prescrito sino que eran cada vez más graves,

imposibilitándole desarrollar cualquier actividad personal o

profesional y, dado que las pruebas que le habían prescrito tardarían

más de tres meses en realizarse, se vio obligada a acudir a la sanidad

privada, dirigiéndose en fecha 9 de marzo de 2018 a una clínica

privada. Refieren que en el citado centro sanitario, tras exponerle su

historial médico más reciente, la doctora determinó la necesidad

urgente de realizar una ecografía abdominal y urológica, que se

realizó ese mismo día 9 de marzo de 2018, y que objetivó una lesión

sólida en aparente dependencia de la cola del páncreas y múltiples

lesiones hepáticas nodulares.

Según el escrito, se le realizó un TAC de tórax, abdomen y pelvis,

que determinó la existencia de una lesión en la cola pancreática, con

abundante necrosis, que infiltraba y englobaba la glándula

suprarrenal por extensión directa, parte del estómago, e hilios

esplénico y renal izquierdos; ocasionaba trombosis subtotal de la

vena renal izquierda, trombosis de la vena esplénica con circulación

colateral secundaria y afilamiento marcado de la arteria esplénica;

lesiones hepáticas secundarias bilobares, así como pequeños

implantes nodulares de unos 5 mm de tamaño en el hipocondrio

izquierdo.

La reclamación relata que, con estos resultados, la paciente

acudió al Hospital Universitario Rey Juan Carlos, donde fue

ingresada para comenzar de inmediato el tratamiento oncológico, que

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resultó del todo estéril, habida cuenta del estadio avanzado de su

tumor pancreático.

Los reclamantes señalan que, con fecha 6 de junio de 2018, se le

explicó ?para su absoluta desolación e impotencia, pues llevaba meses

intentando encontrar solución a sus padecimientos?, que su

enfermedad era terminal y fue remitida a cuidados paliativos, ?dado

que el abordaje terapéutico en un estadio tan avanzado es ya

imposible e ineficaz, comunicándole que debía haber comenzado el

tratamiento mucho antes?.

Afirman que, con fecha 11 de junio de 2018, la paciente falleció

en su domicilio, donde había decidido pasar sus últimos días en

compañía de sus familiares. De igual modo, indican que, con la

documentación clínica de que disponían, y a fin de averiguar si desde

una perspectiva médico legal había indicios forenses de una

negligencia médica, encargaron un pre-informe pericial, consistente

en estudio de viabilidad médico legal en relación a una posible

negligencia profesional en el diagnóstico de la enfermedad tumoral de

su familiar, realizado por un médico especialista en Medicina Legal y

Forense, en el que se concluye que en el presente caso existe un

retraso diagnóstico con pérdida de oportunidad terapéutica, ya que,

desde, al menos, el 23 de enero de 2018 no se realizó la ecografía

abdominal a pesar de las visitas al médico de Atención Primaria, al

especialista en Digestivo y al Servicio de Urgencias.

Los reclamantes reprochan que la doctora de Atención Primaria

y el especialista en Digestivo reiteraron la solicitud de la ecografía y,

sin embargo, en Urgencias, a pesar de la existencia de un dolor

abdominal de causa desconocida y sin diagnóstico etiológico de un

mes de evolución, no realizaron la prueba. Señalan que hubiera sido

mucho más prudente realizar la ecografía el 27 de enero de 2018, de

urgencia, evitando un mayor retraso diagnóstico, de modo que,

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cuando se le diagnostica (en la sanidad privada), porque en la pública

seguía esperando las pruebas solicitadas, el cáncer ya no es operable

ni existe ningún tratamiento curativo posible, restando únicamente la

posibilidad de un tratamiento paliativo, pues tal y como se refiere en

el estudio adjunto, ?el tumor pancreático suele tener una evolución

muy rápida y es fundamental el diagnóstico precoz?.

El escrito recoge que los familiares de la fallecida consideraron

que concurrían indicios forenses que permitían fundamentar la

existencia de una posible negligencia profesional en el diagnóstico del

tumor pancreático, y presentaron una denuncia por presunto delito

de homicidio por imprudencia profesional, del artículo 142.1 del

Código Penal, dando lugar a la apertura de las Diligencias Previas-

Procedimiento Abreviado 1273/2019, ante el Juzgado de Instrucción

nº 46, de Madrid.

Refieren que, en el seno de dicho proceso judicial de instrucción,

se emitió un informe médico forense en el que se señala lo siguiente:

?4.- Que la demora de las pruebas médicas a cuatro meses

después de la prescripción en la consulta de Digestivo resulta

excesiva. Los tiempos de demora de estas pruebas no se

encuentran en el ámbito de decisión profesional del médico sino

que vienen de la propia organización de la actividad sanitaria

pública en la Comunidad de Madrid.

5.- Que el desarrollo tumoral de la paciente (?) muy

probablemente habría sido algo menos extenso de haberse

detectado en las pruebas solicitadas por la doctora especialista o

por la médico del MAP si se hubieran practicado en un tiempo

razonable (pocos días después de su prescripción)?.

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Los reclamantes indican que el juez instructor dictó, con fecha

10 de julio de 2020, Auto nº 908/2020 por el que se decreta ?el

sobreseimiento provisional y el archivo de las presentes actuaciones,

sin perjuicio de las acciones civiles y administrativas que, en su caso,

puedan corresponder al perjudicado?, de modo que los perjudicados

recurrieron en apelación dicho auto de sobreseimiento, y la Sección

17ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Auto nº 834/2020, de

fecha 16 de noviembre de 2020, acordando desestimar el recurso.

Por todo lo expuesto, los interesados consideran que ha existido

una pérdida de oportunidad, y reclaman una indemnización de

25.000 euros para cada uno de los hijos y de 50.000 euros para el

esposo.

El escrito de reclamación se acompaña de la copia de un poder

general para pleitos, copia del libro de familia, diversa documentación

médica, certificado de defunción de su familiar, el denominado

?estudio de viabilidad?, así como documentación relativa al

procedimiento penal sustanciado (folios 1 a 109 del expediente).

Posteriormente, con fecha 16 de noviembre de 2021, y a

requerimiento del instructor del expediente, el abogado de los

reclamantes, que solo había aportado el poder de representación de

tres de los hijos, remitió certificado de inscripción de apoderamiento

apud acta en el archivo electrónico de apoderamientos judiciales para

los otros dos hijos y el esposo de la fallecida.

SEGUNDO.- Del estudio del expediente resultan los siguientes

hechos de interés para la emisión del presente dictamen:

Se trata de una paciente nacida en 1963, sin antecedentes

clínicos de interés, que el 18 de enero de 2018 acude al médico de

Atención Primaria por dolor abdominal, sin náuseas ni vómitos, sin

alteración en la deposición, sin fiebre ni síndrome miccional. En la

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exploración abdominal, se objetiva abdomen blando depresible, no

doloroso, sin signos de peritonismo. Se solicita radiografía. El 23 de

enero de 2018 se valora la radiografía, que no impresiona de

patología, y la paciente refiere haber notado sensación de ardor en la

boca del estómago ocasional. Se solicita ecografía y se prescribe

omeprazol.

Con fecha 27 de enero de 2018, la paciente acude a Urgencias

del Hospital Universitario La Paz por dolor periumbilical de 1 mes de

evolución, en algunas ocasiones náuseas, sin llegar a vomitar. Sin

pirosis ni reflujo gastroesofágico. Sin alteraciones en el ritmo

intestinal. Puede expulsar flatulencias de manera normal. No refiere

fiebre ni sensación distérmica. No refiere pérdida de peso clara, ni

astenia, ni anorexia. Niega otra clínica intercurrente.

En la exploración física: tensión arterial: 115/50: frecuencia

cardiaca: 72 lpm; temperatura: 35º C; saturación: 98%. Buen estado

general. Bien hidratada y perfundida. Normocoloreada. Eupneica en

reposo. Tórax: auscultación cardiopulmonar rítmica sin soplos.

Murmullo vesicular conservado, sin ruidos sobreañadidos. Abdomen:

ruidos hidroaéreos +, blando, depresible, no doloroso a la palpación

superficial y profunda, sin signos de irritación peritoneal. Blumberg y

Murphy negativos. No se palpan masas, ni megalias.

Analítica: en rango, salvo fibrinógeno 521 mg/dl (150-450),

proteína C reactiva 7,9 mg/l (0,0-3,0), urea 42 mg/dl (15-39).

Se pauta alta a domicilio con las siguientes recomendaciones:

paracetamol 1 gramo cada 8 horas, si hay dolor. Puede alternar con

Nolotil 575 mg cada 8 horas. Citarse en Digestivo de zona con el

informe. Control por su médico de Atención Primaria. Si hay

incidencias, volver a Urgencias. Al ser preguntada por el dolor, la

paciente refiere no necesitar analgesia y, por ello, no se prescribe. Al

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alta refiere astenia y anorexia ligera, que negó al ingreso. Refiere

alteración de la voz desde el inicio del dolor.

Con fecha 29 de enero de 2018, acude sin cita a consulta del

médico de Atención Primaria, porque ha sido vista en Urgencias por

dolor abdominal, que consideran debe ser estudiado por Digestivo.

El 6 de febrero de 2018 la paciente es atendida en Digestivo del

Hospital Universitario La Paz, donde acude por dolor epigástrico y

ardores de 1 mes de evolución. La analítica de 27 de enero de 2018,

sin alteraciones relevantes. Hemostasia normal. Toma omeprazol, que

debe suspender 4 semanas antes de la gastroscopia. En la

exploración física presenta buen estado general.

Exploraciones complementarias: se solicita gastroscopia con

sedación y ecografía abdominal. Juicio clínico/diagnóstico: los

previos. Se entrega hoja de recomendaciones para gastroprotección y

reflujo. La paciente puede tomar Almax Forte, 1 sobre media hora

después de las comidas.

El 9 de marzo 2018 acude a Urgencias del Hospital Universitario

Rey Juan Carlos con historia de dolor abdominal epigástrico desde

diciembre anterior, con molestias inespecíficas en epi y mesogastrio,

y pendiente de consulta y estudios en Digestivo en el Hospital

Universitario La Paz.

La paciente refiere que ha acudido ese mismo día por su cuenta

a realizarse estudios de imagen a una clínica privada, donde le han

realizado un TAC toracoabdomino-pélvico y una ecografía abdominal

y urológica, diagnosticándose "una lesión sólida en aparente

dependencia de cola de páncreas, con abundante necrosis que infiltra

y engloba la glándula suprarrenal por extensión directa, parte del

estómago e hilios esplénico y renal izquierdos. Ocasiona trombosis

subtotal de la vena renal izquierda, Trombosis de la vena esplénica

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con circulación colateral y afilamiento marcado de la arteria esplénica.

Múltiples lesiones hepáticas nodulares, que podrían estar en relación

con depósitos secundarios. Pequeños implantes nodulares de unos 5

mm de tamaño en el hipocondrio izquierdo?.

Se realiza analítica en Urgencias. Hematología: en rango, salvo

número total de leucocitos: 13.45 x 10³ ?l (3.5 - 11). INR 1.16 (0.85 -

1.15). Fibrinógeno derivado 490 mg/dl (200 - 400). Bioquímica: sin

alteraciones excepto, ALAT (GPT) 5 UI/l (10 - 49), Lipasa 57 UI/l (6 -

51).

Dados los hallazgos referidos, se decide ingreso a cargo de

Medicina Interna. Durante el ingreso, la paciente se encuentra

asintomática, excepto dolor epigástrico controlado con analgesia con

buena tolerancia. Se le realiza analítica, con anemia leve ferropénica,

elevación de marcadores tumorales CEA y CA 19.9; se ha puesto

heparina por los hallazgos de trombosis, sin sangrado posterior.

Se realiza biopsia de la lesión hepática que es la más accesible,

sin complicaciones posteriores. Dada la estabilidad clínica, se

procede a su alta, con cita en consulta para recoger el resultado de la

biopsia.

Juicio diagnóstico: lesión sólida en aparente dependencia de cola

de páncreas, con abundante necrosis que infiltra y engloba la

glándula suprarrenal por extensión directa, parte del estómago e

hilios esplénico y renal izquierdos. Trombosis subtotal de la vena

renal izquierda, Trombosis de la vena esplénica con circulación

colateral y afilamiento marcado de la arteria esplénica. Múltiples

lesiones hepáticas nodulares, que podrían estar en relación con

depósitos secundarios.

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Anatomía Patológica: lesión hepática en el lóbulo hepático

derecho: cilindro hepático que muestra infiltración por carcinoma con

datos morfológicos y perfil inmunohistoquímico, compatible con

origen colangio-bilio-pancreático en la muestra remitida.

En consulta de Oncología, se vuelve a explicar el diagnóstico

oncológico, extensión, situación curativa, indicación de quimioterapia

en escenario paliativo, beneficio potencial, toxicidad asociada,

pronóstico esperable. Se explica además la posibilidad de ensayo

clínico HALO en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz,

sujeto a cumplimiento de criterios de inclusión, pues la paciente no

corresponde a ese área. Otra opción sería la derivación a su hospital

de referencia, el Hospital Universitario La Paz, para realizar allí el

tratamiento. Los familiares contactan a través de email, porque

desean valoración de inclusión en ensayo clínico HALO en la

Fundación Jiménez Díaz. Se contacta con el médico responsable del

paciente, quien informa que la paciente continuará en su centro de

referencia. Alta por parte del Servicio de Oncología.

Con fecha 6 de junio de 2018, su esposo y 2 hijos acuden a su

médico de Atención Primaria con los informes del Hospital

Universitario Rey Juan Carlos y el último TAC del mes de mayo, que

objetiva un cáncer de páncreas avanzado, tras el diagnóstico el 9 de

marzo de 2018.

TAC: voluminosa masa solida tumoral retroperitoneal izquierda

que engloba la cola de páncreas que infiltra hilio renal izquierdo, pilar

diafragmático izquierdo y glándula adrenal ipsilateral con importante

afectación vascular y metástasis hepáticas extensas. Nódulos

pulmonares bilaterales, fractura patológica D6, afectación

metastásica ósea en cuerpos vertebrales (C6, D6, D7 y L3), afectación

metastásica costal bilateral con masa de partes blandas en 3º arco

costal posterior izdo.

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En una clínica privada le han dicho que es terminal y no quiere

morir en el hospital. La paciente fallece el 11 de junio de 2018.

TERCERO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción

>del procedimiento de responsabilidad patrimonial de acuerdo con la

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).

Se ha incorporado al procedimiento la historia clínica del

familiar de los reclamantes del Centro de Salud Fuencarral, del

Hospital Universitario La Paz y del Hospital Universitario Rey Juan

Carlos (folios 122 a 395).

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 81 de la LPAC, se ha

emitido informe el 20 de diciembre de 2022 por el jefe del Servicio de

Aparato Digestivo del Hospital Universitario La Paz, implicado en el

proceso asistencial del familiar de los interesados, en el que se

explica que la paciente fue atendida por dicho servicio el 6 de febrero

de 2018, fecha en la que, según consta en la historia electrónica de la

paciente, se emitió un informe de esa visita, en él se refleja que la

paciente refería dolor epigástrico y pirosis de un mes de evolución,

sin otros síntomas. El informe indica que se le solicitó una

gastroscopia y una ecografía abdominal para estudiar la causa de

esos síntomas y que, posteriormente, la paciente no volvió a

consultas, ni se supo nada de ella en el Servicio de Aparato Digestivo.

Consta también en el expediente el informe de la coordinadora

de Urgencias del mismo centro hospitalario, emitido el 20 de

diciembre de 2022, en el que expone el procedimiento establecido

para el manejo de del dolor abdominal en Urgencias y señala que ?los

signos de alarma para el manejo de este síndrome incluyen:

taquicardia, hipotensión, frecuencia respiratoria superior a 30,

disminución del nivel de conciencia, distensión abdominal, signos de

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irritación peritoneal, ruidos intestinales ausentes o de lucha, presencia

de masas y/o masa pulsátil?. La paciente no presentaba en el

momento de la exploración ningún signo ni dato analítico de alarma??.

Posteriormente, con fecha 28 de diciembre de 2022, emite

informe la Inspección Sanitaria que, tras analizar la historia clínica y

el informe médico emitido en el curso del procedimiento, así como

realizar las consideraciones médicas oportunas, concluye que ?que la

asistencia sanitaria dispensada a Dña. ?en Atención Primaria,

Servicio de Urgencias y Digestivo del Hospital Universitario La Paz, en

2018, fue adecuada y de acuerdo a la lex artis?, si bien señala que ?la

demora para la realización de la ecografía no se considera

aceptable??.

Tras la incorporación al procedimiento de los informes

evacuados y de la historia clínica, se confirió el oportuno trámite de

audiencia a los reclamantes mediante oficio de 22 de marzo de 2023.

No figura en el procedimiento que los interesados formularan

alegaciones en el trámite conferido al efecto.

Finalmente, el 6 de junio de 2023, se formula propuesta de

resolución en la que se acordó desestimar la reclamación formulada

al considerar que la asistencia sanitaria prestada fue correcta y

ajustada a la lex artis.

CUARTO.- El día 8 de junio de 2023 tuvo entrada en esta

Comisión Jurídica Asesora la solicitud de dictamen en relación con la

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la

Comunidad de Madrid.

Ha correspondido la solicitud de consulta del presente

expediente, registrada con el nº 340/23, al letrado vocal D. Francisco

Javier Izquierdo Fabre, que formuló y firmó la oportuna propuesta de

13/28

dictamen, deliberada y aprobada, por el Pleno de esta Comisión

Jurídica Asesora en su sesión de 13 de julio de 2023.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de

28 de diciembre, al tratarse de una reclamación de responsabilidad

patrimonial de cuantía superior a 15.000 euros y por solicitud del

consejero de Sanidad, órgano legitimado para ello de conformidad con

lo dispuesto en el artículo 18.3.a) del Reglamento de Organización y

Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de

Madrid, aprobado por el Decreto 5/2016, de 19 de enero,(en

adelante, ROFCJA).

SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad

patrimonial, se regula en la LPAC de conformidad con su artículo 1.1,

on las particularidades prevstas para los procedimientos de

responsabilidad patrimonial en los artículos 67, 81 y 91. Su

regulación debe completarse con lo dispuesto en la Ley 40/2015, de 1

de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en lo sucesivo,

LRJSP), cuyo capítulo IV del título preliminar se ocupa de la

responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Los reclamantes ostentan legitimación activa para promover el

procedimiento de responsabilidad patrimonial, conforme a lo

dispuesto en el artículo 4 de la LPAC y el artículo 32 de la LRJSP, al

sufrir el daño moral causado por el fallecimiento de su familiar. Se ha

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acreditado debidamente en el procedimiento la relación de parentesco

que liga a los reclamantes con la paciente fallecida mediante copia del

libro de familia. Actúan por medio de abogado, con poder incorporado

l expediente, conferido en escritura pública o, respecto a dos de los

hijos y el esposo de la fallecida, aportando un certificado de

inscripción de apoderamiento apud acta en el archivo electrónico de

apoderamientos judiciales. Dicho apoderamiento apud acta ante un

letrado de la Administración de Justicia no es válido para actuar ante

una Administración pública y, de hecho, el propio certificado limita

su validez a actuaciones judiciales. Por ello no puede tenerse por

acreditada fehacientemente la representación a los efectos del

artícul 5 de la LPAC. No obstante, puesto que se ha tramitado el

procedimiento, y sin perjuicio de que la Consejería de Sanidad deba

requerir la acreditación de esa representación, se procederá a

examinar el fondo de la reclamación.

La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Madrid

ya que el daño cuyo resarcimiento se pretende fue supuestamente

causado por el Hospital Universitario La Paz, centro sanitario público

de su red asistencial.

En lo relativo al plazo de presentación de la reclamación, de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67.1 de la LPAC el derecho a

reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que

motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de

daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará

a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las

secuelas.

En el presente caso, en el que se reclama por el fallecimiento del

familiar de los reclamantes, lo que aconteció el 11 de junio de 2018

(no el ?11 de junio de 2019?, como figura erróneamente en la

reclamación y en diversos documentos del expediente), dicha fecha

15/28

constituye el dies a quo. Ahora bien, según resulta del expediente

examinado, por los hechos objeto de reclamación los familiares de la

fallecida interpusieron una denuncia por la que se siguieron unas

actuaciones penales, a las que cabe atribuir eficacia interruptiva de

la prescripción.

En efecto, como ya ha dicho esta Comisión Jurídica Asesora en

anteriores dictámenes (así nuestro Dictamen 30/17, de 26 de enero,

entre otros muchos), haciéndonos eco de la doctrina del Consejo de

Consultivo de la Comunidad de Madrid y de la jurisprudencia, la ley

ha configurado el plazo como de prescripción, lo que supone que

ciertas actuaciones pueden interrumpirlo y, en especial, el ejercicio

de la acción penal. En relación a la existencia de actuaciones penales

y su posible eficacia interruptiva sobre los procedimientos de

responsabilidad patrimonial, la jurisprudencia del Tribunal Supremo

admite la interrupción del plazo para el ejercicio de la acción de

reclamación de responsabilidad patrimonial en los casos de

existencia de un proceso penal soobrelos mismos hechos

determinantes de la responsabilidad administrativa, en aplicación del

principio de actio nata -conforme al cual la acción sólo puede

comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona

cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el

daño y la comprobación de su ilegitimidad-, de tal suerte que la

pendencia de un proceso penal encaminado a la fijación de los

hechos o del alcance de la responsabilidad subsidiaria de la

Administración comporta dicha eficacia interruptiva del plazo de

prescripción de un año establecido por el artículo 67.1 de la LPAC.

En este caso, como hemos dicho, los familiares de la fallecida

presentaron una denuncia que dio lugar a la tramitación de las

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 1273/2019,

dictándose Auto de 10 de julio de 2020 que acordó el sobreseimiento

16/28

provisional y archivo de la causa. Dicho auto fue objeto de recurso de

apelación, desestimado por Auto 834/2020, de 16 de noviembre, que,

según el escrito de reclammacin, fue notificado a los recurrentes el 20

del mismo mes y año (si bien no hay constancia en el expediente de

tal notificación).

En todo caso, dada la fecha de esta última resolución judicial, y

a la vista de todo lo expuesto, cabe concluir que la reclamación

formulada el día 2 de noviembre de 2021 se ha presentado en plazo

legal.

El procedimiento seguido no adolece de ningún defecto de

anulabilidad o nulidad, por cuanto se han llevado a cabo todas las

actuaciones necesarias para alcanzar adecuadamente la finalidad

procedimental y, así, se ha emitido el informe preceptivo previsto en

el artículo 81.1 LPAC, esto es, de los servicios de Aparato Digestivo y

de Urgencias del Hospital Universitario La Paz, implicados en el

proceso asistencial del familiar de los reclamantes. En este sentido,

cabe señalar que, si bien la propuesta de resolución remitida parece

entender que la reclamación también reprocha la asistencia

dispensada en Atención Primaria, tal circunstancia no se deduce del

escrito de reclamación y, en consecuencia, no entendemos necesario

que se emita informe por partte del Centro de Salud uencarral, al

existir en el expediente suficientes elementos de juicio para la

emisión del presente Dictamen.

También consta haberse solicitado y emitido informe por la

Inspección Sanitaria, y se ha incorporado al procedimiento la historia

clínica de la paciente fallecida. Tras la instrucción del procedimiento

se confirió trámite de audiencia a los interesados, que no formularos

alegaciones. Por último, se ha formulado la oportuna propuesta de

resolución desestimatoria de la reclamación.

17/28

TERCERA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración

se recoge en el artículo 106.2 de la Constitución Española y garantiza

el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que

sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos, en los términos establecidos

por la ley.

La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la

Administración, según doctrina jurisprudencial reiterada de la que es

exponente la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de

2018 (núm. rec. 5006/2016), requiere la concurrencia de varios

requisitos:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable

económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo

de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la

calificación- de los servicios públicos en una relación directa e

inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de

elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Que exista una relación de causa a efecto entre el

funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida

por fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el

daño. Así, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de

2009 (recurso de casación 1515/2005) y otras sentencias allí

recogidas, ?no todo daño causado por la Administración ha de ser

reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión

resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de

18/28

antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber

jurídico de soportar los daños derivados de la actuación

administrativa?.

En concreto, cuando se trata de daños derivados de la asistencia

sanitaria, la responsabilidad patrimonial presenta singularidades

derivadas de la especial naturaleza de ese servicio público porque el

criterio de la actuación conforme a la denominada lex artis se

constituye en parámetro de la responsabilidad de los profesionales

sanitarios.

Así, el Tribunal Supremo, en doctrina reiterada en numerosas

ocasiones (por todas, la Sentencia de 15 de marzo de 2018, RC

1016/2016) ha señalado que ?no resulta suficiente la existencia de

una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los

límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex

artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta,

independientemente del resultado producido en la salud o en la vida

del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la

Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del

paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una

o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que

se articula por muy triste que sea el resultado producido ya que la

ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una

respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que

a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta

lógica y justificada de los resultados?.

CUARTA.- Del breve resumen de los presupuestos de la

responsabilidad patrimonial incluidos en la consideración jurídica

precedente, se deduce que no cabe plantearse una posible

responsabilidad de la Administración sin la existencia de un daño

real y efectivo a quien solicita ser indemnizado. En este sentido

19/28

recuerda la SSentencia de 13 de febrero de 2018el Tribunal Superior

de Justicia de Madrid (recurso 597/2017), con cita de la

jurisprudencia del Tribunal Supremo que ?la existencia de un daño

real y efectivo, no traducible en meras especulaciones o expectativas?

constituye el núcleo esencial de la responsabilidad patrimonial

traducible en una indemnización económica individualizada, de tal

manera que resulte lesionado el ámbito patrimonial del interesado

?que es quien a su vez ha de soportar la carga de la prueba de la

realidad del daño efectivamente causado?.

Ciertamente ya hemos adelantado la existencia del daño moral

de los reclamantes por el solo hecho del fallecimiento de su familiar,

?daño moral cuya existencia no necesita prueba alguna y ha de

presumirse como cierto? (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de

noviembre de 2004 ?recurso 7013/2000- y en similar sentido la

Sentencia de 25 de julio de 2003 ?recurso 1267/1999-, entre otras) y

que jurisprudencia consolidada ha admitido como supuesto de lesión

indemnizable (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre

de 1993 -recurso 395/1993-, 19 de noviembre de 1994 ?recurso

12968/1991- y 28 de febrero de 1995- recurso 1902/1991-), aunque

de difícil valoración económica.

La existencia de un daño, sin embargo, como ya hemos visto, no

es suficiente para declarar la existencia de responsabilidad, por lo

que ha de analizarse si concurren los demás requisitos necesarios

para apreciarla.

Como hemos visto en los antecedentes, los reclamantes

reprochan que los servicios del Hospital Universitario La Paz

omitieron la diligencia debida en el tratamiento de la sintomatología

que padecía su madre y esposa respectiva, lo que retrasó el

diagnóstico de la patología oncológica que padecía y le privó de la

oportunidad de beneficiarse de los tratamientos de quimioterapia que

20/28

podía haber recibido de haber sido diagnosticado con mayor premura

y, con ello, de la posibilidad de haber prolongado su vida.

Para centrar la cuestión relativa a la supuesta infracción de la

lex artis por parte de los profesionales que atendieron al marido de la

reclamante, debemos partir de lo que constituye regla general y es

que la prueba de los presupuestos que configuran la responsabilidad

patrimonial de la Administración corresponde a quien formula la

reclamación. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid de 5 de noviembre de 2019 (recurso 886/2017).

Como es sabido, y así lo destaca, entre otras, la Sentencia del

Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de marzo de 2020

(recurso 829/2017) ?las alegaciones sobre negligencia médica deben

acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas

periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente

técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos

necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que

figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes

del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se

hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que

informe al Tribunal sobre los extremos solicitados?.

En el presente caso, los reclamantes aportan un ?informe de

viabilidad? en apoyo de sus argumentos, elaborado por un

especialista en Medicina Legal y Forense, que considera que ha

existido un retraso en el diagnóstico con pérdida de oportunidad

terapéutica, pues ya desde el 27 de enero de 2018, cuando la

paciente acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario La

Paz, debió realizársele la ecografía abdominal efectuada

posteriormente en la sanidad privada, y que también fue prescrita

por el Servicio de Aparato Digestivo del citado centro hospitalario.

21/28

En este punto, y en cuanto a la valoración del citado informe,

cabe recordar lo señalado en la Sentencia del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid de 11 de febrero de 2016 (recurso 1002/2013), a

cuyo tenor ?las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un

hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a

los antecedentes que se le han facilitado ?? y ?no existen reglas

generales preestablecidas para valorarlas, salvo la vinculación a las

reglas de la sana critica en el marco de la valoración conjunta de los

medios probatorios traídos al proceso ??.

En este sentido, y a la hora de enjuiciar la práctica médica en el

presente supuesto, es preciso distinguir lo concerniente al análisis de

la concreta actuación de los distintos servicios implicados en la

asistencia a la paciente, en especial el Servicio de Urgencias del

Hospital Universitario La Paz, y lo relativo a la demora en la

realización de la ecografía abdominal precisa para un adecuado

diagnóstico.

Así, en cuanto al primero de los aspectos, los informes médicos

que obran en el expediente, contrastados con la historia clínica

examinada, ponen de manifiesto que la asistencia sanitaria

dispensada fue conforme a la lex artis. En este sentido, resulta

relevante lo informado por la Inspección Sanitaria, ya que como

hemos señalado reiteradamente, actúa con imparcialidad, objetividad

y profesionalidad, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Superior

de Justicia de Madrid en multitud de sentencias, entre ellas la

dictada el 13 de septiembre de 2018 (recurso no 309/2016). Pues

bien, en este caso, la Inspección Sanitaria, en el informe que ha

emitido en el curso del procedimiento, partiendo del hecho de que se

trata de un cáncer de páncreas cuya ?presentación clínica suele ser

tardía, siendo ésta la causa de su diagnóstico tardío y mal pronóstico y

variará en función de la ubicación del tumor? considera adecuada a la

22/28

lex artis la actuación de los servicios sanitarios, ante la ausencia de

una sintomatología reveladora de la patología concreta que sufría la

paciente.

En este punto, conviene recordar que para evaluar la corrección

de una concreta práctica médica hay que estar a la situación y

síntomas del momento en que se realiza esta. Ello se traduce en que

se deben aplicar a los pacientes todos los medios disponibles para su

diagnóstico y tratamiento. Esta obligación de medios debe entenderse

ceñida al contexto del momento y las circunstancias en que se

efectúa la asistencia, es decir, a los síntomas que presenta cada

paciente y a las probabilidades, en función de los mismos, de que

padezca una determinada patología.

Como destaca la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid de 26 de abril de 2018 (recurso 75/2017):

?La fase de diagnóstico es una de las más importantes y difíciles

de la práctica médica a la que se llega después de un proceso de

aproximaciones sucesivas que requiere del examen de la historia

clínica, la exploración física y las pruebas complementarias

pertinentes al caso y que se efectúan progresivamente para llegar

al diagnóstico concreto. Se trata de un proceso complejo en el que

intervienen muchos factores y en sus primeras fases resulta difícil

poder hablar de un error, dado que determinadas sintomatologías

pueden sugerir diversas patologías que deben ser, o no,

descartadas. No obstante, lo anterior, respecto al error de

diagnóstico es importante advertir que para que este sea

generador de responsabilidad es necesario que atendidas las

circunstancias del caso y en particular el estado de conocimiento

de la ciencia en el momento de producirse el evento lesivo, pueda

afirmarse que resultaba factible para el servicio sanitario realizar

dicho diagnóstico y que el mismo, de haberse realizado,

23/28

posibilitara alguna oportunidad de curación. En definitiva, es

necesario que la falta de diagnóstico, o bien su error o su retraso

sea imputable a la Administración y por ello sea determinante de

la lesiona del derecho del paciente a un diagnóstico correcto en

tiempo oportuno?.

En realidad, en este caso, la reclamación incurre en la

denominada prohibición de regreso, puesto que enjuicia la actuación

sanitaria a partir resultado final del diagnóstico del proceso

cancerígeno que afectó al familiar de los interesados.

En este punto, procede tener presente que la asistencia médica

ha de atender a las circunstancias y a los síntomas del enfermo,

mediante un juicio ex ante y no ex post. Así lo ha manifestado el

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre otras, en Sentencia de

4 de abril de 2017 (recurso 532/2015) según la cual:

?No es correcto realizar una interpretación de lo acontecido

conociendo el resultado final. La calificación de una praxis

asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio ?ex

post?, sino por un juicio ex ante, es decir, si con los datos

disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la

diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es

adecuada a la clínica que presenta el paciente?.

En este caso, los informes incorporados al procedimiento, que no

han sido contradichos con prueba alguna aportada por la interesada,

permiten entender que no hubo ninguna vulneración de la lex artis,

sino que se hizo un seguimiento adecuado del paciente por parte de

la doctora de Atención Primaria y por parte del Servicio de Aparato

Digestivo del Hospital Universitario La Paz, que prescribieron las

pruebas oportunas, y también del Servicio de Urgencias del mismo

centro hospitalario, que derivó a la paciente a Digestivo, todos ellos

24/28

actuando en función de los signos y síntomas que presentaba en

cada momento, ninguno de ellos expresivos de la patología tumoral,

en contra de lo que sostienen los interesados.

En especial, respecto de la actuación del Servicio de Urgencias,

conviene recordar que, como ha señalado esta Comisión Jurídica

Asesora, entre otros, en su Dictamen 29/20, de 30 de enero, la

función de los Servicios de Urgencias va dirigida a las patologías

urgentes. Así se manifiesta el Real Decreto 1030/2006, de 15 de

septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes

del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su

actualización. Esta norma contiene, en su anexo IV, la cartera de

servicios comunes de prestación de atención de urgencia, que se

define como ?aquella que se presta al paciente en los casos en que su

situación clínica obliga a una atención sanitaria inmediata? de tal

forma que concreta que ?una vez atendida la situación de urgencia, se

procederá al alta de los pacientes o a su derivación al nivel asistencial

más adecuado y, cuando la gravedad de la situación así lo requiera, al

internamiento hospitalario, con los informes clínicos pertinentes para

garantizar la continuidad asistencial?. En el presente supuesto, y ante

la ausencia de otra sintomatología, la paciente fue derivada para su

adecuado estudio por el Servicio de Aparato Digestivo.

En definitiva, a la luz de los informes incorporados al expediente

contratados con la historia clínica y en particular, teniendo en cuenta

el relevante criterio de la Inspección Sanitaria, para quien la

asistencia sanitaria dispensada fue conforme a la lex artis, debemos

concluir, a falta de otra prueba aportada por los interesados que

desvirtúe dichas afirmaciones, que no se ha acreditado la mala praxis

denunciada.

QUINTA.- Cuestión distinta, como ya señalábamos, es la relativa

a la demora en la citación para la realización de una ecografía

25/28

abdominal que, a la postre, resultó definitiva para un diagnóstico

preciso, y donde sí cabe apreciar un daño antijurídico.

En este sentido, coinciden tanto la Inspección Sanitaria como el

?informe de viabilidad? aportado en considerar excesivo un plazo de

más de cuatro meses para su realización, e incluso, el informe

médico forense emitido a instancias del Juzgado nº 46 de Madrid en

las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado 1273/2019, refiere

de modo concluyente lo siguiente: ?4.- Que la demora de las pruebas

médicas a cuatro meses después de la prescripción en la consulta de

Digestivo resulta excesiva. Los tiempos de demora de estas pruebas no

se encuentran en el ámbito de decisión profesional del médico sino que

vienen de la propia organización de la actividad sanitaria pública en la

Comunidad de Madrid.

5.- Que el desarrollo tumoral de la paciente (?) muy

probablemente habría sido algo menos extenso de haberse detectado

en las pruebas solicitadas por la doctora especialista o por la médico

del MAP si se hubieran practicado en un tiempo razonable (pocos días

después de su prescripción)?.

A la hora de valorar la entidad de los perjuicios sufridos, debe

tenerse en cuenta, por una parte, que, según reflejan los informes

médicos, la evolución de la paciente no hubiera sido mucho mejor

aun habiendo iniciado anteriormente el tratamiento, es decir que la

pérdida de oportunidad de curación se presenta en un grado apenas

relevante, toda vez que, según los diversos informes médicos

aportados al procedimiento, en especial el de la Inspección Sanitaria,

una detección anterior de la enfermedad apenas hubiera podido

influir sobre su evolución. De esta forma, la oportunidad perdida se

limita a la posibilidad de que se hubiera podido retrasar en corta

medida el fallecimiento del familiar de los reclamantes.

26/28

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016

(recurso 2396/2014) recuerda que en la pérdida de oportunidad no

se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente

ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica

omitida pudiera haber evitado o minorado el daño. Es importante

señalar que la pérdida de oportunidad resulta de difícil o incierta

apreciación en la mayoría de las ocasiones, pues se trata en realidad

de una hipótesis o conjetura de lo que hubiera pasado si se hubiera

actuado de otro modo, por lo que hay que acudir a las circunstancias

concretas del caso y su valoración.

Consideramos más acertado reconocer una cantidad global y no

aplicar el baremo establecido para los accidentes de tráfico, pues

entendemos que los conceptos que se recogen en el baremo no

encuentran encaje para indemnizar el caso que nos ocupa. En este

punto, cabe traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid de 15 de junio de 2016 (recurso 306/2013) en la

que, en un caso parecido de pérdida de oportunidad, rechaza la

aplicación del baremo respecto al que destaca ?que según la doctrina

jurisprudencial de la Sala Tercera?no tiene carácter vinculante, pues

de acuerdo con la doctrina consolidada de esta Sala, antes citada, su

aplicación se efectúa a efectos orientadores o analógicos, sin que limite

las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización

que estime aplicable para procurar la indemnidad del perjudicado, en

atención a las circunstancias concurrentes?.

La sentencia opta por la valoración global del daño, acogiendo

doctrina del Tribunal Supremo (así Sentencia de 17 de julio de 2014)

en la que se dice que ?la Jurisprudencia ha optado por efectuar una

valoración global que, a tenor de la STS 3 de enero de 1990 , derive de

una ?apreciación racional aunque no matemática? pues, como refiere

la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993, se

?carece de parámetros o módulos objetivos?, debiendo ponderarse

27/28

todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en

ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda

índole causados, aun reconociendo, como hace la Sentencia de 23 de

febrero de 1988, ?las dificultades que comporta la conversión de

circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria?.

Asimismo, el hecho de que el inspector actuante refleje como factores

concomitantes al retraso en la realización de las pruebas, la

dificultad del diagnóstico y el mal pronóstico de la enfermedad,

conlleva la aplicación de un factor de moderación de la

responsabilidad patrimonial.

Atendido lo anterior, y que únicamente se está indemnizando el

daño moral derivado del fallecimiento del paciente (concretado en la

pérdida de oportunidad) según hemos precisado al tratar sobre la

legitimación activa, consideramos razonable indemnizar de un modo

conjunto a los reclamantes en un importe de 6.000 euros, que debe

considerarse actualizado.

En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad

patrimonial objeto del presente dictamen, indemnizando a los

reclamantes en la cuantía de 6.000 euros, previa subsanación del

defecto de representación observado.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

28/28

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de

conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 13 de julio de 2023

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen n.º 378/23

Excma. Sra. Consejera de Sanidad

C/ Aduana, 29 - 28013 Madrid