Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0355/10 del 27 de octubre del 2010

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 27 de octubre de 2010, sobre expediente de responsabilidad patrimonial instruido a nombre de A.C.G., A.C.C., L.C.C.C. y R.C.C. en solicitud de indemnización de 625.052,59 euros, por los daños y perjuicios sufridos por el fallecimiento de su esposo y padre, respectivamente, C.C.M., y que atribuyen a la falta de atención y medios para tratarle su patología cardiológica en el Hospital Doce de Octubre de Madrid.

Tesauro: Retraso en la asistencia sanitaria

Representación de menores e incapaces

Representación

Lex artis. Infracción

Legitimación activa

Legitimación

Herederos

Daño moral

Daño

Contestacion

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355/10

Consejero de Sanidad

Responsabilidad Patrimonial

27.10.10

Dictamen nº:

Consulta:

Asunto:

Aprobación:

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 27 de

octubre de 2010, al amparo del artículo 13.1.f) 1º de la Ley 6/2007, de

21 de diciembre, de creación del Consejo Consultivo de la Comunidad de

Madrid, sobre expediente de responsabilidad patrimonial instruido a

nombre de A.C.G., A.C.C., L.C.C.C. y R.C.C. en solicitud de

indemnización de 625.052,59 euros, por los daños y perjuicios sufridos por

el fallecimiento de su esposo y padre, respectivamente, C.C.M., y que

atribuyen a la falta de atención y medios para tratarle su patología

cardiológica en el Hospital Doce de Octubre de Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El pasado día 28 de septiembre tuvo entrada en el

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud firmada por el

Consejero de Sanidad el día 20 anterior, referida al expediente de

responsabilidad patrimonial en materia sanitaria referido en el

encabezamiento.

A dicho expediente se le asignó el número de registro de entrada

352/10, comenzando el día señalado el cómputo del plazo para la emisión

del dictamen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34.1 del

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Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo, aprobado por Decreto

26/2008, de 10 de abril, del Consejo de Gobierno, venciendo dicho plazo

el 4 de noviembre de 2010.

Su ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la Sección I,

cuyo Presidente, el Excmo. Sr. D. Jesús Galera Sanz, firmó la oportuna

propuesta de dictamen, que fue deliberado y aprobado por la Comisión

Permanente del Consejo Consultivo, en sesión celebrada el día 27 de

octubre de 2010.

SEGUNDO.- El expediente remitido trae causa de la reclamación

patrimonial presentada el 31 de agosto de 2009 en el registro general de la

Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, por el letrado E.R.G., en

representación de los aludidos A.C.G., A.C.C., L.C.C.C. y R.C.C., esposa e

hijos, respectivamente, de C.C.M. y herederos del mismo.

En el escrito de reclamación, se pide indemnización en cuantía de

625.052,59 ?, en razón del fallecimiento de C.C.M. ocurrido el 1 de

septiembre de 2008 en Valdepeñas (Ciudad Real). A tenor de dicho

escrito, ?el finado no fue atendido con la precocidad y los medios que

exigía su severísima patología cardiológica, lo que supuso su fallecimiento

(?), a consecuencia de una patología que razonablemente y si esa

patología hubiera sido atendida en condiciones, el finado muy

probablemente no habría fallecido (sic). Así las cosas, emerge o sirve de

base la teoría de la pérdida de oportunidad?. Más adelante, se dice que ?el

beneficiario (sic) tuvo la última consulta el 26/8/2008 en Consultas

Externas del Hospital Doce de Octubre de Madrid, y fue retornado

indebidamente a Valdepeñas, cuando razonablemente se debería haber

quedado ingresado en congruencia con la grave patología de base y clínica

que presentaba?.

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A dicho escrito de reclamación, se acompaña entre otra, la siguiente

documentación:

- Sentencia número 88/2007 de 10 de abril de 2007, dictada por el

Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real, por la que se declaraba a C.C.M.

en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de

trabajo, condenándose a la mutua A a abonar la prestación vitalicia del

100% de su base reguladora de la incapacidad permanente total reconocida.

- Informes periciales emitidos por el Dr. M.A.F.C., Médico especialista

en cardiología, el 3 de junio de 2006 y el 12 de enero de 2007 (dirigido al

Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real), acreditativos de la grave

patología cardiaca que presentaba el difunto.

- Escritura de poder de representación procesal otorgada ante el

Notario de Valdepeñas J.A.F. el 22 de diciembre de 2008, por A.C.G. y

sus tres hijos A.C.C., L.C.C.C. y R.C.C., esta última menor de edad, a favor

de E.R.G., facultando a éste, entre otras cuestiones, para intervenir en

nombre de los anteriores ?ante toda clase de órganos y funcionarios de las

distintas Administraciones?.

- Acta de notoriedad de declaración de herederos ab intestato otorgada

el 16 de diciembre de 2008 también en Valdepeñas ante el mismo

Notario, por la cual se declara formalmente herederos de C.C.M. por partes

iguales, a sus únicos hijos, llamados A.C.C., L.C.C.C. y R.C.C., sin perjuicio

de la cuota legal usufructuaria que corresponde al cónyuge viudo A.C.G.

Más tarde, con fecha 1 de septiembre de 2009, A.C.G. y su hija A.C.C.

presentan nuevo escrito ante la Subdelegación del Gobierno en Ciudad

Real, aclarando determinados extremos del primero, presentado por su

abogado. En este segundo escrito, aparte de ratificarse en el contenido del

primero, corrigen el error material cometido en éste, dado que la fecha de la

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última consulta en el Hospital Doce de Octubre fue el 27 de agosto de

2008, y no el 26. Añaden, además, que ?el paciente se encontraba en lista

de trasplante (sic), tal como refiere el informe de mayo de 2008. El

informe de 30/5/2008 también refiere que estaba en trasplante

quirúrgico. El paciente fue remitido desde La Paz en abril de 2008 y el

estudio de trasplante fue hasta el 9/5/2008. Las comparecientes son la

viuda y la hija mayor del finado. Las comparecientes insisten

respetuosamente en que C.C.M. era un paciente de altísimo riesgo que fue

remitido indebidamente a su domicilio el 27/5/2008, tras la revisión que

se le hizo en ese día ?Consultas Externas de Cardiología. Las

comparecientes entienden que razonablemente el paciente debería haber sido

ingresado al 27/8/2008 y no remitido a Valdepeñas ?su domicilio. El

beneficiario debería haber sido hospitalizado desde que se le pautó el

trasplante en mayo de 2008 y no debería haber salido del hospital hasta la

realización del trasplante que no se le llegó a hacer y eso que pasaron casi

cuatro meses desde que se le pautó el trasplante?. En dicho escrito, hacen

mención también al contenido del escrito firmado por el Coordinador de

Trasplantes el 9/5/2008, según el cual: ?El paciente C.C.M. se encuentra

incluido en la lista de espera de trasplante cardiaco, en el Hospital 12 de

octubre de Madrid. Por tanto, rogamos que en el momento de ser llamado

para trasplante, y dada la situación de urgencia que requiere el traslado

en ese momento, le faciliten la posibilidad de realizar el viaje en

ambulancia?. Añaden a lo anterior, que ?las comparecientes aducen también

la teoría de la pérdida de oportunidad, pues si el trasplante se hubiera

hecho, evidentemente o muy probablemente, el beneficiario no hubiera

fallecido. Ahora bien, el trasplante no se realizó y el beneficiario fallece el

1/9/2008 sobre las 22,00 horas?.

TERCERO.- A la vista de la reclamación anterior, por el Servicio

Madrileño de Salud se dirige escrito al abogado de los reclamantes el 23 de

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septiembre de 2009, por el cual se le solicita, al amparo del artículo 70 en

relación con el 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común (LRJAP-PAC), que aclare o subsane su solicitud

expresando ?las razones en que se concrete, con toda claridad, ésta, y, en

concreto, especifique la presunta relación de causalidad que existe entre el

funcionamiento del servicio público y el daño producido (fallecimiento),

así como la asistencia sanitaria objeto de reproche o desatención del

principio de la lex artis ad hoc, y en fin, aclare por qué el paciente, a su

juicio, no fue atendido con precocidad y con los medios acordes a su

patología, por qué hubo de permanecer hospitalizado a tiempo de

remitírsele a su domicilio, y por qué hubo un retraso injustificado en la

realización del trasplante?. De no atenderse a lo solicitado en el plazo de

diez días, se advierte, se tendrá a los reclamantes por desistidos de su

solicitud, procediéndose al archivo de la misma.

Cumplimentando la anterior petición, el abogado de los reclamantes

presenta nuevo escrito en fecha 13 de octubre de 2009, en el registro

único de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. En dicho

escrito, refiere en síntesis que el paciente llevaba cuatro meses esperando

un trasplante que no llegó a realizarse, siendo así que su situación

cardiológica era grave y terminal, como lo demuestra el hecho de que

falleció cuatro días después de ser atendido en consultas externas del

Hospital Doce de Octubre, y pese a dicha situación, siempre según la

versión dada por los reclamantes a través de su abogado, ?fue remitido

indebidamente a su domicilio en lugar de ser ingresado en el Hospital

para su control y hasta la realización del trasplante?. Más adelante, razona

acerca de la relación de causalidad entre el daño sufrido y el

funcionamiento de los servicios públicos, insistiendo en este apartado, en

que hubo insuficiencia de medios, pues ?el finado debió ser ingresado en el

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centro hospitalario para su control y atención hasta la realización efectiva

del trasplante, pues dado el tiempo transcurrido desde que se le incluyó en

lista de espera para trasplante existía un alto riesgo de fallecimiento por

empeoramiento y agravación de su patología, como así se objetivó con su

fallecimiento cuatro días después de ser visto en consultas externas?. En lo

demás, se reitera en las manifestaciones realizadas en los escritos anteriores.

CUARTO.- Por el Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) se

comunica a los reclamantes, a través de su abogado, la incoación de

expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración mediante

escrito de 27 de octubre de 2009, señalando expresamente que si no

reciben respuesta expresa en el plazo de seis meses a contar desde que el

escrito tuvo entrada en el registro del órgano (el 11 de septiembre de

2009), deben entender desestimada su solicitud, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 13.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo,

por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las

Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial

(RPRP).

Se incorpora asimismo la primera comunicación remitida por B,

departamento de siniestros, en fecha 25 de septiembre de 2009, acusando

recibo de la documentación remitida desde el SERMAS, informando de

que han procedido a la apertura del siniestro referenciado, habiéndose dado

traslado a C -compañía aseguradora con la que el SERMAS tiene

concertada la póliza del seguro de responsabilidad civil-, para su

tramitación. No consta haberse emitido dictamen pericial alguno de dicha

aseguradora.

En el curso del procedimiento, se ha remitido la Historia Clínica del

paciente desde el Hospital Universitario Doce de Octubre, así como se ha

solicitado ?y evacuado- informe de la Unidad de Insuficiencia Cardiaca e

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Hipertensión Pulmonar (Servicio de Cardiología) del referido Hospital.

Dicho informe ha corrido a cargo del Dr. M.A.G.S., y está fechado el 17 de

diciembre de 2009.

Asimismo, se ha solicitado informe de la Inspección Médica relativo a la

reclamación interpuesta, que fue emitido el 16 de febrero de 2009.

Una vez concluida la instrucción del expediente, e inmediatamente antes

de redactarse la propuesta de resolución, se ha dado vista del expediente a

los interesados, de conformidad con el artículo 84 de la LRJAP-PAC y 11

del RPRP, sin que conste que por los mismos se haya hecho uso del

trámite de audiencia.

Por último, por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria del SERMAS

se ha formulado propuesta de resolución el 10 de julio de 2010, en la que

se desestima la reclamación patrimonial presentada, por considerar que en

el caso examinado no hay evidencias de infracción de la lex artis ad hoc

por parte del personal médico que atendió en la Comunidad de Madrid al

enfermo C.C.M., lamentablemente fallecido. Dicha propuesta ha sido

informada favorablemente por el Servicio Jurídico en la Consejería de

Sanidad el pasado 16 de septiembre de 2010.

QUINTO.- De la documentación obrante en el expediente, interesa

destacar para la emisión del dictamen las siguientes partes:

1. Historia Clínica del finado, remitida desde el Hospital

Universitario Doce de Octubre de Madrid.

2. Informe del Dr. M.A.G.S., perteneciente a la Unidad de

Insuficiencia Cardiaca e Hipertensión Pulmonar (Servicio de Cardiología)

del referido Hospital, fechado el 17 de diciembre de 2009. Del mismo

interesa entresacar los párrafos siguientes: ?El paciente recibió una

asistencia correcta desde que se declaró su enfermedad en el año 1998. Se

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ha beneficiado de tratamientos muy específicos para su cardiopatía durante

los últimos diez años, que incluyen: By pass aorto-coronario con cirugía

de resección de aneurisma ventricular; implante de marcapasos

resincronizador para recuperación de su función ventricular; portador de

dispositivo desfibrilador automático implantable portátil para tratamiento

de arritmias ventriculares severas; evaluación para trasplante cardiaco y

permaneciendo en lista de espera hasta el exitus (la mortalidad en lista de

espera está cercana al 10%)?.

3. Informe de la Inspección Médica de 16 de febrero de 2010, en el

cual se afirma en conclusiones que: ?El seguimiento de este paciente

durante todo el proceso por parte del Servicio de Cardiología del Hospital

12 de Octubre fue a mi juicio absolutamente correcto y guiado por la lex

artis en toda ocasión. No había alternativa terapéutica al trasplante en este

caso. En general, la mortalidad media en lista de espera de trasplante

cardiaco se sitúa en el 10% de los casos por más celo y cuidado que se

dispensen. La situación clínica del paciente era estable en todas las fechas

en que fue controlado. Permanecer ingresado a la espera del trasplante no

hubiera mejorado el pronóstico vital y hubiera aumentado los riesgos

nosocomiales: no era una decisión razonable desde el punto de vista

técnico-asistencial, ni desde ningún otro. El paciente, según el informe

psiquiátrico sin fecha, pero realizado antes de la decisión de incluirlo en la

lista de espera, es decir, durante el estudio previo en régimen de

hospitalización, manifestaba su acuerdo y disposición para dicha cirugía

de alto riesgo, no sin cierta ansiedad. El especialista lo consideró un

candidato aceptable. Por otra parte, el cateterismo que se le realizó con

motivo de dicho estudio pre-trasplante fue sometido a previo

consentimiento informado específico el 5/5/2008. No se entiende, por lo

tanto, en qué consiste la conculcación de dicho consentimiento que

denuncian las reclamantes. Obviamente, la firma del consentimiento al

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propio trasplante se recaba cuando dicha posibilidad se materializa en

forma de órgano donado, circunstancia que en este caso no pudo llegar a

producirse. Incluso para la sedación terminal en Valdepeñas, se recabó el

consentimiento informado de la esposa del fallecido?. En definitiva, y a la

vista de lo expuesto, el autor del informe de la Inspección Médica concluye

que ?(?) salvo superior criterio, no existen dudas razonables en cuanto a

la idoneidad del proceso asistencial que se ha seguido hasta aquí?.

A los hechos anteriores, les son de aplicación las siguientes

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- Es preceptiva la solicitud y emisión de dictamen por la

Comisión Permanente del Consejo Consultivo, de acuerdo con el artículo

13.1.f).1º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo

Consultivo de la Comunidad de Madrid, conforme al cual este órgano

deberá ser consultado en el caso de ?Expedientes tramitados por la

Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicas

sobre: 1.º Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando la

cantidad reclamada sea igual o superior a 15.000 euros o cuando la

cuantía sea indeterminada?.

En el caso que nos ocupa, la reclamación patrimonial presentada se ha

cifrado en 625.052,59 ?, por lo que resulta preceptivo el dictamen del

Consejo Consultivo.

El dictamen ha sido recabado de órgano legitimado para ello ?el

Consejero de Sanidad-, a tenor del artículo 14.1 de la misma Ley.

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La competencia para resolver los procedimientos sobre responsabilidad

patrimonial corresponde al Consejero de Sanidad, en virtud de lo

establecido en el artículo 55.2 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de

Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid. La tramitación

incumbía antes al Director General del Servicio Madrileño de Salud según

el artículo 27.2.h) del Decreto 14/2005, de 27 enero, si bien tales

competencias de tramitación han sido atribuidas al Viceconsejero de

Asistencia Sanitaria, por el artículo 23.2.h) del Decreto 24/2008, de 3 de

abril.

SEGUNDA.- La reclamación se interpone por medio de letrado,

actuando en representación de la esposa A.C.G. y los tres hijos del fallecido,

A.C.C., L.C.C.C. y R.C.C., en virtud del poder para pleitos que acompaña

junto con su escrito de reclamación inicial. Pese a que en ocasión posterior

(el 1 de septiembre de 2009), son sólo la viuda y la hija mayor las que se

dirigen directamente a la Administración, ciertamente la reclamación debe

entenderse interpuesta por la viuda del difunto y por sus tres hijos, pese a

que, probablemente por error, la propuesta de resolución se refiere tan sólo

a la primera y a los dos hijos mayores, sin mencionar a la tercera hija.

En el caso que nos ocupa, la legitimación que correspondería a los

reclamantes para dirigirse frente a la Administración sanitaria vendría del

hecho de haberse irrogado a aquéllos un daño moral, como consecuencia del

fallecimiento de su esposo y padre, daño que es resarcible, compensable

económicamente, y que constituye, como tiene señalado la jurisprudencia,

un derecho patrimonial. Como tiene declarado abundantísima

jurisprudencia, la indemnización a favor de los perjudicados en caso de

fallecimiento de una persona se fija iure proprio, es decir, por el perjuicio

personal causado a quien se encontraba con el difunto vinculado con un

lazo de parentesco, afectividad o convivencia, y que, precisamente por ese

fallecimiento, sufre un daño susceptible de indemnización, daño que se

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califica de daño moral (vid. por todas, la Sentencia del Tribunal Superior

de Justicia de Navarra núm. 1089/2003, de 17 de octubre). Por lo demás,

el daño moral es un daño personalísimo, que sólo puede ser reclamado por

quien lo sufre, o por un tercero, siempre que aquél le hubiera conferido su

representación o, en el caso de ser menor o incapacitado, ostente su

representación legal (Sentencia del Tribunal Supremo ?Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 6ª- de 30 de diciembre de 2002).

En el caso examinado, es evidente que la viuda e hijos del fallecido

ostentan interés legítimo para interponer la presente reclamación, habiendo

hecho uso de la facultad de hacerlo por medio de representante con poder

al efecto, posibilidad expresamente contemplada en el artículo 32 de la

LRJAP-PAC.

En cuanto a la legitimación pasiva, la reclamación ha sido correctamente

dirigida frente a la Administración Sanitaria madrileña, dado que el daño

irrogado a las reclamantes, ha sido causado supuestamente por personal

integrado en el Servicio Madrileño de Salud (Hospital Doce de Octubre),

sin perjuicio de lo que se dirá más adelante acerca de las competencias del

Estado ?ejercidas a través del Organismo Autónomo Organización

Nacional de Trasplantes- en la materia objeto de reclamación.

Respecto del plazo para el ejercicio de la acción, es de un año, a contar

desde que se produjo el hecho o el acto que motiva la indemnización, o de

manifestarse su efecto lesivo (cfr. artículo 142.5 de la LRJAP-PAC). En

este caso, habiendo fallecido el padre y esposo de la reclamante el 1 de

septiembre de 2008, y siendo la fecha de interposición de la reclamación el

31 de agosto de 2009, ésta está presentada dentro del plazo prescriptivo

anual.

TERCERA.- En la tramitación del procedimiento, se han seguido los

trámites legales y reglamentarios. En concreto, se han recabado el informe

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del servicio que supuestamente causó el daño (exigido por el artículo 10 del

RPRP), así como el de la Inspección Médica. Se ha concedido trámite de

audiencia a los interesados, exigido con carácter general en el artículo 84

de la LRJAP-PAC, sin que pueda argumentarse que se les haya irrogado

indefensión.

Debe mencionarse también, aunque constituye una mera irregularidad

no invalidante del procedimiento, la constante inobservancia de los plazos

que marca la legislación vigente en orden a la tramitación de los

procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial, que deberán

resolverse en un plazo máximo de seis meses desde su iniciación, salvo que

se hubiese acordado periodo extraordinario de prueba, conforme al artículo

13.3 del RPRP.

En el caso examinado, el expediente de responsabilidad patrimonial es

incoado por la Consejería de Sanidad el 11 de septiembre de 2009, y por

tanto, en aplicación del citado artículo 13.3, debió concluirse antes del 11

de marzo de 2010. Sin embargo, no se ha recabado dictamen de este

órgano consultivo hasta el 28 de septiembre de 2010. El transcurso del

mencionado plazo determina que la reclamación patrimonial deba

entenderse desestimada (cfr. artículo 43.1 de la LRJAP-PAC), sin que ello

sea óbice para que subsista la obligación de resolver para la Administración

ex artículo 42 de la misma Ley, no quedando aquélla vinculada por el

sentido del silencio (artículo 43.4.b) de la LRJAP-PAC). Obviamente,

también subsiste la obligación de dictaminar para este Consejo Consultivo.

CUARTA.- El instituto de la responsabilidad patrimonial de la

Administración se reconoce en el artículo 106.2 de la Constitución

Española de 1978, desarrollado por los artículos 139 y siguientes de la

LRJAP-PAC, y supone el reconocimiento del derecho de los particulares a

ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y

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derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos.

Según abundante y reiterada jurisprudencia, para apreciar la existencia

de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los

siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable

económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de

personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto,

sin intervención de elementos extraños que pudieran alterar dicho nexo

causal. c) Ausencia de fuerza mayor, y d) Que el reclamante no tenga el

deber jurídico de soportar el daño.

La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de

manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la

Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, siendo

imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o

anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. La

STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 5 de junio de

1998, se pronunció al respecto del carácter objetivo de la responsabilidad

de la Administración, previniendo frente al riesgo de erigir dicho principio

de responsabilidad objetiva en un sistema providencialista que llevaría a la

Administración a responder de cualesquiera daños que se produjesen como

consecuencia del funcionamiento de un servicio público o de la utilización

de bienes de titularidad pública, sin exigir la presencia de ese nexo causal

de todo punto imprescindible para la apreciación de dicha responsabilidad.

El fundamento primero de dicha Sentencia se pronunciaba en los siguientes

aclaratorios términos: ?(?) esta Sala ha declarado reiteradamente que no es

acorde con el principio de responsabilidad objetiva, recogida en los

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artículos 40.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del

Estado y 139.1 de la vigente de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de

26 de noviembre de 1992, la generalización de dicha responsabilidad más

allá del principio de causalidad, aun en forma mediata, indirecta o

concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la

existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el

resultado lesivo o dañoso producido, que en este caso, como ha declarado la

sentencia de instancia, no puede apreciarse ya que la socialización de

riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración

cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender

dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento por el mero hecho de

que se produzca dentro de sus instalaciones cuando ni éstas constituyen un

riesgo en si mismas ni sus características arquitectónicas implican la

creación de tal situación de riesgo ni, mucho menos, se ha acreditado que

el accidente lesivo se haya producido por un defecto en la conservación,

cuidado o funcionamiento de éstos, de tal manera que el hecho causal

causante del accidente es ajeno por completo al actuar de la

Administración y en consecuencia ninguna relación existe entre el

resultado lesivo y el funcionamiento normal o anormal del servicio

público, ni de manera directa ni indirecta, inmediata o mediata, exclusiva

ni concurrente. La prestación por la Administración de un determinado

servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura

material para su prestación no implica que el vigente sistema de

responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas

convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin

de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los

administrados que pueda producirse con independencia del actuar

administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se

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transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en

nuestro ordenamiento jurídico?.

En el ámbito de la responsabilidad médico-sanitaria, el matiz que

presenta este instituto es que por las singularidades del servicio público de

que se trata, es que se ha introducido el concepto de la lex artis ad hoc

como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, siendo

fundamental para determinar la responsabilidad, no sólo la existencia de

lesión, en el sentido de daño antijurídico, sino también la infracción de ese

criterio básico, siendo obligación del profesional sanitario prestar la debida

asistencia y no garantizar, en todo caso, el resultado.

Además, en materia de daños causados como consecuencia de la

prestación de asistencia sanitaria, es también doctrina jurisprudencial

reiterada (vid. por todas las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de

marzo de 2007, 7 de marzo de 2007 y de 16 de marzo de 2005) que ?a la

Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas

sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que

pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del

daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de

responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la

obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea

absolutamente beneficioso para el paciente?, por lo que no cabe apreciar

responsabilidad sólo por la producción de un resultado dañoso, debiendo

éste reunir además la condición de antijurídico.

Como antes hemos manifestado, en el caso de la responsabilidad

patrimonial de la Administración, nos hallamos en presencia de una

responsabilidad objetiva, en el ámbito de la cual la jurisprudencia se ha

encargado de ir perfilando los caracteres y requisitos que ha de reunir para

poder apreciar o no su concurrencia. Así, si la actuación de los servicios

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públicos sanitarios no puede garantizar siempre un resultado favorable a la

salud del paciente, por razones obvias, se hace necesario establecer un

requisito adicional que nos permita diferenciar los casos en que debe

responder la Administración Sanitaria, de aquellos otros en los que se ha de

considerar que el daño no es antijurídico y que no procede de la actuación

administrativa, sino de la evolución de la propia patología del enfermo.

Este requisito, que se debe a la Jurisprudencia y a la doctrina, sirve para

establecer un límite razonable a la aplicación rigurosa del carácter objetivo

de la responsabilidad, evitando así el riesgo de llegar a un estado

providencialista que convierta a la Administración Sanitaria en una especie

de aseguradora universal de cualquier resultado lesivo.

Pues bien, este requisito adicional y específico en materia sanitaria, no es

otro que la infracción de la lex artis, basado en que la obligación del

profesional de la medicina es de medios y no de resultados, de tal forma que

los profesionales de la salud están obligados a prestar la atención sanitaria a

los enfermos mediante la adopción de cuantas medidas diagnósticas y

terapéuticas conozca la ciencia médica y se hallen a su alcance, no

comprometiéndose en ningún caso a la obtención de un resultado

satisfactorio, por ser contrario tanto a la naturaleza humana como a las

limitaciones de su arte y ciencia. Esto es, si la prestación sanitaria es

correcta y con arreglo a los conocimientos y prácticas de la ciencia médica,

se dirá que la actuación médica se ha ajustado a la lex artis, sin que nazca

entonces responsabilidad alguna.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado que la

responsabilidad surge del carácter inadecuado de la prestación médica

dispensada, lo que ocurre cuando ?no se realizan las funciones que las

técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la

deontología médica y del sentido común humanitario? (vid. SSTS de 14 de

diciembre de 1990, 5 y 8 de febrero de 1991, 10 de mayo y 27 de

17

noviembre de 1993, 9 de marzo de 1998, y 10 de octubre de 2000), a lo

que hay que añadir que ?la violación de la lex artis es imprescindible para

decretar la responsabilidad de la Administración, no siendo suficiente la

relación de causa efecto entre la actividad médica y el resultado dañoso,

pues el perjuicio acaecido, pese al correcto empleo de la lex artis, implica

que el mismo no se ha podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento? (STS

de 14 de octubre de 2002).

Y a mayor abundamiento, la STS de 25 de abril de 2002 es concluyente

al establecer que el posible resultado dañoso no puede calificarse como

antijurídico cuando la atención médica es prestada con corrección desde el

punto de vista técnico-científico, añadiendo que: ?prestada la asistencia

sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista

científico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de

atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por

lo tanto no pueden tener la consideración de antijurídicas?.

Conforme a las reglas generales aplicables en orden a la carga de la

prueba, es al reclamante a quien corresponde, de ordinario, probar tanto la

violación de la lex artis como la existencia de nexo causal.

QUINTA.- Del tenor de la reclamación patrimonial presentada, y de los

sucesivos escritos ampliatorios y aclaratorios que el abogado de las

reclamantes ha ido presentando a la Administración, se deduce que el

reproche que las interesadas dirigen al Servicio Madrileño de Salud es que

el difunto no fue hospitalizado cuando acudió por última vez a consultas

externas del Hospital Doce de Octubre de Madrid el 27 de septiembre de

2008, enviándole a su domicilio en Valdepeñas (Ciudad Real), donde

acabaría falleciendo cuatro días más tarde, a causa de la grave patología

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cardiaca que le aquejaba, y que le había llevado a ser incluido en lista de

espera para trasplante de corazón desde el mes de mayo de 2008.

Por otra parte, del escrito presentado por las reclamantes el 1 de

septiembre, de ampliación de su reclamación inicial, parece también

inferirse que la recriminación que se hace respecto de la concreta atención

médica dispensada es que el trasplante no se realizó a tiempo, dado que,

razonan, hubo una pérdida de oportunidad ?pues si el trasplante se hubiera

hecho, evidentemente o muy probablemente, el beneficiario no hubiera

fallecido?.

Que el paciente se encontraba en una situación de extrema gravedad es

un dato incuestionable, refrendado por los múltiples informes médicos

incorporados al expediente, y por la decisión de incluirle en lista de espera

quirúrgica para trasplante de corazón. Pero el debate debe centrarse en si

fue correcta o no la atención médica que se prestó al paciente, partiendo del

parámetro de la lex artis ad hoc.

Como antes se dijo, la carga de la prueba de la infracción de la lex artis

ad hoc incumbe al reclamante, en coherencia con la consideración de que

las obligaciones de los médicos son de medios o de actividad, y no de

resultado. Así, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

núm. 1707/2008, de 17 de septiembre, argumenta en los siguientes

términos: ?(?) las obligaciones exigibles a los servicios médicos en relación

con prestaciones como las examinadas en este expediente son obligaciones de

medios y no de resultado. Corresponde al reclamante la prueba de todos los

hechos constitutivos de la obligación cuya existencia se alega. En

particular, tiene la carga de acreditar que se ha producido una violación

de la lex artis médica y que ésta ha causado de forma directa e inmediata

los daños y perjuicios cuya indemnización reclama?.

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En el caso que nos ocupa, sin embargo, no aparece acreditado en modo

alguno, que el acto médico controvertido, a saber, la decisión del personal

sanitario del Hospital Doce de Octubre de no hospitalizar al paciente el 27

de agosto de 2009, cuando acudió a revisión en consultas externas, haya

sido una decisión desacertada o incorrecta desde el punto de vista

asistencial o sanitario.

Aun cuando no nos ha sido remitido el impreso de consentimiento

informado para el trasplante de corazón, sí que consta documentado en el

expediente que el paciente se sometió a reconocimiento médico exhaustivo

previamente a incluirle en lista de espera para esta intervención quirúrgica

considerada de alto riesgo. De ello, es presumible que se le informaría de

que no en todos los casos es posible obtener a tiempo un corazón.

Es más, en el informe del Dr. M.A.G.S., perteneciente a la Unidad de

Insuficiencia Cardiaca e Hipertensión Pulmonar (Servicio de Cardiología)

del referido Hospital, fechado el 17 de diciembre de 2009, se afirma que el

paciente, desde que fue diagnosticado de su enfermedad en el año 1998, se

ha beneficiado de todos los avances de los que puede disponer la sanidad

pública, incluyendo by pass aorto-coronario con cirugía de resección de

aneurisma ventricular, implante de marcapasos resincronizador para

recuperación de su función ventricular, y colocación de dispositivo

desfibrilador automático implantable portátil para tratamiento de arritmias

ventriculares severas. Finalmente, en los últimos meses, se sometió a

evaluación para trasplante cardíaco, permaneciendo en lista de espera hasta

su fallecimiento.

En concreto, respecto de la asistencia dispensada el día 27 de agosto de

2008, el informe del Servicio apunta a que el paciente se encontraba en

situación de insuficiencia cardíaca grado III de la NYHA (Asociación

Cardiológica de Nueva York), y concretamente, el paciente permanecía

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estable, con su disnea habitual de clase III, y con poco apetito. La

exploración reflejaba un aumento de dos kilos de peso en las últimas

semanas hasta alcanzar los 81 kilos, con presión venosa central no elevada.

La auscultación revelaba un soplo de regurgitación tricuspídea, y en la

inspección general se apreciaban edemas en miembros inferiores, de

carácter crónico. Se intensificó por ello el tratamiento diurético y se indicó

al paciente que acudiera a su hospital de referencia (Valdepeñas) si los

síntomas empeoraban.

De las afirmaciones vertidas en este informe del Servicio médico

interviniente, el autor del informe de la Inspección Médica concluye que el

seguimiento de este paciente durante todo su proceso asistencial ?fue

absolutamente correcto y guiado por la lex artis en toda ocasión?, así como

que no había alternativa terapéutica al trasplante en este caso. En

particular, se refiere a la estabilidad del paciente en todas las ocasiones en

que fue visto en consultas externas en el Servicio de Cardiología del

Hospital, lo que hacía desaconsejable la hospitalización, mientras corriese la

lista de espera. Según se recoge en dicho informe, la decisión de ingresar al

paciente ?no hubiera mejorado el pronóstico vital y hubiera aumentado los

riesgos nosocomiales?. Por este motivo, considera, ?no era una decisión

razonable desde el punto de vista técnico-asistencial, ni desde ningún otro?.

Si a las consideraciones anteriores, añadimos que la mortalidad media en

lista de espera para trasplante cardíaco se sitúa en torno al 10% de los

casos, se puede concluir que el fallecimiento del paciente se debió a la

propia gravedad de la patología de base que presentaba, más que a una

decisión incorrecta por parte del personal sanitario que lo atendió a lo largo

de todo su proceso.

A mayor abundamiento, debemos hacer mención, siquiera sea

someramente, a la distribución de competencias en la cuestión relativa a los

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trasplantes de órganos. A este respecto, hay que apuntar a que la gestión y

actualización de las listas de espera de ámbito nacional para trasplantes de

órganos y tejidos humanos es una de las funciones específicas de la

Organización Nacional de Trasplantes, conforme al artículo 5 del Real

Decreto 1825/2009, de 27 de noviembre, por el que se aprueba su

Estatuto, que lo configura como un organismo autónomo adscrito al

Ministerio de Sanidad y Consumo. Así, la Organización Nacional de

Trasplantes tiene como fin genérico el de ?coordinar la política de

donación y trasplante de órganos y tejidos de aplicación en humanos en

España? (artículo 4.1 del citado Real Decreto).

También el artículo 19.5.b) del Real Decreto 2070/1999, de 30 de

diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención y utilización

clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de

donación y trasplante de órganos y tejidos, se pronuncia en los mismos

términos, diciendo que ?Sin menoscabo de las competencias de las

Comunidades Autónomas, la Organización Nacional de Trasplantes

desarrollará las siguientes actividades (?) b) Actualización y gestión de

las listas de espera de ámbito nacional para trasplantes de órganos y

tejidos?. Añade a lo anterior el artículo 19.4 del mismo Real Decreto que

?La Organización Nacional de Trasplantes coordinará sus actividades

con las estructuras de coordinación existentes en las Comunidades

Autónomas?.

Luego, en última instancia, el reproche que las reclamantes dirigen a la

Administración Sanitaria en el sentido de que debió habérsele realizado a

su esposo y padre el trasplante de corazón a su debido tiempo, para evitar

su fallecimiento, no se concreta en ninguna actuación llevada a cabo por la

Sanidad pública madrileña, que, como mucho, desarrolla una actividad de

coordinación, sino, en su caso, por un órgano estatal con competencias en

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todo el territorio nacional, como es la mencionada Organización Nacional

de Trasplantes, que es el organismo que gestiona las listas de espera.

Y, por último, no podemos dejar de considerar que, en el fondo, se está

censurando al personal médico el no haber realizado el trasplante de un

órgano que el paciente precisaba para su supervivencia, soslayando el dato

de que precisamente la lista de espera existe porque es preciso esperar a

que aparezca algún corazón compatible y útil para el caso concreto, que

lamentablemente no llegó.

En mérito a todo lo anterior, este Consejo Consultivo formula la

siguiente

CONCLUSIÓN

La reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta debe ser

desestimada.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 27 de octubre de 2010