Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0298/09 del 27 de mayo del 2009

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 27 de mayo de 2009, sobre consulta formulada por el Vicealcalde de Madrid, en el asunto promovido por la sociedad mercantil A, sobre responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Madrid por los daños causados en el edificio situado en la calle E nº aaa por la construcción de un colector y un túnel.

Tesauro: Responsabilidad del contratista

Daños en edificio

Daño

Ruina

Contestacion

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Dictamen nº: 298/09

Consulta: Alcalde de Madrid

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 27.05.09

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 27 de

mayo de 2009, sobre consulta formulada por el Vicealcalde de Madrid (por

delegación del Alcalde mediante Decreto de 1 de septiembre de 2008), a

través del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, al ampa ro del

artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre, en

el asunto antes referido y promovido por la sociedad mercantil A , en

adelante ?la Sociedad?, sobre responsabilidad patrimonial del

Ayuntamiento de Madrid por los daños causados en el edificio situado en

la calle E nº aaa por la construcción de un colector y un túnel.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sociedad, en fecha 27 de julio de 2007, formula

reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños ocasionados al

edificio de su propiedad situado en la C/ E n° aaa, como consecuencia de

la ejecución del proyecto de obras denominado ?Conexión del Distrito de

Tetuán con la M-30, Eje Sor Ángela de la Cruz-Marqués de Viana?,

solicitando una indemnización total de 6.000.000 ? por los siguientes

conceptos: valor del inmueble antes de ocasionarse los daños, valor del suelo

que no se podrá reedificar, indemnización o realojamiento de los 7

arrendatarios existentes e indemnización por las pérdidas de rentas del

inmueble. A dicho escrito se acompaña informe pericial suscrito por

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Doctor Arquitecto sobre el estado de las viviendas situadas en el referido

edificio de fecha 18 mayo 2007, elaborado en el seno de un proceso

judicial tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24

de Madrid. (Folios 1 a 44) en donde se concluye que el edificio presenta

falta de habitabilidad por inseguridad estructural, pérdida térmica por

pérdida de estanqueidad y humedades por filtración a través de grietas.

SEGUNDO.- Ante la reclamación se ha incoado el procedimiento de

responsabilidad patrimonial de la Administración de conformidad con lo

dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del régimen jurídico de

las Administraciones Públicas y procedimiento administrativo común, en

adelante ?LRJ-PAC?, por remisión expresa del artículo 54 de la Ley

7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, en

adelante ?LBRL?, así como el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo,

por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las

Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, en

adelante el ?Reglamento?.

El 4 de diciembre de 2007 la Secretaría General Técnica del Área de

Obras y Espacios Públicos remite la reclamación de responsabilidad

patrimonial a la Dirección General de Organización y Régimen Jurídico,

acompañado el informe técnico emitido el 16 de noviembre de 2007 por la

Dirección General de Infraestructuras del Departamento de Construcción

3ª Zona del Ayuntamiento de Madrid analizando la reclamación

formulada, en el que, en síntesis, se indica:

?Que han realizado una nueva visita a la edificación de la C/ E

n°aaa con objeto de estudiar la evolución de los daños en la finca y para

realizar una nueva nivelación de alta precisión en la fachada,

recorriéndose otra vez el interior de las viviendas y locales comerciales, así

como los patios de la finca.

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Que en nueva nivelación efectuada los asientos observados se han

incrementado en 1 ó 2 mm en fachada. De estos valores se deduce que,

tras la terminación del túnel y su puesta en servicio, el subsuelo bajo las

edificaciones se ha estabilizado.

Que de los datos obtenidos de esta nivelación de alta precisión y de la

comparación con las inspecciones efectuadas en visitas anteriores en el

edificio, es posible afirmar que tanto los asientos como las lesiones

producidas por estos asientos se encuentran prácticamente estabilizados.

Que la seguridad del edificio no se encuentra en modo alguno

comprometida por los siguientes aspectos:

1. Las solicitaciones sobre la estructura portante de los muros son

ciertamente escasas y se reducen prácticamente al peso propio del muro y la

cubierta a base de viguetas de madera, más la sobrecarga de nieve que

pudiera actuar sobre la misma. Un cálculo muy aproximado permite

deducir que la tensión media de trabajo resultante es próxima a 1

kp/cm2, tensión que es muy pequeña y que permite cualquier distribución

de las cargas frente a una posible debilidad de una de las zonas del muro.

2. Por otra parte, la evolución de los asientos y de las lesiones en los

muros de carga se han detenido prácticamente desde el comienzo del

presente año, lo que hace pensar que la cimentación de los muros se

encuentra estable en los niveles alcanzados en este momento.

3. La existencia previa de grietas, que posiblemente han estado durante

considerable tiempo en la estructura sin suponer por tanto algún problema

para la misma.

Que lo anterior no es óbice para sugerir restaurar el monolitismo de los

elementos portantes. Ello podría realizarse mediante un mortero sin

retracción con fibras y restaurando las piezas partidas.

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Que la estanqueidad de las viviendas debería restaurarse, máxime

cuando los falsos techos están cogidos con cañizo y yeso a la cubierta?.

Respecto del informe pericial de mayo de 2007 adjuntado a la

reclamación se formulan las siguientes observaciones:

- ?Que para afirmar que las viviendas carecen de seguridad estructural

deben, al menos, estudiarse multitud de factores que tienen que ver con los

materiales y sistemas constructivos empleados y su afectación por las

patologías observadas que en modo alguno se ha realizado.

- Que resulta difícil estimar en qué medida las fisuraciones observadas

habrían disminuido la capacidad portante de los muros de carga, pero si

pudiera estimarse en base a ensayos en laboratorio, los resultados obtenidos

mostrarían que el nivel de tensiones globales que puede tener el muro de

carga es despreciable por mucho que hubiera disminuido su capacidad

portante.

- Que sí se encuentra sometida a tensiones puntuales más elevadas el

apoyo de la viguería de cubierta en el muro de carga y quizá la aparición

de una grieta justo en la zona de apoyo de una de las vigas puede llevar a

la consideración del acondicionamiento del apoyo mediante un mortero?.

? Que, respecto a la falta de estanqueidad del edificio y su relación con la

aparición de manchas de humedad, se afirma:

?1. Que en la mayoría de los casos se ha observado que las fisuras son

de reciente aparición (bordes vivos y limpios), pero también se han

encontrado fisuras ya registradas de modo previo a la ejecución de las

obras.

2. Que algunas fisuras existentes en las viviendas no habitadas

presentan manchas de humedades registradas en la primera visita a la

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finca, que hacen pensar que el agua penetraba con anterioridad, bien a

través de fisuras en los muros o a través de la cubierta.

Que basados en datos objetivos de la nivelación de alta precisión

realizada en toda la fachada, tanto de las calles E, F, G, H e I, los

movimientos en las fachadas de los edificios se encuentran estabilizados

desde la terminación de la sección del túnel hace más de ocho meses.

Por otro lado, una pequeña cuantificación de las tensiones transmitidas

al terreno por las edificaciones existentes en la finca, tal y como se ha

indicado anteriormente, muestra que éstas son de valor bajo a muy bajo

(propias de los sistemas constructivos de hace cien años) y que no es la

liberación de estas tensiones, sino el volumen de terreno excavado el que ha

generado la depresión del terreno y por tanto los asientos en superficie.

Así, cesado el origen de los asientos (cierre del anillo de la excavación)

cesaría el movimiento sobre el subsuelo, tal y como han mostrado de hecho

los datos obtenidos de instrumentación de fachadas?.

Por lo que respecta al posible recalce de la cimentación mediante

micropilotes, tres razones desechan por completo, a juicio del informe

técnico, esta actuación:

?- La tipología de cimentación existente de este tipo de edificaciones,

mediante una pequeña zapata corrida de hormigón en masa, o más

probablemente mediante simples bolos de grava o meros cascotes dada la

antigüedad de la edificación hace inviable el empleo de micropilotes o

cualquier tipo de elemento de cimentación profundo, pues no existiría un

elemento lineal con capacidad portante bajo los muros.

- De la aproximación indicada anteriormente, se observa que las

tensiones transmitidas al terreno, son prácticamente despreciables, siendo la

excavación del volumen de tierras y no la liberación de estas tensiones en el

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terreno la que ha producido el asiento. El recalce para una tensión del

orden de 1 Kp/cm2 sería innecesario, máxime cuando se ha observado

que no se han producido plastificaciones del terreno por rotura, sino

asientos del mismo por la excavación de un volumen de tierra.

Por último, y como factor más importante, cabe citar los registros de

asientos realizados mediante nivelación de alta precisión, que muestran

que la evolución de los mismos se encuentra detenida desde hace más de

ocho meses y que la cimentación de los edificios es estable tras la ejecución

de la excavación del túnel?.

Finalmente, se establecen las siguientes conclusiones:

?? El movimiento del subsuelo, causado por la excavación del túnel bajo

la C/E, cesó a comienzos del presente año.

? Como consecuencia de ello, los daños observados en las edificaciones

visitadas coinciden con los registrados en visitas anteriores.

? Las conclusiones y afirmaciones realizadas por el perito judicial, con

respecto a las edificaciones en cuestión resultan injustificadas y se basan en

una mera inspección visual de los daños descritos.

? Se recomienda la reparación de las grietas existentes para restaurar el

monolitismo perdido en los muros, mediante el empleo de mortero sin

retracción y con fibras y sustituyendo en lo posible las piezas partidas?.

En fecha 14 de enero de 2008 se requiere a la Sociedad que subsane su

reclamación al amparo del artículo 71 de la LRJ -PAC, entre cuya

documentación se requiere justificación del poder en virtud del cual actúa

el apoderado de la Sociedad. Dicha subsanación tiene lugar el 21 de enero

de 2008, que junto con el poder general para pleitos aporta copia de la

demanda interpuesta frente al Ayuntamiento de Madrid en virtud de la

cual suplica al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24 de

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Madrid, Procedimiento ordinario nº 41/2006, que dicte sentencia

estimando su pretensión de cesar en la vía de hecho de ocupación del

subsuelo del edificio situado en la calle E nº aaa de Madrid, o

subsidiariamente, que le indemnice por la servidumbre de paso generada

bajo el terreno de la referida finca.

En la instrucción del procedimiento se ha recabado informe de los

servicios técnicos del Departamento de Construcción del Área de gobierno

de obras y espectáculos públicos, como permiten los artículos 82 y 83 de la

LRJ-PAC y artículo 10 del Reglamento, el 22 de febrero de 2008 se

emite informe (folios 79 y 80) en el que manifiesta que las obras del

Proyecto de titularidad municipal ?Conexión del Distrito de Tetuán con la

M-30. Eje Sor Á ngela de la Cruz-Marqués de Viana?, fueron

adjudicadas a la empresa J, y se adjunta copia de la siguiente

documentación.

1º) Copia de los artículos del Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares y del de Prescripciones Técnicas en los que se hace indicación

de la obligación de señalizar las obras, adoptando las necesarias medidas de

seguridad y de suscribir una póliza de seguros que cubra los posibles daños

que pudieran ocasionar a terceros con ocasión de la ejecución de los

trabajos contratados.

2º) Copia de la citada póliza de seguros.

3º) Copia del último informe ya emitido por ese Departamento el 16 de

noviembre de 2007 en relación a este expediente.

Dicho informe manifiesta que tal y como se indica en informes

anteriores ?existen fisuras en los locales del n° aaa de la calle E, con

separación en algún punto del falso techo de los paramentos verticales y

roturas localizadas de la escayola, deficiencias cuya causa probable son los

movimientos producidos en el terreno durante la ejecución de las obras,

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aunque ya existían fisuras en la edificación de la manzana con

anterioridad al inicio de las mismas. El movimiento del subsuelo, causado

por la excavación del túnel bajo la C/E, cesó a comienzos del presente

año. Como consecuencia de ello, los daños observados en las edificaciones

visitadas coinciden con los registrados en visitas anteriores.

Las conclusiones y afirmaciones realizadas por el perito judicial, con

respecto a las edificaciones en cuestión resultan injustificadas y se basan en

una mera inspección visual de los daños descritos.

Se recomienda la reparación de las grietas existentes para restaurar el

monolitismo perdido en los muros, mediante el empleo de mortero sin

retracción y con fibras y sustituyendo en lo posible las piezas partidas.

Se puede concluir que las fisuras y los daños que puedan achacarse a la

ejecución de la obra del túnel se han producido en ejecución del Contrato,

toda vez que la rigurosa ejecución de los estudios previos, proyecto y

realización de las obras así lo acreditan y se refleja en la cuidadosa

instrumentación y seguimiento de posibles movimientos?.

Una vez instruido el procedimiento y, de acuerdo con lo dispuesto en el

art. 11.1 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones

Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, se ha procedido a dar

trámite de audiencia y vista del expediente, mediante escritos de fecha 9 de

junio de 2008, a la Sociedad. En uso de su derecho, la misma ha

presentando escrito de alegaciones el 13 de junio de 2008, en el que señala,

en síntesis, que, al haber transcurrido más de 6 meses sin haber recaído

resolución expresa, ha interpuesto la correspondiente demanda que se

tramita ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo n° 27, con el n° de

procedimiento ordinario 30/2008. En dicho escrito se pone de manifiesto

que en el procedimiento judicial tramitado ante la supuesta vía de hecho

del Ayuntamiento para la expropiación del subsuelo del edificio en

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cuestión ha recaído sentencia desestimatoria de sus pretensiones, estando

pendiente de recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de

Madrid.

Asimismo, de acuerdo con las previsiones de los artículos 1.3 del RPRP

y del artículo 97.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio,

por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (TRLCAP), con fecha 27 de mayo de 2008, se

procede a dar trámite de audiencia a J, como adjudicataria del contrato de

obras ?Conexión del Distrito de Tetuán con la M-30. Eje Sor Ángela de

la Cruz-Marqués de Viana?, que formula las siguientes alegaciones al

respecto en su escrito de 17 de junio de 2008:

?? Que no está acreditada la relación de causalidad entre el estado de las

viviendas y la ejecución de las obras, ya que era ciertamente ruinoso

mucho antes del comienzo de las obras, dada la antigüedad de las mismas,

por lo que la totalidad de los daños que se reclaman no son a consecuencia

de la ejecución de las obras realizadas, sino que son debidos al deterioro

sufrido por el transcurrir de los años, así como por la calidad de los

materiales que se usaron en el momento de la construcción del edificio.

? Que tiene cubierta la responsabilidad civil que pudiera derivarse de

estos hechos mediante póliza contratada con K, a la cual ya se le ha

transmitido dicha reclamación para que proceda a su defensa?.

Por último, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 y 83 de

la LRJ-PAC y el artículo 10 del RPRP, se solicita a la Secretaría General

Técnica del Área de Gobierno de Obras y Espacios Públicos que, a la

mayor brevedad posible, el Departamento de Construcción 3ª Zona,

?aclare lo manifestado en el apartado 4) del informe emitido con fecha 22

de febrero de 2008 (pág. 80) en relación con que si las fisuras y daños

del inmueble pueden achacarse a las obras de ejecución del túnel o son

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anteriores a las mismas?. Respondiendo, el Departamento de Construcción

3ª Zona mediante informe emitido el 11 de agosto de 2008, declara:

?1) La edificación correspondiente al n° aaa de la calle E contaba con

fisuras ya registradas con anterioridad al inicio de los trabajos de

ejecución del túnel en el entorno de la citada finca.

2) Tal y como se ha indicado en informes anteriores, ?algunas fisuras

existentes en las viviendas no habitadas presentan manchas de humedades

ya registradas en la primera visita a la finca, y que hacen pensar que el

agua penetraba con anterioridad, bien a través de fisuras en los muros o

a través de la cubierta?.

3) Los movimientos producidos en el terreno frente a la fachada de la

finca a consecuencia de la ejecución del paso inferior, habrían colaborado

en el aumento de la fisuración existente.

4) Algunas lesiones que parecen ser anteriores a la ejecución de la obra

del paso inferior, son fisuras verticales en la unión entre viviendas a

diferentes alturas, y son motivadas probablemente por efectos térmicos a lo

largo de los años, o bien por la componente horizontal del asiento de la

propia calle a lo largo del tiempo dada su pendiente?.

En fecha 6 de octubre de 2008 se han incorporado al expediente dos

escritos de la Sociedad, de fechas 6 y 21 de diciembre de 2006, en los que

se solicitaba la adopción de medidas de seguridad hasta que termine la obra

para evitar daños en el edificio. También consta escrito de 26 de marzo de

2007, en el que la Sociedad indica que no existían fisuras en la edificación

con anterioridad al inicio de las obras como se encuentra acreditado, según

declaran porque no se incorporan al expediente, en el acta notarial otorgada

el 22 de septiembre de 2005, el informe de la inspección técnica de

edificios aportado al Ayuntamiento el 24 de junio de 2002 y por las

propias manifestaciones de los arrendatarios. Solicitando que, con carácter

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previo a la reparación y saneamiento del edificio, se les dé traslado de una

copia del proyecto de obras. Consta comunicación del Departamento de

Construcción 3ª Zona, de 3 de mayo de 2007, al representante de la

Sociedad, señalando que, dada la naturaleza de los daños y el tipo de

reparaciones a efectuar, no es necesaria la presentación de un proyecto

previo de obras, sino proceder de forma directa a efectuar las reparaciones

correspondientes. Ello en base a las consideraciones siguientes:

?a. No se precisa la sustitución de los techos, en cuanto que el despegue

de los muros laterales no conlleva ningún problema estructural. Sólo en el

caso de estar cogido el techo con cañizo y yeso existirá riesgo de caída por

humedades en el techo, siendo esta circunstancia ajena a los posibles daños

causados por las obras del túnel.

b. Respecto al atado o demolición de paredes divisorias, y el posible

colapso del arco de los dinteles y muros de carga, se indica que los daños

existentes en los muros, actualmente, no son de entidad suficiente como

para haber disminuido la capacidad portante de los mismos.

c. En cuanto a la cimentación y características del terreno, tal y como

muestra el informe geotécnico y se ha expuesto en el informe previo, el

edificio no se encuentra cimentado sobre arcillas saturadas; quizás sí sobre

terreno de relleno, que como consecuencia de las obras pudiera haber

sufrido un pequeño asiento.

d. En cuanto a los muros de carga sobre los que apoya la cubierta, los

asientos del edificio, del orden de 1-1.5 cm., no son suficientes para

producir el colapso de los mismos. Estos movimientos tampoco serían

suficientes para causar el descalce de los pares de madera de la cubierta,

salvo una mala ejecución durante la construcción de la misma.

e. En cuanto a la forma de ejecución de las obras de reparación,

ubicación del mobiliario y alojamiento de los vecinos, se indica que se trata

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de reparaciones superficiales y estéticas, que únicamente requieren el

empleo de una venda o velo de fibra para evitar la aparición posterior de

la fisura y un posterior pintado?.

El 3 de noviembre de 2008, el Departamento de Construcción 3ª Zona

ha remitido copia de los escritos que, durante el año 2007, se han enviado

al reclamante sobre el arreglo de los desperfectos y también del recibido de

J de 30 de octubre de 2008 informando que, en noviembre de 2007,

repararon los daños existentes en la farmacia del n° aaa de la C/ E y que no

se les permitió proceder a realizar las reparaciones oportunas en el resto de

los locales porque sus propietarios no querían ese tipo de reparación. No

queda acreditado que tipo de reparación iba a llevar a cabo J, ya que se

limita a señalar que se trata de daños superficiales.

Finalmente, el 7 de noviembre de 2008 se dictó propuesta de resolución

desestimatoria, el expediente fue remitido a este Consejo Consultivo para la

emisión de dictamen. Mediante Dictamen nº 27/2009, de 14 de enero, se

puso de manifiesto que se había vulnerado el trámite de audiencia,

habiendo sido cumplimentado nuevamente el 17 de febrero de 2009. El

reclamante presento escrito de alegaciones en el que reitera que el asunto se

encuentra sub iudice, y que los daños ocasionados por la obra han generado

la ruina del edificio, siendo responsable la Administración sin perjuicio de

la posibilidad de repetir contra la empresa contratista.

Por último, mediante propuesta de resolución de fecha 1 de abril de

2009 el área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública del

Ayuntamiento considera que la empresa contratista debe indemnizar al

reclamante.

TERCERO.- En este estado del procedimiento se formula consulta por

el Vicealcalde de Madrid, a través del Consejero de Presidencia, Justicia e

Interior, que ha tenido entrada en este Consejo Consultivo el 21 de abril de

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2009, por trámite ordinario, correspondiendo su estudio, por reparto de

asuntos, a la Sección III, presidida por el Excmo. Sr. D. Fernando Merry

del Val, que firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y

aprobado por unanimidad , en Comisión Permanente de este Consejo

Consultivo, en su sesión de 27 de mayo de 2009.

El escrito solicitando el dictamen fue acompañado de la documentación

que, numerada y foliada, se consideró suficiente, y de la que se ha dado

cuenta en lo esencial en los antecedentes de hecho anteriores.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- La solicitud de dictamen a este Consejo Consultivo

resulta preceptiva, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 13.1.f).1º de

la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de

la Comunidad de Madrid (LCC) por ser de cuantía superior a 15.000

euros el importe de la reclamación (6.000.000 euros), y se efectúa por el

Vicealcalde de Madrid, por delegación efectuada por el Alcalde, órgano

legitimado para ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.3 de

la citada Ley. Siendo preceptivo el dictamen, no tiene, sin embargo,

carácter vinculante (artículo 3.3 LCC).

SEGUNDA.- Como resulta de los antecedentes, el procedimiento de

responsabilidad patrimonial se inició a instancia de interesado, y su

tramitación se encuentra regulada, por remisión del artículo 54 de la

LBRL, en los artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC, desarrollados en

el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, como hemos indicado

anteriormente.

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Ostenta la Sociedad legitimación activa para promover el procedimiento

de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139 de la LRJPAC, por cuanto es la propietaria del edificio situado en el nº aaa de la

calle E. Asimismo, se encuentra legitimado pasivamente el Ayuntamiento

de Madrid en cuanto titular del túnel y colector efectuado bajo dicha calle.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 142.5 LRJ-PAC la acción

para reclamar responsabilidad patrimonial a la Administración prescribe al

año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de

manifestarse su efecto lesivo. La reclamación se interpone el 27 de febrero

de 2007 y la fecha de recepción de la obra no se recoge en el expediente,

en todo caso habrá que comprobar si la misma se produjo en el plazo en el

año anterior. Parece que la finalización de la sección del túnel tuvo lugar a

principios del año 2007, como se declara en el informe de los servicios

técnicos del Ayuntamiento de fecha 16 de noviembre de 2007 (folios 46 a

49). Por ello, se puede entender que la reclamación se ha presentado en

plazo. A mayor abundamiento, constan dos escritos de 21 de diciembre de

2006 y de 27 de marzo de 2007, en los que se solicitaba la adopción de

medidas por las grietas aparecidas en el edificio, por lo que dichos escritos

interrumpen la prescripción.

TERCERA.- El procedimiento administrativo aplicable en la

tramitación de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, por

remisión del artículo 54 de la LBRL, se contempla en el Título X de la

LRJ-PAC, artículos 139 y siguientes, desarrollado en el Reglamento de

los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de

Responsabilidad Patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de

26 de marzo.

El procedimiento se ha instruido cumpliendo los trámites preceptivos

previstos en la legislación mencionada. Especialmente, se ha aportado por

el reclamante la prueba que ha considerado pertinente y se ha recabado

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informe del servicio cuyo funcionamiento supuestamente ha ocasionado el

daño y se ha evacuado el trámite de audiencia exigidos en los artículos 9,

10 y 11 del Reglamento, respectivamente, y en los artículos 82 y 84 LRJPAC.

También se ha dado traslado del expediente a la empresa contratista

como exige el artículo 1.3 del Reglamento.

CUARTA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se

encuentra regulada en el artículo 106.2 de la Constitución, en el ámbito de

las entidades locales, el artículo 54 de la LBRL remite a lo dispuesto al

régimen general de la LRJ-PAC, artículos 139 a 146, desarrollados por el

Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, al que ya hemos hecho

referencia anteriormente.

Como señala la doctrina del Tribunal Supremo, que plantea el estado de

la cuestión en responsabilidad patrimonial de la Administración en materia

de asistencia sanitaria, que resulta trasladable al presente ámbito -

Sentencias de 26 de junio (recurso 6/4429/04), 29 de abril (recurso

6/4791/06) y 15 de enero (recurso 6/8803/03) de 2008- esta

responsabilidad consiste en el derecho de los particulares a ser

indemnizados por la Administración de toda lesión que sufran en sus

bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e

individualizado.

Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la

Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva

realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado

en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión

patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en

una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin

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intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo

causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber

jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de

manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la

Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque es

imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o

anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Esta

fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar

para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la

actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o

culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha

desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y

legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación

de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios

públicos.

QUINTA.- Los daños han quedado acreditados. A tal efecto el

reclamante ha aportado informe pericial elaborado el 18 de mayo de 2007

en el seno de otro proceso judicial, suscrito por Doctor Arquitecto, en el

que pone de manifiesto:

?El cerramiento de la fachada de las tres fachadas a calles E, G y F,

se encuentra agrietado en numerosos puntos, por grietas verticales que

demuestran la existencia de asiento inferior. Los dinteles y las cornisas de

todo el edificio, se encuentran partidos por asiento diferencial. Todas las

viviendas que componen la manzana están agrietadas en sus muros,

presentado diversas patologías derivadas de su estado de agrietamiento, los

locales comerciales que dan a la calle E como son la farmacia y los tres

locales unidos B-C y D se encuentran agrietados, con abundantes fisuras.

Pavimentos y escayolas se encuentran agrietados en viviendas y en los

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exteriores, como pasos cubiertos y aceras de calles adyacentes. Existen

humedades en las viviendas y locales como indican las fotografías

adjuntas. Las grietas han podido llevar a fallos locales de la estanqueidad

de las cubiertas y los muros?.

También consta informe elaborado por dos arquitectos a instancia del

reclamante de fecha 28 de diciembre de 2006 en el que s e pone de

manifiesto la existencia de grietas en el edificio. Los informes elaborados

por los técnicos del Ayuntamiento también evidencian la existencia grietas

en el referido edificio. La cuestión se centra en determinar el alcance de

dichas secuelas y la relación de causalidad entre las obras realizadas y los

daños padecidos.

Por lo que se refiere a la relación de causalidad, el informe pericial

aportado por el reclamante declara que ?las causas de los movimientos sin

ninguna duda están en las obras realizadas tanto en la proximidad del

edificio, como en el subsuelo del mismo?. Los informes suscritos por los

técnicos del Ayuntamiento reconocen que las obras han contribuido al

agravamiento de las fisuras, aunque se insiste, al igual que lo hace la

contratista, que dichas fisuras existían con anterioridad al comienzo de las

obras del túnel de Conexión de Sor Ángela de la Cruz con la M-30. Por

ello, se puede concluir que queda acreditada la relación de causalidad aun

cuando sea de modo concurrente con el propio estado del edificio al

comienzo de las obras.

Por último, es necesario determinar el alcance de los daños ocasionados

por las obras. Los reclamantes pretenden que se indemnice con un importe

de 6.000.000 euros, que incluye el valor del inmueble antes de ocasionarse

los daños, así como del suelo por ser un edificio que no se podrá reedificar

por estar fuera de alienación, la indemnización o el realojamiento de los 7

arrendatarios existentes y la pérdida de rendimientos por rentas que

ascienden a 44.500 euros. Sin embargo, no se aportan elementos

18

probatorios que permitan sustentar el importe reclamado. El informe

pericial aportado se limita a señalar que dada la calidad del edificio,

envejecido antes de las obras, y a falta de obras de actualización por su

situación de fuera de alienación, se estima que el valor del edificio actual en

su conjunto esta muy por debajo del 50% de lo que costaría rehabilitarlo de

acuerdo con la normativa actual.

El informe del Departamento de Construcción 3ª Zona de la Dirección

General de Infraestructuras declara, en su informe de 16 de noviembre de

2007, que la seguridad del edificio no se encuentra comprometida,

exponiendo adecuadamente las causas de dicha afirmación, recomienda

restaurar el monolitismo de los elementos portantes mediante mortero sin

retracción con fibras y restaurando las piezas partidas, también recomienda

restaurar la estanqueidad perdida. En dicho informe se hace una valoración

de las afirmaciones del informe pericial aportado por el reclamante:

?En primer lugar, resulta cuando menos injustificada la afirmación de

que las viviendas carecen de seguridad estructural, en base a una mera

inspección ocular de las viviendas y sin la realización de catas, tomas de

muestras, estado de la cimentación existente, nivel de cargas actuantes, etc.

Valorar el conjunto constructivo a base de muros de carga y viguería de

madera como inseguro estructuralmente requiere cuando menos estudiar

multitud de factores que tienen que ver con los materiales y sistemas

constructivos empleados y su afectación por las patologías observadas que

en modo alguno ha sido analizado.

Es ciertamente difícil estimar en que medida las fisuraciones observadas

habrían disminuido la capacidad portante de los muros de carga y, si

pudiera estimarse en base a ensayos en laboratorio, los resultados obtenidos

mostrarían que el nivel de tensiones globales que puede tener este muro de

carga es despreciable por mucho que hubiera disminuido su capacidad

portante.

19

Mención especial merece el apoyo de la viguería de cubierta en el muro

de carga. En estas zonas la fábrica de ladrillo se encuentra sometida a

tensiones puntuales un poco más elevadas y quizá la aparición de una

grieta justo en la zona del apoyo de una de las vigas pudiera llevar a la

consideración del acondicionamiento del apoyo mediante un mortero.

Por lo que respecta a la falta de estanqueidad del edificio y su relación

con la aparición de manchas de humedad en los muros, se puede afirmar:

1. Si bien en la mayoría de casos se ha observado que las fisuras son

de reciente aparición (bordes vivos y limpios), no es menos cierto que se

han encontrado algunas fisuras ya registradas de modo previo a la

ejecución de las obras.

2. Por otro lado, algunas fisuras existentes en las viviendas no

habitadas presentan numerosas marcas de humedades ya registradas en la

primera visita a la finca, y que hacen pensar que el agua penetraba con

anterioridad, bien a través de fisuras en los muros o a través de la

cubierta?.

También argumenta porque no debe llevarse a cabo un micropilotaje de

la cimentación que proponía el perito judicial.

A la vista de las anteriores consideraciones, queda evidenciado que no se

ha producido la ruina del edificio en cuestión y que por lo tanto, procede

indemnizar por los daños causados en la forma indicada por los informes de

los técnicos del Ayuntamiento, cuya cantidad debe fijarse en la propuesta

de resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.2 del Real

Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Las actuaciones remitidas a este

Consejo Consultivo no permiten llevar a cabo una cuantificación del

importe del coste de las reparaciones, por lo que es necesario que antes de

resolver el expediente de responsabilidad patrimonial se cuantifica el

importe de la misma mediante expediente contradictorio.

20

A efectos del cálculo de la indemnización, resulta relevante que, de

conformidad con los hechos probados de la Sentencia de 22 de noviembre

de 2007 del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 24 de Madrid,

el edificio se encuentra fuera de ordenación, ya que la finca se encuentra

toda ella calificada como sistema general viario por el Plan General de

Ordenación Urbana de Madrid de 1997 que establece una nueva

alineación para la calle E. Ello determina, de conformidad con los artículos

64 b) y 221 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del suelo de la Comunidad

de Madrid, que en el edificio en cuestión o puedan realizarse más obras que

las necesarias para su conservación, pero nunca para su consolidación.

SEXTA.- Resta por determinar quién debe indemnizar al reclamante, si

el contratista, como defiende la propuesta de resolución, o la

Administración local, como pretende el reclamante. El régimen de

responsabilidad por la ejecución de contratos se contempla en el artículo

198 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público,

ahora bien atendiendo a la fecha de adjudicación del contrato, agosto de

2004 (no consta la fecha exacta), debe regirse por el Real Decreto

Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas

(TRLCAP), de conformidad con la Disposición Transitoria Primera

apartado segundo de la Ley 30/2007, de 30 de octubre. El artículo 97 del

TRLCAP dispone:

?1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y

perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones

que requiera la ejecución del contrato.

2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como

consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será

ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será

la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como

21

consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el

contrato de obras o en el de suministro de fabricación.

3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a

la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el

contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde

la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el

plazo de prescripción de la acción.

4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al

procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto?.

Se consagra el principio general de responsabilidad del contratista salvo

en los supuestos de orden directa de la Administración o de vicios del

propio proyecto elaborado por la misma. La sentencia del Tribunal

Supremo de 20 de junio de 2006, dictada en el recurso 1344/2002 ( RJ

2006, 3388) , señala que frente a la regla general de responsabilidad del

contratista por los daños y perjuicios causados a terceros como

consecuencia de la ejecución del contrato de obras, la responsabilidad de la

Administración sólo se impone cuando los daños deriven de manera

inmediata y directa de una orden de la Administración o de los vicios del

proyecto elaborado por ella misma, modulando así la responsabilidad de la

Administración en razón de la intervención del contratista, que interfiere

en la relación de causalidad de manera determinante, exonerando a la

Administración, por ser atribuible el daño a la conducta y actuación directa

del contratista en la ejecución del contrato bajo su responsabilidad,

afectando con ello a la relación de causalidad, que sin embargo se mantiene

en lo demás, en cuanto la Administración es la titular de la obra y el fin

público que se trata de satisfacer, e incluso en los casos indicados de las

operaciones de ejecución del contrato que responden a ordenes de la

Administración o vicios del proyecto elaborado por la misma.

22

Por otra parte, ello no supone una carga especial para el perjudicado en

cuanto a la averiguación del contratista o concesionario, pues el propio

precepto señala que basta que el mismo se dirija al órgano de contratación

para que se pronuncie sobre el responsable de los daños, si bien, la

consecuencia de todo ello es que la posterior reclamación ha de acomodarse

al procedimiento establecido en la legislación aplicable en cada supuesto,

sin perjuicio, claro está, de la impugnación ante la misma Administración

cuando se discrepe de dicho pronunciamiento.

En estas circunstancias, falta el nexo causal entre la actuación de la

Administración y el perjuicio padecido por la reclamante, pues, como se

recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2003 (RJ

2003, 5409), entre "la actuación administrativa y el daño tiene que haber

una relación de causalidad, una conexión de causa y efecto, ya que la

Administración sólo responde de los daños verdaderamente causados por

su propia actividad o por sus propios servicios, no de los daños imputables

a conductas o hechos ajenas a la organización o a la actividad

administrativa, pues la responsabilidad de la Administración no puede ser

tan amplia que alcance a los daños derivados de actos puramente

personales de otros sujetos de derecho que no guardan relación alguna con

el servicio", sentencia que consideró improcedente la responsabilidad

patrimonial de la Administración, por esa causa, en un supuesto de

contratación administrativa aun teniendo en cuenta la legislación anterior;

en el mismo sentido la sentencia de 19 de septiembre de 2002 ( RJ 2002,

8401).

En definitiva, la sociedad no ha acreditado la existencia de relación de

causa a efecto entre los perjuicios invocados y la actuación de la

Administración, en ningún momento plantea y menos justifica que tales

perjuicios sean consecuencia de una orden de la Administración o de vicios

del proyecto elaborado por la misma, como establece el artículo 97 del

23

TRLCAP. Por el contario, consta en el expediente informe de los servicios

técnicos del Ayuntamiento que declaran que los daños se deben a la

ejecución de la obra del túnel y no a vicios del proyecto.

Como ya se ha manifestado en dictámenes anteriores de este Consejo

Consultivo (Dictamen nº 157/2009), en la jurisprudencia del Tribunal

Supremo han venido conviviendo dos líneas jurisprudenciales, como recoge

la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2003 (RJ

2003/7973), una tesis ha entendido que el artículo 134 del reglamento (

en la fecha de los hechos seria el artículo 97 del TRLCAP) habilita al

particular lesionado para exigir de la Administración contratante, titular de

la obra pública, en régimen objetivo y directo, la indemnización por los

daños derivados de la obra en trance de ejecución, realizada a través de

contratista interpuesto, debiendo la Administración, si se dan los requisitos

de responsabilidad, abonar la indemnización al dañado sin perjuicio de su

derecho de repetición frente al contratista. Esta es la tesis mantenida por el

Consejo de Estado en sus dictámenes de 18 de junio de 1970 y 12 de junio

de 1973, y más recientemente en dictámenes nº 3433/2001 y

996/2007, en los que se declara que desde que se implantó en nuestro

ordenamiento jurídico el sistema de responsabilidad objetiva de la

Administración pública (art. 121 de la Ley de Expropiación forzosa de

1954), las leyes respectivas han venido declarando que los particulares

tendrán derecho a ser indemnizados por la Administración correspondiente

de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en

los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Este título de

imputación, basado exclusivamente en la relación de causalidad, no se

descarta por el hecho de que exista un contratista interpuesto para la

ejecución de la obra o para la prestación del servicio.

24

En efecto, el Consejo de Estado ha venido sosteniendo, casi sin

excepción y desde tiempo atrás, la doctrina que invoca el Consejo de Obras

Públicas en su informe de 10 de octubre de 2001: " no empece la

pertinencia del reconocimiento de la responsabilidad de la Administración

el hecho de que el servicio o actividad se haya prestado a través de

contratista interpuesto, ya que el titular de la obra y comitente es siempre

la Administración pública, que en ningún momento deja de ejercer sobre

ella sus potestades y de asumir la responsabilidad de los daños que su

ejecución pueda causar a terceros" (Dictamen de 18 de junio de 1970).

"Por lo que - sigue diciendo el Consejo de Estado- en el caso de que se

resuelva indemnizar a la parte reclamante, su abono deberá realizarlo la

propia Administración, sin perjuicio de que la misma ejerza, en su caso,

la acción de regreso frente a la empresa contratista".

La segunda tesis es la que interpreta los artículos precitados según su

literalidad, es decir, como una acción dirigida a obtener un

pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga

indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la

Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo

que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo que el

mismo se refiera a vicios del proyecto. En los demás supuestos la

reclamación, dirigida ante el órgano de contratación, será resuelta por la

Administración, decidiendo la responsabilidad que debe ser satisfecha por

el contratista, tesis que mantienen también las sentencias entre otras de 19

de febrero de 2002 (RJ 2002, 3404) y 11 de julio de 1995 (RJ 1995,

5632) .

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2007 (RJ 2007,

3691) en interpretación del hoy derogado artículo 134 del Decreto

3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento

General de Contratación del Estado, pone de manifiesto las dos líneas

25

jurisprudenciales que han venido conviviendo, considerando la aquí

expuesta, con cita de las SSTS de 30 de abril de 2001 ( RJ 2001, 6852) y

24 de abril de 2003 ( RJ 2003, 5409), como la tesis correcta, y en la que

concluye en el caso allí examinado que "...obliga a entrar en el fondo de la

cuestión debatida y ello determina, a la vista de los propios preceptos

citados que se reputan infringidos por la Sentencia de instancia -en

concreto el art. 134 del Real Decreto 3410/75- que no proceda la

responsabilidad de la Administración solicitada por la Empresa Nacional

de Celulosas, SA en la instancia, sin perjuicio de las reclamaciones que en

su caso pueda formular contra la contratista de la obra, toda vez que

como se ha dicho, los daños por los que se reclama que trajeron su causa

en la ejecución del contrato de obra, no se derivaron de manera directa e

inmediata de una orden de la Administración o de los vicios del proyecto

por ella elaborado, ni cabe imputar a la misma ningún género de

negligencia al respecto".

Este Consejo Consultivo, sin desconocer la doctrina del Consejo del

Estado al respecto, considera más ajustada al tenor literal del artículo 97

del TRLCAP, la interpretación que realiza el Tribunal Supremo, y

procede declarar la responsabilidad del contratista, todo ello sin perjuicio

de que en el presente supuesto no se han incorporado los pliegos del

contrato, pero el propio contratista asume su propia responsabilidad al

mostrase dispuesto a subsanar las deficiencias aparecidas en el edificio.

SÉPTIMA.- La competencia para resolver el procedimiento de

responsabilidad patrimonial corresponde al Delegado del Área de Gobierno

de Hacienda y Administración Pública, de conformidad con el Acuerdo de

la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, de 5 de junio de 2008, por

el que se establece la organización y estructura del área de Gobierno de de

Hacienda y Administración Pública y se delegan competencias en su

titular y en los titulares de órganos directivos, cuyo acto pondrá fin a la vía

26

administrativa por mor de lo dispuesto en artículo 142.6 de la LRJ-PAC,

y contra él cabrá recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de

lo Contencioso-Administrativo, ex artículo 8.1 de la Ley 29/1998, de 13

de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Por todo lo expuesto el Consejo Consultivo formula la siguiente

CONCLUSIÓN

La reclamación de responsabilidad patrimonial debe ser estimada y debe

declararse la responsabilidad de la empresa contratista J en los términos

manifestados en el considerando de derecho quinto. E l importe de la

indemnización debe fijarse en expediente contradictorio.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 27 de mayo de 2009