Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0282/18 del 21 de junio del 2018

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 21 de junio de 2018 sobre la consulta formulada por el alcalde de Valdemoro, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente de resolución del contrato de ?Suministro, servicios energéticos y mantenimiento con garantía total de las instalaciones en el centro consumidor de energía integrado por los edificios y equipamientos incluidos en los inmuebles municipales y alumbrado público del Ayuntamiento de Valdemoro? (exp. 75/2013), suscrito con la empresa Cofely España, S.A.U. (en adelante, ?la empresa? o ?la contratista?).

Tesauro: Imposibilidad de ejecutar la prestación

Procedimiento administrativo. Tramitación

Resolución de contratos. Causas

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 21 de

junio de 2018 sobre la consulta formulada por el alcalde de Valdemoro, al

amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación

con el expediente de resolución del contrato de ?Suministro, servicios

energéticos y mantenimiento con garantía total de las instalaciones en el

centro consumidor de energía integrado por los edificios y equipamientos

incluidos en los inmuebles municipales y alumbrado público del

Ayuntamiento de Valdemoro? (exp. 75/2013), suscrito con la empresa

Cofely España, S.A.U. (en adelante, ?la empresa? o ?la contratista?).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 10 de mayo de 2018 tuvo entrada en el registro de la

Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid una solicitud de

dictamen preceptivo procedente de la entonces Consejería de Medio

Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, en relación

con el expediente citado en el encabezamiento.

A dicho expediente se le asignó el número 239/2018 comenzando el

día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen de

Dictamen nº: 282/18

Consulta: Alcalde de Valdemoro

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 21.06.18

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acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de

Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del

Consejo de Gobierno (en adelante, ROFCJA).

Al observar que el expediente se encontraba incompleto, al amparo

de lo establecido en el artículo 19.2 del ROFCJA se solicitó diversa

documentación, con suspensión del plazo para emitir dictamen.

La documentación solicitada tuvo entrada en esta Comisión Jurídica

Asesora el día 1 de junio de 2018, reanudándose el plazo para la emisión

del dictamen desde esa fecha.

Ha correspondido la ponencia, por reparto de asuntos, a la letrada

vocal Dña. Rosario López Ródenas quien formuló y firmó la oportuna

propuesta de dictamen, que fue deliberada y aprobada por el Pleno de la

Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 21 de junio de

2018.

SEGUNDO.- De los documentos que no fueron remitidos inicialmente

a esta Comisión Jurídica Asesora y que han sido incorporados después, a

instancias de este órgano consultivo, se extraen los siguientes hechos, de

interés para la emisión del presente dictamen:

1.- Previa licitación mediante procedimiento abierto con pluralidad

de criterios, y previo depósito de la garantía definitiva mediante aval

bancario en la Tesorería Municipal, la Junta de Gobierno Local, en sesión

extraordinaria y urgente celebrada el 5 de diciembre de 2013, adjudicó el

contrato a la contratista por un importe total de 60.839.705,25 euros y

un plazo de ejecución de 15 años sin posibilidad de prórroga.

El 27 de diciembre de 2013 se formaliza un contrato administrativo

entre el Ayuntamiento de Valdemoro y la entidad mercantil Cofely

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España, S.A.U. siendo su objeto el suministro, servicios energéticos y

mantenimiento con garantía total de las instalaciones en el centro

consumidor de energía integrado por los edificios y equipamientos

incluidos en los inmuebles municipales y alumbrado público del

Ayuntamiento de Valdemoro.

El contratista se comprometió a su ejecución en los términos

convenidos y de acuerdo con el pliego de cláusulas administrativas

particulares, pliego de prescripciones técnicas y oferta presentada.

El objeto del contrato, según el PCAP, incluye las siguientes

prestaciones:

- Prestación P1: Gestión energética.

- Prestación P2: Mantenimiento.

- Prestación P3: Garantía total.

- Prestación P4: Obras de mejora y renovación de las instalaciones.

- Prestación P5: Mejora de la eficiencia energética.

- Prestación P6: Trabajos complementarios.

En lo relativo a la tramitación de facturas y pago del precio del

contrato, la cláusula cuarta expresa la obligación del contratista de

presentar facturas mensuales. También refiere el contenido de las

mismas, lugar de presentación y abono del precio convenido dentro de los

treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de

obra o de los documentos que acrediten la conformidad, así como a la

obligación de la Administración de pagar intereses por demora en el

abono del precio convenido.

Según explicita la cláusula sexta, la resolución del contrato tendrá

lugar, en los supuestos señalados en el pliego y en los fijados en el Texto

Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP) y

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se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del

contratista. También recoge que cuando el contrato se resuelva por culpa

del contratista se incautará la garanta definitiva, sin perjuicio de la

indemnización por daños y perjuicios originados a la Administración, en

lo que excedan del importe de la garantía.

2.- El 13 de noviembre de 2014 tiene entrada en el Registro del

Ayuntamiento de Valdemoro, un oficio del Magistrado-Juez del Juzgado

Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional para comunicar al

Pleno del Ayuntamiento de Valdemoro que:

?En resolución dictada en el día de la fecha en las Diligencias Previas

85/2014 he acordado dirigir el presente a ese pleno del Ayuntamiento

a los efectos de poner en su conocimiento, la iniciación del proceso

penal con relación a los contratos adjudicados y que a continuación se

señalan:

(?)

y ello a los efectos de que el Ayuntamiento decida, si así lo acuerda, la

iniciación del procedimiento de revisión de oficio de los contratos

adjudicados con los efectos previstos, en los artículos 104 de la Ley

30/1992 y 35.3 del TRLCSP? .

No consta en el expediente remitido la resolución judicial dictada.

3.- El 11 de junio de 2015 la empresa contratista presenta un escrito

en el Ayuntamiento para exponer que desde agosto de 2014 no le han

sido abonadas facturas por los servicios prestados y ante la inactividad de

la Junta de Gobierno Local a los requerimiento de pago de diversas

facturas en abril de 2015, solicita la resolución contractual por falta de

pago de los trabajos realizados y su liquidación con indemnización de

daños y perjuicios. Para el supuesto de que no se proceda al abono de las

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cantidades adeudadas comunica su derecho a suspender el contrato de

conformidad con lo establecido en el artículo 216.5 del TRLCSP.

Con posterioridad, el 29 de julio de 2015 desiste de la solicitud

anterior ?a la vista de las comunicaciones mantenidas con el

Ayuntamiento, y ante los compromisos adquiridos por el mismo para hacer

frente a la deuda que mantiene con COFELY en el marco del contrato?.

4.- Mediante Decreto municipal nº 2853/15, de 9 de septiembre, el

alcalde de Valdemoro aprueba un acuerdo regulador de las condiciones

de pago de las facturas que se relacionan en su Anexo, por importe de

1.614.837,19 euros.

El acuerdo, con las estipulaciones que a continuación se expresan,

se notifica a la contratista el 22 de septiembre de 2015, sin que conste en

la documentación recibida en esta Comisión, la firma del acuerdo por

parte de COFELY.

?PRIMERA.- Que COFELY ESPAÑA S.A. mantendrá la vigencia del

contrato antedicho de acuerdo a lo señalado en los pliegos y el

contrato administrativo que lo regulan.

SEGUNDA.- Que el Excelentísimo Ayuntamiento de Valdemoro se

compromete al pago de la deuda pendiente con COFELY ESPAÑA S.A.

mediante pagos mensuales de 134.569,77 euros a lo largo de doce

meses a contar desde la firma del presente documento. Por su parte

COFELY ESPAÑA no exigirá intereses de demora de las facturas

incluidas en el presente acuerdo.

TERCERA- Adicionalmente, el Ayuntamiento procederá al abono de los

importes que correspondan a la facturación del contrato desde el 1 de

junio de 2015, en el plazo previsto legalmente.

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CUARTA.- Que el incumplimiento de cualquier de las estipulaciones,

supondrá la anulación del presente acuerdo, procediendo las partes

en su caso como mejor convenga a su derecho?.

5.- El 1 de marzo de 2018 COFELY ESPAÑA S.A.U comunica por

escrito a la Junta de Gobierno Local que desde que se formalizó el

contrato, que califica de contrato administrativo mixto, ha cumplido sus

obligaciones contractuales de ejecución del contrato y ha presentado en

tiempo y forma las correspondientes facturas. También manifiesta, que

desde julio de 2017, el Ayuntamiento de Valdemoro ha incumplido su

obligación contractual de abonar facturas por los servicios prestados y

que alcanzan un importe de 2.229.235,67 euros, más 41.315,76 euros de

intereses, por lo que solicita, se incoe expediente de resolución y

liquidación del contrato por la causa prevista en el artículo 223 e) del

TRLCSP y se proceda a abonar las facturas adeudadas, las inversiones no

amortizadas, los daños y perjuicios ocasionados, los intereses de demora

y la devolución de la garantía. Para el supuesto de que en el plazo de un

mes no haya abonado las cantidades reclamadas, comunica que hará

efectivo su derecho a suspender el contrato por aplicación de lo

establecido en el artículo 216.5 del TRLCSP.

El 27 de marzo de 2018 COFELY ESPAÑA S.A.U reitera por escrito a

la Junta de Gobierno Local las cantidades que le adeuda el Ayuntamiento

por las prestaciones efectuadas en virtud del contrato, solicita la

incoación de expediente de resolución y liquidación del contrato por la

causa prevista en el artículo 223 e) del TRLCSP y para el supuesto de

impago de la cantidades adeudadas y reclamadas comunica que hará

efectivo su derecho a suspender el contrato de conformidad con el artículo

216.5 del TRLCSP.

TERCERO.- El 4 de abril de 2018 el interventor general informa de

la entrada en dicha unidad, de diversas facturas ?y en relación con todas

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las facturas, pendientes de tramitar, de la empresa COFELY nos reiteramos

en lo señalado en los informes de fecha 2 de marzo del 2018 por lo que se

solicita que el órgano competente proponga a la Junta de Gobierno Local, la

aprobación o denegación del presente expediente de gasto?. No ha sido

incorporado al expediente el citado informe de 2 de marzo de 2018.

El 10 de abril de 2018, el alcalde de Valdemoro solicita informe a la

Secretaría Municipal sobre la legislación aplicable y procedimiento a

seguir para la revisión de oficio y declaración de nulidad de pleno derecho

de la adjudicación del contrato, y en el mismo informe, se analice también

la legislación aplicable y el procedimiento a seguir para, en su caso,

proceder a la resolución contractual en base al artículo 223. g) del

TRLCSP.

En la misma providencia municipal, se requiere también informe de

la Intervención Municipal sobre el estado de la deuda que el

Ayuntamiento de Valdemoro mantiene con la contratista.

El 10 de abril de 2018, el interventor general informa que examinada

la contabilidad pública municipal, a dicha fecha, el total de la deuda

pendiente de abonar a COFELY alcanza un importe de 1.841.969, 41

euros y ?que en relación a los posibles indemnizaciones económicas, que

puedan derivarse de la extinción del contrato, bien sea en su modalidad de

revisión de oficio o resolución contractual, no puede pronunciarse sobre

valoración económica de las mismas, en esta fase procedimental, de

ejercicio de acciones administrativas, hasta tanto no se proceda a liquidar

el contrato administrativo?.

Con idéntica fecha, emite informe el secretario general. Tras exponer

los antecedentes, normativa aplicable y procedimiento a seguir formula

propuesta de resolución de inicio de expediente de revisión de oficio y

resolución contractual en los siguientes términos:

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?PRIMERO. REVISION DE OFICIO DEL CONTRATO (?).

SEGUNDO. INICIO DE NUEVO EXPEDIENTE DE CONTRATACION (?).

TERCERO. RESOLUCION CONTRACTUAL EN BASE AL ART. 223. G

TRLCSP (?).

CUARTO. RESOLUCION CONTRACTUAL EN BASE AL ART. 223.E

TRLCSP (?)?.

El informe se acompaña de un anexo cronograma ?debido a la

complejidad del supuesto planteado, la consulta formulada y la propuesta

realizada?.

También el 10 de abril de 2018 el ingeniero técnico municipal

relaciona por escrito los suministros eléctricos correspondientes al

alumbrado público y dependencias municipales que por sus

características y función, serían considerados como suministros

esenciales.

Previo dictamen favorable de la Comisión Informativa de Urbanismo,

Obras y Servicios, Vivienda, Movilidad, Tráfico y Transportes, el Pleno del

Ayuntamiento en sesión extraordinaria y urgente celebrada el día 13 de

abril de 2018 aprobó el inicio de expedientes de revisión de oficio y

resolución contractual del contrato en los siguientes términos:

?PRIMERO.- REVISION DE OFICIO DEL CONTRATO.

Se propone al Pleno:

1°.- Acordar el inicio del procedimiento de revisión de oficio del acto

de adjudicación del contrato de "Suministro, servicios energéticos y

mantenimiento con garantía total de las instalaciones en el centro

consumidor de energía integrado por los edificios y equipamientos

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incluidos en los inmuebles municipales y alumbrado público del

Ayuntamiento de Valdemoro", por considerar que se encuentra

incurso en la siguiente causa de nulidad: artículo 47.1.d de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Publicas ("Los que sean constitutivos de

infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta"}.

La motivación de este acuerdo se encuentra en la posibilidad de que el

mismo haya sido dictado como consecuencia de ilícitos penales, tal

como se detalla en las Diligencias Previas 85/2014 del Juzgado

Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional.

2º.·Notificar el inicio del procedimiento a los interesados, COFELY

ESPAÑA S.A. y el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia

Nacional, para que en el plazo no inferior a diez días ni superior a

quince, presenten las alegaciones y sugerencias que consideren

necesarias.

3°.- Dar traslado del expediente, una vez finalizado el trámite de

audiencia a los interesados, a los Servicios Municipales para que

informen las alegaciones presentadas.

4º.- Remitir el expediente a la Secretaría, tras el informe técnico, para

la emisión del informe-propuesta.

5º.- Con los informes anteriores, trasládese a la Comisión informativa

competente para su estudio y propuesta de aprobación, que se elevará

al Pleno en la próxima sesión que se celebre.

6°.- Solicitar, realizados todos los trámites anteriores y adjuntando la

propuesta de resolución, el Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora

de la Comunidad de Madrid.

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7°.- Suspender el plazo de 6 meses para resolver y notificar la

resolución del procedimiento. La motivación de esta suspensión se

encuentra en el hecho de que resulta indispensable conocer, de forma

previa a la resolución administrativa, el pronunciamiento judicial del

Tribunal Penal, derivado de las Diligencias Previas 85/2014

impulsadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia

Nacional.

8º.- Suspender la ejecución del acuerdo de adjudicación, de 5 de

diciembre de 2013, del contrato de "Suministro, servicios energéticos y

mantenimiento con garantía total de las instalaciones en el centro

consumidor de energía integrado por los edificios y equipamientos

incluidos en los inmuebles municipales y alumbrado público del

Ayuntamiento de Valdemoro". La motivación de esta suspensión se

debe a que la continuación de esta adjudicación y las prestaciones de

que él se derivan, especialmente el pago de dinero público, pueden

causar perjuicios de imposible o difícil reparación a la Hacienda

Municipal, derivados también de las Diligencias Previas 85/2014.

En relación a este punto se propone adicionalmente:

1. Ordenar al contratista, COFELY ESPAÑA S.A., la continuación de

las prestaciones que son objeto del contrato debido al interés público

afectado, hasta que se adopten las medidas urgentes para sustituirlo

de forma directa por el Ayuntamiento o a través de otro contratista.

Con referencia a esta obligación, y de conformidad con lo establecido

en el art. 52 de Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico,

se procede a declarar esenciales los servicios de alumbrado público

del Ayuntamiento incluidos en el Anexo al presente acuerdo.

2. Ordenar al contratista, en el plazo de 10 días, la elaboración de un

Informe que permita conocer el estado exacto de la ejecución

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contractual al momento de la notificación del acuerdo de suspensión,

con el fin de complementar el Acta que deberá realizarse por este

Ayuntamiento.

9°.- Suspender el plazo máximo legal para resolver el procedimiento

por el tiempo que medie entre la petición del Dictamen a la Comisión

Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid y su recepción.

10º.- Remitir el expediente a la Secretaría, una vez recibido el

Dictamen a la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid,

para la emisión del informe propuesta.

11º.- Con los informes anteriores, trasládese a la Comisión informativa

competente para su estudio y propuesta de aprobación, que se elevará

al Pleno.

SEGUNDO.- INICIO DE NUEVO EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN.

Se propone al Pleno:

1°.- Solicitar a la Alcaldía que, con .la mayor brevedad posible, tome

las medidas oportunas para que, bien mediante medios propios o a

través de las contrataciones oportunas, se garantice el suministro

eléctrico del alumbrado público y resto de servicios esenciales

afectados.

2º.- Que se comunique a COFELY ESPAÑA S.A. las medidas que se

adopten y, cuando sea posible, los datos del nuevo contratista y resto

información necesaria para garantizar la correcta prestación del

servicio público desde la suspensión de la adjudicación de su contrato.

TERCERO.- RESOLUCION CONTRACTUAL EN BASE AL ART. 223.G

TRLCSP.

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Se propone al Pleno:

1º.- Acordar e Inicio del procedimiento de resolución de oficio del

contrato de "Suministro, servicios energéticos y mantenimiento con

garantía total de las instalaciones en el centro consumidor de energía

integrado por los edificios y equipamientos incluidos en los inmuebles

municipales y alumbrado público del Ayuntamiento de Valdemoro?,

por considerar que se encuentra incurso en la siguiente causa de

resolución: artículo 223.g del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14

de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de

Contratos del Sector Público ("La imposibilidad de ejecutar la

prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta

de producción de una lesión grave al interés público de continuarse

ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible

modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I").

La motivación de este acuerdo se encuentra en la posibilidad de que el

mismo haya sido dictado como consecuencia de ilícitos penales, tal

como se detalla en las Diligencias Previas 85/2014 del Juzgado

Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional.

2°.- Notificar el inicio del procedimiento a los interesados, COFLEY

ESPAÑA S.A. y el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia

Nacional, para que en el plazo de audiencia de cinco días hábiles,

presenten las alegaciones y sugerencias que consideren necesarias.

3°.- Solicitar informe del servicio competente así como de la

Intervención, a evacuar en el mismo plazo de cinco días.

4°.- Solicitar informe de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad

de Madrid, siempre que exista oposición por parte del contratista.

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5º.- Con los informes anteriores, trasládese a la Comisión informativa

competente para su estudio y propuesta de aprobación, que se elevará

al Pleno.

6°.- El Pleno resolverá motivadamente debiendo, además, notificar al

contratista tal resolución.

CUARTO.- RESOLUCION CONTRACTUAL EN BASE AL ART. 223.E

TRLCSP.

Se propone al Pleno:

1º.- Solicitar al contratista la subsanación de su solicitud, conforme a

los datos ofrecidos por la Tesorería municipal, toda vez que parte de

las facturas exigidas al pago ya han sido anonadas y otras han sido

rechazadas y devueltas.

2°.- Informar al contratista que sus reclamaciones de pago serán en lo

sucesivo analizadas en el contexto de la revisión de oficio del contrato,

pudiendo por ello carecer de causa?.

El acuerdo, con indicación de los recursos procedentes se notifica al

Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional y al

contratista.

El 16 de abril de 2018 el alcalde traslada a la Concejalía de

Urbanismo los expedientes de distintas facturas presentadas por la

contratista ?para que se estudie los pasos a seguir?, sin que conste en el

expediente remitido, la emisión de dicho informe.

El 26 de abril de 2018 la empresa presenta alegaciones únicamente

al punto tercero del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 13 de abril

de 2018 ?inicio de expediente de resolución del contrato en aplicación del

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artículo 223 g) TRLCSP?. Reconoce en su escrito, que el 9 de septiembre de

2015 formalizó con el Ayuntamiento un plan de pagos por el que el

Ayuntamiento se comprometía a abonar al mes 134.589,77 euros durante

12 mensualidades para cubrir la deuda existente, y además, a abonar la

nueva deuda generada en el plazo legalmente previsto. Pone de manifiesto

que desde la formalización de dicho plan de pagos en septiembre del año

2015, el Ayuntamiento ha incumplido los términos del acuerdo

alcanzado, y ?pese a los pagos realizados por el Ayuntamiento con

posterioridad a la presentación de la solicitud de resolución (?)? el

Ayuntamiento continúa adeudando 2.312.985,93 euros con el desglose

que adjunta en anexo.

Con respecto al acuerdo de resolución contractual por la causa

prevista en el artículo 223 g) del TRLCSP, solicita su archivo y el inicio de

un procedimiento de resolución en base al artículo 223 e) del TRLCSP y la

liquidación del contrato, vulneración del derecho a la presunción de

inocencia al encontrarse la investigación penal en curso, enriquecimiento

injusto del Ayuntamiento y vulneración del principio de confianza

legítima, con abono de la deuda, de los intereses de demora, e

indemnización de daños y perjuicios.

En caso de acordarse la resolución del contrato por la causa del

artículo 223 g) del TRLCSP, alegaba que debían abonarse los servicios

prestados, las inversiones no amortizadas y los daños ocasionados (3%

del importe de las prestaciones dejadas de realizar). Además, considera

procedente la devolución de la garantía porque considera acreditado que

no se ha producido ningún incumplimiento por su parte, sino todo lo

contrario, al considerar que es el Ayuntamiento el que ha incumplido sus

obligaciones de pago y la que deberá indemnizar por los daños irrogados.

El 26 de abril de 2018 el alcalde de Valdemoro solicita informe

jurídico a la Secretaria municipal sobre las alegaciones presentadas por la

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contratista y una ?propuesta a Pleno de las actuaciones a seguir en el

expediente?.

El secretario municipal, el mismo día 26 de abril de 2018 informa

desestimar las alegaciones presentadas por COFELY. Ratifica y reproduce

lo manifestado en el informe emitido el 10 de abril de 2018. Destaca y

considera, que al haberse producido oposición del contratista a la

resolución contractual iniciada en base al artículo 223 g) del TRLCSP,

procede solicitar informe de esta Comisión Jurídica Asesora ?de forma

previa al acuerdo finalizador del procedimiento?.

El Pleno municipal, el 26 de abril de 2018 en sesión ordinaria

acuerda:

?PRIMERO. Desestimar las alegaciones presentadas por COFELY en

su escrito de 26 de abril de 2018 en base a los argumentos jurídicos

plasmados en el informe de Secretaria, de 26 de abril de 2018.

SEGUNDO. Resolver el archivo del trámite de resolución contractual

por demora en el pago (art. 223.e del TRLCSP) por falta de causa al

encontrarse suspendido el acto de adjudicación contractual en el

procedimiento de revisión de oficio iniciado por acuerdo de Pleno de 13

de abril de 2018.

TERCERO. Continuar el trámite de resolución contractual por

posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público

de continuarse ejecutando la prestación en esos términos.

No se vulnera con ello la presunción de inocencia de la contratista, el

peligro de lesión al interés público es cierto e inminente,

indistintamente a la situación procesal penal de la contratista.

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No procede en este momento la calificación como culpable o no de la

resolución contractual, en tanto se produzca el pronunciamiento

judicial del Tribunal Penal, derivado de las Diligencias Previas

85/2014 impulsadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la

Audiencia Nacional.

No procede en este momento el inicio del procedimiento de liquidación

contractual hasta que se produzca el acuerdo finalizador del

procedimiento de resolución contractual. Dicho procedimiento, en todo

caso, deberá, una vez iniciado, ser suspendido en su plazo máximo

para resolver y notificar dado que resultará indispensable conocer, de

forma previa a la resolución administrativa, la sentencia penal que

aborda este contrato administrativo en la Audiencia Nacional.

La liquidación contractual, que deberá garantizar que no se produzca

el enriquecimiento injusto de ninguna da las partes, deberá valorar los

daños y perjuicios que procedan, incluyendo lucro cesante e intereses

de demora, así como el porcentaje del 225.5 TRLCSP y la devolución o

no de la garantía. Todo ello, analizando el carácter culposo o no de la

resolución a la luz de lo manifestado en la sentencia penal donde se

sustancia el análisis de este procedimiento contractual.

CUARTO. Puesto que se ha producido oposición del contratista a la

resolución contractual iniciada en base al artículo 223.g del TRLCSP,

procede solicitar informe de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid por aplicación del artículo 211.3.a. del TRLCSP,

de forma previa al acuerdo finalizador del procedimiento.

Suspender el plazo máximo para resolver y notificar el procedimiento

de resolución contractual en base al artículo 223. G del TRLCSP hasta

que se reciba el informe de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid (art. 22.1.d. LPAC).

17/27

QUINTO. Ordenar a COFELY ESPAÑA S.A. que no proceda al corte de

suministro eléctrico el día 27 de abril de 2018, como vienen

comunicando de forma reiterada.

Ordenar al contratista, COFELY ESPAÑA S.A. la continuación de las

prestaciones que son objeto del contrato debido al interés público

afectado, hasta que se adopten las medidas urgentes para sustituirlo

de forma directa por el Ayuntamiento o a través de otro contratista

Con referencia a esta obligación, y de conformidad con lo establecido

en el art. 52 de Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico,

se recuerda a COFELY ESPAÑA S.A. la declaración de esenciales de

los servicios de alumbrado público del Ayuntamiento incluidos en el

Anexo de! Acuerdo de Pleno de 13 de abril de 2018. Reiterar a

COFELY ESPAÑA S.A. la necesidad de elaboración de un informe que

permita conocer el estado exacto de la ejecución contractual al

momento de la notificación del acuerdo de suspensión, con el fin de

complementar el Acta que deberá realizarse por este Ayuntamiento, el

cual ya fue requerido en el Acuerdo de Pleno de 13 de abril de 2018?.

El 31 de mayo de 2018 el secretario municipal del Ayuntamiento de

Valdemoro en informe incorporado al procedimiento tras la petición de

documentación complementaria por esta Comisión Jurídica Asesora,

precisa que ?nuestra solicitud de dictamen se refiere a la posibilidad de

resolución contractual por aplicación del artículo 223.g del TRLCSP, por

posible lesión al interés público, ante la oposición del contratista a la

misma. Es decir, corresponde con lo señalado en el Punto Tercero del

Acuerdo del Pleno de 26 de abril de 2018 del siguiente tenor literal:

QUINTO. Continuar el trámite de resolución contractual por posibilidad

cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse

ejecutando la prestación en esos términos.

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No se vulnera con ello la presunción de inocencia de la contratista, el

peligro de lesión al interés público es cierto e inminente, indistintamente a

la situación procesal peral de la contratista.

No procede en este momento la calificación como culpable o no de la

resolución contractual, en tanto se produzca el pronunciamiento judicial del

Tribunal Penal, derivado de las Diligencias Previas 85/2014 impulsadas

por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional?.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, por tratarse de un expediente de resolución de un contrato

administrativo tramitado por el Ayuntamiento de Valdemoro, a solicitud

de su alcalde, remitido a través del entonces consejero de Medio

Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, en virtud de

lo dispuesto en el artículo 18.3.c) del ROFCA.

Así pues, entiende esta Comisión Jurídica Asesora que no se ha

sometido a dictamen de este órgano consultivo la revisión de oficio del

acuerdo de adjudicación del contrato, procedimiento suspendido por la

existencia de prejudicialidad penal, que obviaría, cualquier

pronunciamiento sobre el fondo. No obstante, sorprende el tiempo

transcurrido desde que el Ayuntamiento de Valdemoro tuvo conocimiento

del inicio de diligencias penales (noviembre de 2014) y la adopción del

acuerdo de inicio del expediente de revisión de oficio (abril de 2018), ya

19/27

que en la inmensa mayoría de los casos, el proceso administrativo

discurre en paralelo, o incluso ha comenzado con anterioridad al proceso

penal.

SEGUNDA.- Con carácter previo conviene determinar el régimen

jurídico aplicable a la resolución del contrato.

Adjudicado el contrato cuya resolución se pretende el 5 de diciembre

de 2013, resulta de aplicación a los aspectos de fondo, el TRLCSP puesto

que de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria primera

de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector

Público, los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a su

entrada en vigor se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y

extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por

la normativa anterior.

Por lo que se refiere al procedimiento de resolución contractual,

habrá que estar a lo dispuesto en la normativa vigente en el momento de

su inicio, en el caso que nos ocupa, en virtud del Acuerdo del Pleno de 13

de abril de 2018, lo que supone la aplicación de la ya citada Ley 9/2017,

que entró en vigor el 9 de marzo de 2018 conforme a lo dispuesto en su

disposición final decimosexta.

Además, ante la falta de desarrollo reglamentario en el aspecto objeto

de estudio de las disposiciones vigentes en materia de contratación del

sector público, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 109 del

Reglamento General de la Ley de Contratos de la Administraciones

Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre

(RGLCAP), referido específicamente al ?procedimiento para la resolución de

los contratos?.

La resolución de contratos administrativos exige atenerse a lo

previsto en el artículo 210 TRLCSP, a cuyo tenor ?dentro de los límites y

20/27

con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el

órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos

administrativos, (?) acordar su resolución y determinar los efectos de

ésta?.

La competencia para acordar el inicio del expediente de resolución

del contrato corresponde al órgano de contratación, en este caso, la Junta

de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valdemoro.

El artículo 211.1 TRLCSP requiere que en el correspondiente

expediente se dé audiencia al contratista. Además debe tenerse en cuenta

el artículo 109 del RGCAP, que exige la audiencia al avalista o asegurador

?si se propone la incautación de la garantía?.

De conformidad con el apartado tercero artículo 211 TRLCSP, será

preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de

interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por

parte del contratista, como es el caso.

En el ámbito de la Administración local, el artículo 114.3 del Real

Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el

Texto Refundido de Régimen Local (en adelante, TRRL), establece como

necesarios los informes de la Secretaría y de la Intervención de la

Corporación.

En el expediente remitido a esta Comisión Jurídica Asesora,

inmediatamente después del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de

Valdemoro de 13 de abril de 2018, se ha procedido a dar audiencia a la

empresa contratista y se ha comunicado al Juzgado Central de

Instrucción nº 6, Diligencias Previas 85/2014. No se ha dado audiencia al

avalista y no figuran informes de servicios técnicos municipales.

21/27

Con posterioridad al trámite de audiencia se ha incorporado al

procedimiento el informe de la Secretaría General municipal de fecha 26

de abril de 2018 y se ha aprobado por el Pleno el acuerdo de 26 de abril

de 2018 con el contenido que se expresa en antecedentes y en el que

consta su comunicación que no su recepción por el contratista.

Según reiterada doctrina de esta Comisión Jurídica Asesora,

contenida entre otros en su Dictamen 61/16, de 5 de mayo, el trámite de

audiencia debe practicarse inmediatamente antes de dictar la propuesta

de resolución sin que puedan incorporarse con posterioridad informes

que introduzcan hechos nuevos, de manera que si los informes citados

añaden hechos nuevos o argumentan cuestiones nuevas para la

resolución y generan indefensión al contratista lo procedente es la

retroacción del procedimiento. Sin embargo, cuando los informes no

introducen cuestiones o hechos nuevos, aunque se hayan emitido con

posterioridad al trámite de audiencia, como es el caso que nos ocupa, no

generan indefensión al contratista y, en consecuencia, no procede la

retroacción del procedimiento (dictámenes 97/16 de 12 de mayo, 332/16

de 21 de julio, 397/16 de 8 de septiembre y 516/16 de 17 de noviembre,

entre otros).

En el expediente no consta el informe de la Intervención municipal

por lo que dicha irregularidad en el procedimiento, aun no invalidante del

mismo, deberá ser subsanada con carácter previo a la resolución del

contrato ya que, en definitiva, los trámites administrativos se establecen

como garantía de la actuación de las Administraciones Públicas.

No se ha dado trámite de audiencia al avalista puesto que la

propuesta no propone la incautación de la garantía sino la incoación de

un procedimiento que habrá de ser contradictorio y será en dicho

procedimiento en el que se dilucidará si procede dicha incautación y en el

que habrá de oírse al avalista.

22/27

En relación con el plazo en el que debe resolverse el expediente

contradictorio de resolución del contrato, puesto que la legislación de

contratos no establece un plazo específico, hay que acudir a la normativa

reguladora del procedimiento administrativo. En el presente caso, dado

que el expediente se inició el 13 de abril de 2018, tras la entrada de vigor

de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC), resulta de

aplicación el plazo general de ocho meses previsto en su artículo 21.3 de

la Ley 39/2015, a contar desde el acuerdo de inicio del expediente.

No obstante, el rigor temporal que supone la necesidad de tramitar

estos procedimientos en el plazo de tres meses, puede verse atemperado

por la suspensión del procedimiento para la solicitud de informes

preceptivos y determinantes del contenido de la resolución ?como es el

informe de la Comisión Jurídica Asesora- por el tiempo que medie entre la

petición y la recepción del informe, tal y como establece el artículo 22.1.d)

de la LPAC, que exige la comunicación a los interesados, no solamente de

la solicitud de informes, sino también de la recepción de los mismos.

En el caso que nos ocupa el inicio del expediente de resolución

contractual tuvo lugar por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de

Valdemoro, el 13 de abril de 2018, según acredita el certificado del

secretario general del municipio y se encuentra suspendido tal y como se

acordó por el Pleno municipal el 26 de abril de 2018, por lo que a la fecha

de emisión del presente dictamen, el procedimiento no se encuentra

caducado.

Por último, en relación con la propuesta de resolución, este órgano

consultivo ha declarado en diversos dictámenes, entre ellos, Dictamen

365/17, de 14 de septiembre, que la propuesta de resolución debe recoger

motivadamente la posición de la Administración y contrastarla con la

23/27

oposición del contratista que motiva la remisión para dictamen, para no

causar indefensión al contratista.

La propuesta de resolución incorporada al presente expediente, sin

antecedentes ni fundamentación alguna, se limitaba a reproducir

textualmente la propuesta de resolución contenida en el informe de la

secretaria municipal de 26 de abril de 2018. A requerimiento de esta

Comisión Jurídica Asesora, y lejos de redactarse nueva propuesta de

resolución completa, el secretario general en escrito de 31 de mayo de

2018 se limita a informar que ?nuestra solicitud de dictamen se refiere a la

posibilidad de resolución contractual por aplicación del artículo 223. g. del

TRLCSP, por posible lesión al interés público, ante la oposición del

contratista a la misma?, y a reiterar el contenido de los acuerdos del Pleno

de 13 y 26 de abril de 2018.

TERCERA.- Una vez examinado el procedimiento, debemos analizar

si concurre o no causa de resolución del contrato.

Según resulta del expediente, el Ayuntamiento de Valdemoro invoca

para la resolución del contrato la causa prevista en el artículo 223, g) del

TRLCSP con arreglo al cual son causas de resolución ?la imposibilidad de

ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad

cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse

ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar

el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I?, motivado en ?la

posibilidad de que el mismo haya sido dictado como consecuencia de

ilícitos penales, tal como se detalla en las Diligencias Previas 85/2014 del

Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional?, y con apoyo

en el Dictamen del Consejo de Estado 111/2016, de 21 de abril?.

Si bien, tal y como señaló esta Comisión Jurídica Asesora en su

Dictamen 365/17, de 14 de septiembre, ciertamente iría en contra del

24/27

interés público la ejecución de un contrato ilícitamente adjudicado, dicha

premisa, está pendiente de resolución en vía penal y mientras que no

haya un pronunciamiento judicial firme que así lo determine no podría

fundamentar la resolución del contrato puesto que se estaría conculcando

el derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24 de la

Constitución Española.

Respecto al invocado supuesto que se enjuiciaba en el Dictamen

111/2016 del Consejo de Estado, se observan diferencias respecto a la

propuesta de resolución que formula el Ayuntamiento de Valdemoro,

puesto que el objeto del dictamen era un procedimiento de resolución del

contrato instado por el contratista por impago de la Administración en el

que se concluía que no era posible resolver el contrato por esa causa

puesto que el impago de facturas por la Administración derivaba de la

suspensión del contrato como consecuencia de la revisión de oficio.

Concluía el dictamen que, existía una voluntad concurrente de la entidad

local y de la adjudicataria en desvincularse del contrato, y que las razones

de interés público que dieron lugar a la adjudicación del contrato ya no

existían porque la Administración pretendía revisar la adjudicación del

contrato -que estaba suspendido-, y también el contratista reclamaba la

resolución del contrato, por lo que instaba al Municipio a iniciar un

expediente de resolución del contrato por la causa del artículo 223.g) del

TRLCSP puesto que la permanencia del contrato podía producir una

lesión grave en el interés público ya que en el procedimiento penal que se

seguía había indicios de pago de comisiones en las facturas y, por otro

lado, la Administración Local había de seguir prestando los servicios

públicos objeto del contrato.

En el caso que nos ocupa, lo cierto es que sobre la ejecución de este

contrato pende un procedimiento penal, como en el caso dictaminado por

el Consejo de Estado en el dictamen 111/2016), y la sentencia que en su

día se dicte, podría dar lugar a la nulidad de su adjudicación, con los

25/27

efectos ex tunc que llevaría aparejada; ahora bien, aun teniendo

conocimiento el Ayuntamiento de Valdemoro en noviembre de 2014 de las

Diligencias Previas 85/2014 que se seguían en el Juzgado Central de

Instrucción nº 6 de Madrid, el alcalde del Ayuntamiento de Valdemoro

alcanzó un acuerdo con la contratista en septiembre de 2015 en virtud

del cual, las partes firmantes se obligaban a mantener la vigencia del

contrato, y el Ayuntamiento de Valdemoro, a hacer efectiva la deuda

pendiente con la contratista y a abonar la facturación del contrato desde

el 1 de junio de 2015, renunciando Cofely a exigir intereses de demora de

las facturas incluidas en el acuerdo.

En esta tesitura, decae la premisa del Ayuntamiento de Valdemoro,

de la imposibilidad de ejecución del contrato en los términos inicialmente

pactados.

En cuanto a la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos

inicialmente pactados, tal como dijimos en nuestros Dictámenes 315/17

de 27 de julio y 365/17, de 14 de septiembre, se trata de una causa de

resolución que fue introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de

Economía Sostenible, para aquellos supuestos en los que se pretendía

modificar un contrato pero la modificación no podía llevarse a cabo

porque no existían los requisitos legales para ello, y, no siendo

modificable el contrato, existía imposibilidad de ejecutar la prestación en

los términos inicialmente pactados, o existía la posibilidad de lesión grave

para el interés público en caso de continuarse su ejecución.

Así, se resaltaba por el Consejo de Estado en su dictamen 215/2010,

de 18 de marzo (sobre el anteproyecto de esta ley) -y se reiteró en el

Dictamen 318/2012-, que el objetivo de la reforma del régimen de

modificación de los contratos públicos, una vez celebrados, consistía

precisamente en restringir la posibilidad de tal modificación, a la vista del

dictamen motivado que la Comisión Europea remitió al Reino de España

26/27

al considerar que el régimen de modificación de los contratos con

posterioridad a su adjudicación, tal y como estaba regulado en la versión

originaria de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector

Público, infringía los principios de igualdad de trato, no discriminación y

transparencia derivados del artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre

coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos

públicos de obras, de suministro y de servicios. Con la introducción de

esta nueva causa de resolución contractual -ahora que las posibilidades

de modificación contractual son mucho más limitadas- lo que se

pretendía era permitir poner fin a los contratos en aquellos supuestos en

los que no podían ser modificados pero tampoco ejecutados en los

términos inicialmente pactados, motivo por el cual la resolución conlleva,

como regla general, el derecho del contratista a una indemnización del 3%

del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa de

resolución le fuera imputable (apartado 5 del artículo 208 de la Ley

30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, añadido por

la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible).

De lo expuesto, se desprende que no puede resolverse el contrato por

la causa alegada por el Ayuntamiento pues no son causas técnicas las

que impiden la ejecución del contrato y tampoco por razones de interés

público, cuando dichas razones no fueron tenidas en cuenta por el

Ayuntamiento de Valdemoro cuando alcanzó con la contratista el acuerdo

de 9 de septiembre de 2015, aun a sabiendas del inicio de diligencias

penales por parte del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia

Nacional.

En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula

la siguiente

27/27

CONCLUSIÓN

No procede la resolución del contrato por la causa del artículo 223.g)

del TRLCSP, sin perjuicio de la incidencia del pronunciamiento judicial

firme que determine si ha habido adjudicación ilegal del contrato, en cuyo

caso el contrato estaría viciado de nulidad con los efectos ex tunc que de

ello se derivarían.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según

su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de

quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo

establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 21 de junio de 2018

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 282/18

Sr. Alcalde de Valdemoro

Pza. de la Constitución, 11 ? 28340 Valdemor