Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0282/11 del 01 de junio del 2011

Resumen

DICTAMEN de la Comisión permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, aprobado por mayoría el 1 de junio de 2011, ante la consulta formulada por el Alcalde de Villalbilla, sobre resolución parcial del contrato del derecho de superficie constituido sobre la parcela SR-8 del contrato denominado ?Constitución de un derecho de superficie sobre dos terrenos municipales, sitos, uno en el sector residencial de suelo urbanizable SR-5 y otro en el sector residencial de suelo urbanizable SR-8, para la construcción de sendos colegios concertados?, en el término municipal de Villalbilla. Conclusión:Concurre causa imputable al contratista para la resolución parcial del contrato de derecho de superficie.

Tesauro: Resolución de contratos. Causas

Garantía. Incautación

Incumplimiento de contrato

Garantía contractual

Derecho de superficie

Contestacion

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Dictamen nº: 282/11

Consulta: Alcalde de Villalbilla

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 01.06.11

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por ocho votos a favor y un voto en contra,

en su sesión de 1 de junio de 2011, sobre consulta formulada por el

Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Villalbilla, cursada a través del

Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, en relación con expediente

sobre resolución parcial del contrato del derecho de superficie constituido

sobre la parcela SR-8 (finca registral 11.635) del contrato denominado

?Constitución de un derecho de superficie sobre dos terrenos municipales,

sitos, uno en el sector residencial de suelo urbanizable SR-5 y otro en el

sector residencial de suelo urbanizable SR-8, para la construcción de

sendos colegios concertados?, en el término municipal de Villalbilla, suscrito

con la empresa A (en adelante el contratista), a l amparo del artículo

13.1.f).4º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de creación del Consejo

Consultivo de la Comunidad de Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 25 de abril de 2011 tuvo entrada en el registro del

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen

preceptivo formulada por el Consejero de Presidencia, Justicia e Interior el

24 de enero, acerca de la petición procedente del Ayuntamiento de

Villalbilla, firmada por su Alcalde Presidente, sobre expediente de

resolución parcial del contrato de constitución de un derecho de superficie

sobre dos terrenos municipales, sitos, uno en el sector residencial de suelo

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urbanizable SR-5 y otro en el sector residencial de suelo urbanizable SR-8,

para la construcción de sendos colegios concertados, en el término

municipal de Villalbilla, suscrito con el contratista referenciado. El

Ayuntamiento pretende la resolución del contrato respecto del derecho de

superficie construido sobre el sector residencial de suelo urbanizable SR-8.

Ha correspondido su ponencia a la Sección IV, presidida por la Excma.

Sra. Dña. Cristina Alberdi Alonso, quien firmó la oportuna propuesta de

dictamen, siendo deliberado y aprobado, en Comisión Permanente de este

Consejo Consultivo, en su sesión de 1 de junio de 2011, por ocho votos a

favor y el voto en contra de la Consejera, Sra. Laina, que hace expresa

reserva de formular voto particular en el plazo reglamentariamente

establecido.

El escrito solicitando el dictamen fue acompañado de la documentación

que, sin numerar y foliar, se consideró suficiente.

SEGUNDO.- Del expediente remitido, se extraen los siguientes hechos

de interés para la emisión del dictamen:

Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Villalbilla de 15 de

diciembre de 2005 se adjudicó a la mercantil A el derecho de superficie

sobre dos terrenos municipales, sitos, uno en el sector residencial de suelo

urbanizable SR-5 y otro en el sector residencial de suelo urbanizable SR-8,

para la construcción de sendos colegios concertados y para gestionarlos

durante el plazo de concesión del derecho de superficie de 75 años

(Documento 1).

El 8 de febrero de 2006 se formalizó en escritura pública otorgada ante

Notario de Alcalá de Henares, J.M.M.G., la constitución del derecho de

superficie, en virtud de la cual el contratista adjudicatario se comprometía,

a cambio del derecho de superficie sobre cada una de las dos fincas (finca

registral 10.286, perteneciente al SR-5, y finca registral 11.635,

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perteneciente al SR-8), a ejecutar las obras de construcción de sendos

centros docentes concertados, con las características, instalaciones y en los

plazos que constan en la escritura mencionada, con estricta sujeción a los

precios, Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y demás

documentos contractuales (Documento 2). Quedaban unidos a la matriz de

la escritura de Constitución del Derecho de Superficie los siguientes

documentos: Certificación del Acuerdo de Adjudicación de 12 de

diciembre de 2005, Convenio Urbanístico entre el Ayuntamiento de

Villalbilla y la Junta de Compensación del Sector Residencial de Suelo

Urbanizable, SR-8 de las normas subsidiarias de planeamiento de

Villalbilla para la cesión libre y gratuita de los terrenos destinados a

sistema dotacional local escolar, pertenecientes al sector mencionado,

Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato, copia de la

publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid del acuerdo

de adjudicación de 12 de diciembre de 2005, copia de la proposición

económica presentada por la mercantil contratista y Comunicación a

efectos de presentación en el Registro de la Propiedad.

Los pactos y cláusulas del contrato son, en síntesis, las siguientes:

- Objeto del contrato: Constitución de un derecho de superficie sobre dos

fincas, finca registral 10.286, perteneciente al SR-5 de 12.000 m2, y finca

registral 11.635, perteneciente al SR-8 de 30.000 m2.

- El canon anual se fijó en 63.798 euros, de los cuales 18.228 se

pagarían por la parcela del SR-5 y 47.500 por la parcela del SR-8.

- El plazo de duración del derecho de superficie es de 75 años.

- El plazo de construcción de los centros docentes y el canon concertados

son los que figuran en la oferta para el concurso y que se concretan en los

siguientes:

* FASE 1, SECTOR SR-5:

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Presentación de Proyecto: Febrero 2006. Las obras se ejecutarían en dos

actuaciones: a) Funcionamiento en septiembre de 2007: Educación Infantil

Ciclo 1 y 2. El comienzo de las obras se preveía para principios de verano

de 2006 y b) Funcionamiento en septiembre de 2008: Educación Primaria

Obligatoria completa. El comienzo de las obras sería en el invierno de

2007. Se consideraría concluido el proyecto inicial (colegio terminado en

línea 2) en septiembre de 2008 y, por tanto, era esta la fecha de inicio de

pago del canon correspondiente al sector SR-5.

* FASE 2, SECTOR SR-8:

Presentación del proyecto: Finales de 2007. Las obras se ejecutarían en

dos actuaciones: a) Funcionamiento en septiembre de 2009: Educación

Secundaria Obligatoria completa y b) Funcionamiento en septiembre de

2010: Educación Infantil Ciclo 1 y 2 y Educación Primaria Obligatoria.

Se consideraría concluido el proyecto inicial (colegio terminado línea 2), en

septiembre de 2009 o 2010 y, por tanto, era esta la fecha de inicio del

pago del canon correspondiente a la parte utilizada del sector SR-8.

Tanto para el Sector SR-5 como para el SR-8 se hizo constar en la

propuesta: ?Se considerará concluido el proyecto inicial (colegio terminado

línea 2), en Septiembre (?) y por tanto será esta la fecha de inicio del

pago del canon correspondiente al sector (?). Salvedad hecha en el caso

de que el desarrollo urbanístico de la zona no alcance al menos el 50% de

viviendas entregadas en la fechas comprometidas, y hasta que se consolide

dicho porcentaje?.

Para responder del cumplimiento del contrato se constituyó a favor del

órgano de contratación una fianza por importe de 100.000 euros.

Con fecha 1 de diciembre de 2010, la Concejal de Educación y

Urbanismo emite informe técnico en el que declara lo siguiente:

?TERCERO. Se constata que el plazo de construcción del Centro

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Docente del SR-5 y el pago del canon concertado por el derecho de

superficie de dicha parcela, se cumplieron. Constatándose, igualmente, que

el desarrollo urbanístico de la zona no alcanzaba, al menos, el 50% de

viviendas entregadas en la fecha comprometida, pese a lo cual no se

presentó solicitud de prórroga, en los términos de lo establecido en el punto

3, letra b) de la Cláusula Decimonovena del Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares. CUARTO. Por otra parte, y en lo que

respecta al plazo de construcción del Centro Docente del SR-8 y al pago

del canon concertado por el derecho de superficie de dicha parcela, al no

haberse presentado Proyecto de obras del Centro Docente en el

Ayuntamiento y, consecuentemente, al no haberse iniciado las obras y

puesto en funcionamiento el Centro en la fecha comprometida, constato que

se entiende por esta parte que se está procediendo a un incumplimiento del

contratista consistente en el incumplimiento de los plazos para solicitar las

licencias y para finalizar la construcción, salvo acuerdo previo y expreso

de prórroga de los mismos, acuerdo previo y expreso de prórroga que no

se ha producido, y que se considera suficiente causa de resolución, según

prevé el punto 3, letra b) de la Cláusula Decimonovena del Pliego de

Cláusulas Administrativas Particulares. QUINTO. Que pudiendo

constituir dichos hechos una infracción por parte de A a lo dispuesto en el

Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y al contrato de

constitución de derecho de superficie, aceptado previamente por el citado

contratista, en consecuencia, podría suponer un incumplimiento

contractual. SEXTO. Que el hecho referenciado supondría, de acuerdo

con lo establecido en las cláusulas duodécima y decimonovena del Pliego de

Cláusulas Administrativas Particulares, y a elección del órgano de

contratación, bien la imposición de una pena diaria de 100 ?, por cada

día de retraso sobre el plazo fijado para el inicio del curso escolar,

(septiembre de 2009), bien la resolución del contrato, dando lugar a la

extinción del derecho de superficie, con reversión de la parcela y de todo lo

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edificado hasta el momento, incautándose la garantía definitiva en

concepto de daños y perjuicios? (Documento 3).

Con fecha 1 de diciembre de 2010 se emite informe por el Secretario del

Ayuntamiento sobre la causa de resolución y el procedimiento que debe

seguirse (Documento 4).

Por Resolución de 2 de diciembre de 2010, el Alcalde Presidente de

Villalbilla acuerda el inicio del procedimiento para la resolución parcial del

contrato que afectaría, únicamente, a la finca registral 11.635,

perteneciente al SR-8, de 30.000 m2 (Documento 5). Dicha Resolución se

notifica a la contratista el 3 de diciembre de 2010.

El 13 de diciembre de 2010, la empresa contratista formula alegaciones

en las que se opone a la resolución del contrato y, en síntesis manifiesta: 1.

No hay incumplimiento contractual porque el cumplimiento de la

obligación está sometido en virtud del Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares que constan en el título de adjudicación a un término que

todavía no ha llegado. Así, las cláusulas administrativas del pliego no

especificaban plazo de ejecución para la realización del segundo de los

Centros previstos y fue la propia empresa licitadora en su proposición la

que incluyó unos plazos de presentación de proyecto y ejecución siempre

sujetos al desarrollo urbanístico del SR-8. En concreto, se alega que la

propuesta contenía unos plazos estimativos como se hacía constar,

?teniendo en cuenta los pocos datos de los que disponemos en cuanto al

desarrollo del sector SR8?, y en los que se fijaba una excepción que era:

?Salvedad hecha en el caso de que el desarrollo urbanístico de la zona no

alcance al menos el 50% de viviendas entregadas en esa fecha y por tanto

se retrase la construcción hasta que se consolide dicho porcentaje?. Alega la

empresa contratista que en el SR-8 estaban proyectadas 3.879 viviendas y

que el número de viviendas entregadas a la fecha de presentación de su

escrito, 13 de diciembre de 2010, es de 800. En consecuencia, argumenta,

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no ha habido incumplimiento porque no ha nacido todavía la obligación de

construir como se desprende de los términos del contrato que dicen ?se

retrasará la construcción hasta que se consolide dicho porcentaje? y no ?se

propone retrasar la construcción de los centros docentes (?) y hasta que se

consolide dicho porcentaje?. Finalmente alega que en el momento actual

hay un exceso de plazas educativas en Villalbilla, habiendo el otro de los

centros docentes construido ampliado la oferta educativa del municipio con

unas dotaciones muy superiores a las exigidas en el contrato y que no

puede calificarse como medida de impulso la intención del Ayuntamiento

de sacar, nuevamente a concurso, la adjudicación del derecho de superficie

que se pretende resolver (Documento 6).

Con fecha 13 de enero de 2011 se emite un informe técnico de la

Concejalía de Educación y Urbanismo sobre las alegaciones formuladas por

la empresa contratista (Documento 7). Con igual fecha se emite informe

por el Secretario del Ayuntamiento en el que, a la vista del informe técnico

y formulada oposición por el contratista a la resolución parcial del contrato,

considera que es necesario solicitar dictamen a este Consejo Consultivo

(Documento 8).

El 14 de enero de 2011, el Alcalde Presidente de Villalbilla firma la

solicitud de informe al Consejo Consultivo. Esta solicitud de dictamen no

fue notificada a la empresa contratista ni se acordó suspender el plazo del

procedimiento para la resolución del contrato (Documento 9).

Con fecha 2 de marzo de 2011, la Comisión Permanente del Consejo

Consultivo de la Comunidad de Madrid emite el Dictamen 62/11 en el

que se advertía que la competencia para el inicio del expediente

correspondía al Pleno del Ayuntamiento y que debía incorporarse al

expediente el informe de la Intervención Municipal (Documento 10).

Toda vez que el Ayuntamiento consultante al tiempo de la solicitud de

Dictamen al Consejo Consultivo no había acordado la suspensión del plazo

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del procedimiento de resolución del contrato, el día 3 de marzo de 2011 se

produjo la caducidad del expediente.

A la vista del informe del Consejo Consultivo, el 9 de marzo de 2011, la

Concejal de Educación, Cultura, Mujer propone declarar la caducidad del

anterior procedimiento de resolución del contrato e iniciar un nuevo

expediente resolución del contrato (Documento 11).

Con fecha 17 de marzo de 2011, el Pleno del Ayuntamiento de

Villalbilla acuerda declarar la caducidad del expediente abierto con fecha 1

de diciembre de 2010 para la resolución parcial del contrato del derecho de

superficie constituido sobre terreno municipal (finca registral 11.635,

perteneciente al SR-8) e iniciar un nuevo expediente de resolución parcial

del contrato de constitución de un derecho de superficie constituido sobre

terreno municipal (finca registral 11.635, perteneciente al SR-8)

(Documento 12).

El 18 de marzo de 2011, el Secretario del Ayuntamiento emite informe

sobre la resolución parcial del contrato tantas veces citado (Documento

13).

Consta igualmente en el expediente remitido informe de la Intervención

Municipal, emitido el 18 de marzo de 2011 (Documento 14).

El día 23 de marzo de 2011 se notificó a la empresa contratista el nuevo

acuerdo de inicio del expediente de resolución del contrato en el que se le

concede un plazo de diez días para formular alegaciones (Documento 15).

Asimismo, el día 23 de marzo se acuerda por la Junta de Gobierno Local

suspender la tramitación del expediente de solicitud de licencia de obras nº

aaa, para la construcción de un centro educativo concertado, solicitada por

la empresa contratista el 16 de marzo de 2011 (Documento 16).

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El 6 de abril de 2011, se recibe en el Ayuntamiento escrito de la

Dirección General de Becas y Ayudas a la Educación de la Consejería de

Educación de 31 de marzo de 2011 en el que comunica que advirtió a la

empresa contratista que la concertación del centro no estaba prevista para

el curso 2011/2012 y que ?se mantiene el compromiso de tramitar el

concierto del centro E.E.V., previa petición de la titularidad, si bien en

cursos posteriores, cuando así lo permita el Presupuesto de gastos de la

Consejería de Educación y lo justifiquen las necesidades de escolarización?

(Documento 17).

El 4 de abril de 2011, la empresa contratista formula alegaciones al

nuevo expediente de resolución parcial del contrato de constitución de

derecho de superficie y manifiesta, en síntesis, la nulidad de pleno derecho

del primer expediente de resolución parcial del contrato tramitado por el

Ayuntamiento que vicia el actual procedimiento. En cuanto al fondo, se

alega por la contratista que el plazo exigible para el cumplimiento era el

contenido en la oferta realizada, es decir, septiembre de 2009 o 2010 y que

no se había cumplido la condición formulada en su oferta en la que el inicio

del plazo para la construcción se produciría cuando el desarrollo

urbanístico de la zona alcanzara al menos el 50% de las viviendas

entregadas en esa fecha y por tanto, se podía retrasar la construcción hasta

que se consolidara dicho porcentaje, condición que considera que todavía

no se ha cumplido. Además, la empresa cuando efectuó su oferta carecía de

información sobre el futuro desarrollo de la urbanización y, finalmente, que

la Dirección General de Becas y Ayudas a la Educación de la Comunidad

de Madrid, en informe remitido el 31 de marzo de 2011, advertía de la

inexistencia de demanda suficiente de plazas escolares y la innecesariedad

de concertación de este nuevo centro (Documento 18).

El 11 de abril de 2011 se emite informe técnico de la Concejalía de

Educación que concluye con la conveniencia de la construcción del

segundo centro concertado para poder ofrecer la posibilidad de elegir entre

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centro público y concertado a todos los vecinos en igualdad de condiciones

(Documento 19).

Con fecha 12 de abril de 2011, el Alcalde Presidente de Villalbilla

firma la solicitud de informe al Consejo Consultivo y se acuerda la

suspensión del plazo del procedimiento de resolución del contrato. Esta

solicitud de dictamen ha sido notificada a la empresa contratista, a la que se

le comunicó la suspensión del procedimiento por el tiempo que medie entre

la solicitud de informe al Consejo Consultivo y la recepción del mismo.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, al

amparo del artículo 13.1.f).4º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de la

Comunidad de Madrid, conforme al cual: ?1. El Consejo Consultivo

deberá ser consultado por la Comunidad de Madrid en los siguientes

asuntos: (?) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid,

las entidades locales y las universidades públicas sobre: (?) 4.º

Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales,

interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y

modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación

de Contratos de las Administraciones públicas?.

Por remisión, el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por

el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (en adelante TRLCAP) -aplicable a este

contrato- dispone en su artículo 59.3 que ?(?) será preceptivo el dictamen

del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad

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Autónoma respectiva en los casos de: a) Interpretación, nulidad y

resolución [de los contratos], cuando se formule oposición por parte del

contratista?.

La solicitud de dictamen por el Ayuntamiento de Villalbilla se ha hecho

llegar al Consejo Consultivo a través del Consejero de Presidencia, Justicia

e Interior, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14.3 de la Ley

6/2007 (?Las solicitudes de dictamen de las entidades locales se efectuarán

por los Presidentes de las mismas, y se cursarán a través del Consejero

competente en relaciones con la Administración local?), en relación con el

Decreto 77/2008, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se

establece el número y denominación de las Consejerías.

SEGUNDA.- Adjudicado el contrato cuya resolución se pretende el 15

de diciembre de 2005, resulta de aplicación el TRLCAP, de conformidad

con lo previsto en la Disposición Transitoria Primera. 2 de la Ley

30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en lo

sucesivo, LCSP) -que entró en vigor el 30 de abril de 2008-, al establecer:

?Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada

en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos,

cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas,

por la normativa anterior?.

En materia de procedimiento, la resolución del contrato exige atenerse a

lo previsto en los artículos 59 y 112 TRLCAP, el artículo 109 del Real

Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el

Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas (RGCAP) y, tratándose de entidades locales, el artículo 114 del

Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de

Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18

de abril (TRRL).

12

De la meritada normativa resulta, aparte de la necesidad de emisión de

dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, la ineludible

necesidad de dar audiencia al contratista (cfr. artículos 59.1 de la

TRLCAP y 114.2 del TRRL) y al avalista si la resolución llevara

aparejada la incautación de la garantía (artículo 109.1.b) del RGCAP). En

nuestro caso, se ha observado dicho trámite, al haberse concedido trámite

de audiencia al contratista. En cuanto la audiencia al avalista, aunque se

prevé la incautación de la garantía, no resulta necesaria porque la garantía

constituida no era un aval, sino un depósito en la Tesorería Municipal del

Ayuntamiento de Villalbilla durante los setenta y cinco años del contrato.

En el ámbito local, se preceptúan como necesarios, asimismo, para la

resolución del contrato los informes de la Secretaría y de la Intervención de

la Corporación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 114.3 del TRRL.

En el caso examinado la Secretaría y la Intervención municipal, han

emitido sendos informes, fechados el 18 de marzo de 2011.

El procedimiento de resolución del contrato no adolece de ningún

defecto que determine la nulidad del mismo como alega la empresa

contratista, toda vez que los documentos incorporados al presente

expediente del anterior expediente declarado caducado consistente en los

Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares que regían el contrato y

la escritura pública de 8 de febrero de 2006 de constitución del derecho de

superficie. Además, de acuerdo con el artículo 66 LRJ-PAC, ?el órgano

que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la

conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera

mantenido igual de no haberse cometido la infracción?.

TERCERA.- Entrando ya en el fondo del asunto corresponde

pronunciarnos sobre la procedencia o no de resolver el contrato. Pretende el

Ayuntamiento la resolución parcial del contrato al amparo de la Cláusula

Decimonovena 3.b) del PCAP que prevé: ?Causas de resolución del

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contrato: Serán causas de resolución del contrato y, por ende, de extinción

del derecho de superficie las siguientes, que tendrán la consideración de

condiciones resolutorias expresas: ? b) El incumplimiento de los plazos

para solicitar las licencias y para finalizar la construcción, salvo acuerdo

previo y expreso de prórroga de los mismos?.

Alega el contratista que no ha habido tal incumplimiento porque el

cumplimiento de la obligación de construir del centro docente en el SR-8

estaba sujeto a un término o plazo que todavía no ha llegado. Así, señala

que los pliegos no especificaban ningún plazo para la realización del

segundo de los centros previstos y que fue la propia empresa licitadora

quien, en su proposición incluyó unos plazos previstos de presentación de

proyecto y ejecución siempre sujetos al desarrollo urbanístico del SR-8.

Como ya se indicó en nuestro Dictamen 36/11, resulta necesario

examinar todas las cláusulas del contrato y pliegos contenidos en la

escritura pública, relativas al plazo de construcción del centro docente del

citado sector, y cuya resolución parcial pretende el Ayuntamiento.

La cláusula primera de la escritura pública establece que el

Ayuntamiento de Villalbilla concede a la mercantil contratista un derecho

de superficie sobre cada una de las fincas ?con las cláusulas y condiciones

establecidas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares unido

a esta matriz. Este derecho supone la construcción de lo siguiente:

- En la parcela situada en el Sector SR-5: (?) La ejecución de las

obras de construcción de un Centro Docente Concertado, con las siguientes

características e instalaciones: Escuela Infantil ciclo 1 (?); Escuela

Infantil ciclo 2 (?); Escuela Primaria obligatoria (?); Dotaciones

comunes (?). Todo ello según proyecto, memoria de calidades y planos

elaborados por el Arquitecto (?), documentos que obran en poder de

ambas partes.

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- Y en la parcela situada en el Sector SR-8: La ejecución de las

obras de construcción de un Centro Docente Concertado, con las siguientes

características e instalaciones: Escuela Infantil ciclo 1 (?); Escuela

Infantil ciclo 2 (?); Escuela Primaria obligatoria (?); Educación

Secundaria Obligatoria (?); Bachillerato (?); Dotaciones comunes

(?). El desarrollo descrito para el sector SR-8 se llevará a cabo en su

totalidad siempre que se den las circunstancias descritas en la Proposición

Económica presentada en la licitación pública; en caso contrario se

desarrollará hasta línea 2?.

Por tanto, era obligación del contratista, con independencia del

desarrollo urbanístico del sector, la construcción del colegio del SR-8 hasta

la línea 2.

La estipulación Segunda, relativa al plazo, dispone: ?El plazo de

construcción de los centros docentes y el canon concertados son los que

figuran en la oferta para el concurso que consta de tres folios de papel

común escritos por una sola cara, que me entregan y queda unida a esta

matriz.

Por el incumplimiento de los anteriores plazos, responderá la garantía

definitiva, estableciéndose una pena diaria de cien euros (100 ?) por

cada día de retraso sobre el fijado para el inicio del curso escolar 2007-

2008, salvo que sea el Ayuntamiento de Villalbilla directamente

responsable del incumplimiento o salvo que éste conceda una prórroga para

la entrada en funcionamiento de las edificaciones objeto del concierto, por

las excepciones establecidas en el Pliego de Cláusulas indicado.

El derecho de superficie tendrá una duración de setenta y cinco años,

transcurrido el plazo, las edificaciones pasarán a ser propiedad del

Ayuntamiento de Villalbilla sin indemnización?.

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La cláusula Tercera de la escritura regula la resolución del contrato y

establece lo siguiente: ?Las causas de resolución del contrato son las

establecidas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares unido

a esta matriz, en su cláusula decimonovena y, en especial, la de no entrar

en funcionamiento las instalaciones educativas objeto del concierto en un

plazo superior a seis meses contados a partir del siguiente día al señalado

como inicio del curso escolar 2007-2008, o del fijado por el

Ayuntamiento al conceder prórroga para el inicio de las actividades?.

La oferta realizada por el contratista fechada el 5 de diciembre de 2005,

contenía un proyecto completo con la siguiente oferta educativa (punto

4.2):

«SR-5: Educación Infantil de 0 a 3 años, Educación Infantil de 3 a

6 años y Educación Primaria Obligatoria de 6 a 12 años.

SR-8: Educación Infantil de 0 a 3 años, Educación Infantil de 3 a 6

años y Educación Primaria Obligatoria de 6 a 12 años, Educación

Secundaria Obligatoria de 12 a 16 años, Bachillerato de Artes de 16 a

18 años y Bachillerato de Ciencias y Tecnología de 16 a 18 años.

Otras ofertas: En el caso de que las circunstancias sean las señaladas en

el apartado ?Oferta Educativa?, se ampliará a: Sector SR-5: Educación

Secundaria Obligatoria de 12 a 16 años y Sector SR-8: Formación

Profesional y Educación para adultos.

El desarrollo completo del proyecto se estructura en tres grandes fases,

cada una de ellas dividida en distintas actuaciones.

4.2.1. FASE 1, SECTOR SR-5 (proyecto completo línea 2).

1. Presentación de Proyecto: Febrero 2006. 2. Las obras se ejecutarán

en dos actuaciones: a) Funcionamiento en septiembre de 2007: Educación

Infantil Ciclo 1 y 2. El comienzo de las obras está previsto para

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principios del verano de 2006, y b) Funcionamiento en septiembre de

2008: Educación Primaria Obligatoria completa. El comienzo de las

obras será en el invierno de 2007. Se considerará concluido el proyecto

inicial (colegio terminado en línea 2) en septiembre de 2008 y, por

tanto, será esta la fecha de inicio de pago del canon correspondiente al

sector SR-5. Salvedad hecha en el caso de que el desarrollo urbanístico de

la zona no alcance al menos el 50% de viviendas entregadas en esa fecha,

y por tanto se retrase la construcción hasta que se consolide dicho

porcentaje.

4.2.2. FASE 2, SECTOR SR-8 (proyecto parcial línea 2 de 4).

Teniendo en cuenta los pocos datos de los que disponemos en cuanto al

desarrollo del SR-8 y considerando unas previsiones estimativas, hemos

realizado el siguiente planteamiento:

1. Presentación del proyecto: Finales de 2007. 2. Las obras se

ejecutarán en dos actuaciones: a) ESO completa (8 unidades + todos los

elementos comunes). Funcionamiento en septiembre de 2009 (dará

continuidad a los alumnos de 6º de E.P. del colegio ya en funcionamiento

del sector SR-5). b) E.I. (1 y 2) + E.P.O. con todos los elementos

comunes. Con esta actuación se completa el proyecto mínimo.

Funcionamiento en septiembre de 2010. Nota: en el caso de que el

desarrollo urbanístico del Sector SR-8 sea muy rápido se podrá construir

el centro un año antes, en cuyo caso podrá estar operativo parcialmente en

2008 y concluido (línea 2) en 2009. Se considerará concluido el

proyecto inicial (colegio terminado línea 2), en septiembre de 2009 o

2010 y, por tanto, será ésta la fecha de inicio del pago del canon

correspondiente a la parte utilizada del sector SR-8. Salvedad hecha en el

caso de que el desarrollo urbanístico de la zona no alcance al menos el

50% de viviendas entregadas en la fechas comprometidas, y hasta que se

consolide dicho porcentaje?.

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(?)

4.2.3. FASE 3.

Desdobles en ambos sectores y ampliaciones a Bachillerato y/o

Formación Profesional en el sector SR-8 (siempre en función de la

demanda de plazas escolares). Se contempla igualmente la ampliación del

sector SR-5 a ESO, siempre que contemos con los metros de terreno

necesarios (los 12.000 actuales sería insuficientes), y las necesidades de

plazas escolares se hagan manifiestas. Se ejecutarán las obras de

ampliación que sean necesarias en los plazos que nos marquen dichas

necesidades?».

Sin embargo, del texto del P.C.A.P. parece deducirse que la construcción

de los colegios debía ser simultánea. Así, ?el adjudicatario asumirá la

obligación de construir un colegio por parcela en los plazos previstos en el

pliego?, estableciendo un plazo para la solicitud de licencia anterior al 28

de febrero de 2006 y ?terminación de las obras de construcción de las

edificaciones en el plazo máximo de dieciocho meses... Los dos últimos

plazos mencionados (28 de febrero de 2006 e inicio del curso escolar

2007-2008), podrán revisarse, por común acuerdo de ambas partes, en

función del grado de desarrollo de los Sectores, pudiendo ampliarse en el

plazo establecido en los informes técnicos municipales?.

Del contenido de los pliegos resulta clara la voluntad de la

Administración municipal: la construcción de dos centros docentes en dos

sectores distintos del municipio, para el desarrollo económico y social de

los dos sectores y no de uno solo de ellos y que se plasmaba en los P.C.A.P.

en la obligación del contratista de construcción simultánea de dos colegios

en dos sectores distintos del municipio y con ciclos de educación distintos.

Uno, el del SR-5, que incluiría hasta Educación Primaria y el segundo, en

el SR-8, donde se continuaría la Educación Secundaria de los alumnos del

colegio del SR-5. No se configuraba como una obligación alternativa o

18

facultativa, sino conjuntiva. No queda liberado el contratista por haber

ampliado la oferta educativa del SR-5, porque en la voluntad de la

Administración contratante estaba que la oferta educativa más completa se

desarrollara en el SR-8.

Además, el apartado 3.g) de la cláusula Decimonovena prevé también

como causa de resolución ?No entrar en funcionamiento las instalaciones

educativas objeto del concierto en un plazo superior a seis meses contados a

partir del siguiente día al señalado como inicial del curso escolar 2007-

2008, o del fijado por el Ayuntamiento al conceder prórroga para inicio

de las actividades?.

Por tanto, el contratista formulaba su oferta distinguiendo dos plazos

distintos para la construcción de los dos colegios y la admisión por la

Administración de este segundo plazo podría interpretarse como una

prórroga a la iniciación del proyecto del SR-8, de manera que -en vez de

presentar el proyecto en febrero de 2006 -como se señalaba en los pliegosse

le admitía la fecha de finales de 2007.

Sin embargo, no resulta admisible la argumentación del contratista sobre

la excepción formulada en su oferta sobre el desarrollo urbanístico del

Sector, porque en la cláusula primera de la escritura pública se hace constar

que ?el desarrollo descrito para el sector SR-8 se llevará a cabo en su

totalidad siempre que se den las circunstancias descritas en la proposición

económica presentada en la licitación pública; en caso contrario se

desarrollará hasta la línea 2? (Educación infantil ciclos 1 y 2, Educación

Primaria y Educación Secundaria Obligatoria).

Además, el contratista ha incumplido su propia oferta porque no ha

presentado, siquiera, el proyecto de construcción cuyo plazo de

presentación ante el Ayuntamiento, fijado por el propio contratista,

finalizaba el 31 de diciembre de 2007. Igualmente, la excepción contenida

en la oferta relativa al desarrollo urbanístico del sector, hacía referencia al

19

retraso en la construcción, pero no a la presentación del proyecto, que se

tenía que haber presentado a finales de 2007.

Prueba del evidente incumplimiento es que la empresa contratista, una

vez tenido conocimiento del primer expediente de resolución del contrato y

de la caducidad del mismo (el representante del contratista compareció ante

el Ayuntamiento y obtuvo copia del expediente ?que se lleva a Pleno

Municipal del próximo jueves día 17 de marzo de 2011?) procedió a

presentar la solicitud de licencia de obras para la ejecución del proyecto de

construcción del centro escolar E.E.V., así como solicitud de licencia para

realizar movimiento de tierras, un día antes de que se adoptara por el Pleno

del Ayuntamiento el acuerdo de inicio del nuevo expediente de resolución

parcial del contrato: el 16 de marzo de 2011.

Finalmente, y respecto de la decisión del Ayuntamiento de resolver

parcialmente el contrato para que, una vez extinguido el derecho de

superficie concedido sobre la parcela SR-8 y producida la reversión de la

misma pueda el Ayuntamiento efectuar nueva licitación, garantizando la

cobertura de las necesidades dotacionales escolares en el municipio y,

concretamente en el SR-8, ésta resulta correcta pues no puede olvidarse

que el Ayuntamiento tiene la obligación de construir un centro docente,

para cumplir así lo estipulado en el Convenio de Colaboración en materia

de construcción y gestión de dos centros concertados entre la Comunidad

de Madrid (Consejería de Educación) y el Ayuntamiento de Villalbilla, así

como lo estipulado en el Convenio Urbanístico entre el citado

Ayuntamiento y la Junta de Compensación del SR-8, en cuya virtud, los

terrenos destinados a sistema dotacional local escolar fueron cedidos libre y

gratuitamente al Ayuntamiento.

En consecuencia, habiéndose producido un incumplimiento parcial del

contrato, al no haberse presentado, siquiera, el proyecto de obras al

Ayuntamiento de Villalbilla en el plazo estipulado al efecto ni haber

20

solicitado una prórroga, procede la resolución parcial del contrato, con los

efectos previstos en la cláusula decimonovena apartado 3 del PCAP,

extinción del derecho de superficie con reversión de la parcela 11.635 del

SR-8 al Ayuntamiento.

En cuanto a los efectos de la resolución, de acuerdo con el artículo 113.4

de la TRLCAP ?cuando el contrato se resuelva por incumplimiento

culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además,

indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo

que excedan del importe de la garantía incautada?, añadiendo el apartado

5 que ?en todo caso, el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento

expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o

cancelación de la garantía constituida?. En el presente caso, dado que se

propone la resolución parcial del contrato, la incautación de la garantía

deberá ser proporcional. En cuanto a la indemnización de daños y

perjuicios, de existir, deberán quedar determinados y valorados en

expediente contradictorio.

En mérito a lo que antecede este Consejo Consultivo extrae la siguiente

CONCLUSIÓN

Concurre causa, imputable al contratista, para la resolución parcial del

contrato de derecho de superficie constituido sobre terreno municipal

(finca registral 11.635, perteneciente al Sector R-8).

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

21

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA AL PRESENTE

DICTAMEN LA CONSEJERA PRESIDENTA DE LA SECCIÓN

II, DÑA. ROSARIO LAINA VALENCIANO.

«Discrepando cordial y respetuosamente del parecer de la mayoría en el

dictamen 282/11 que emite este Consejo con fecha 1 de junio de 2011,

formulo, al amparo del artículo 15. 3 de la Ley 6/2007 de 21 de

diciembre reguladora del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid,

el presente Voto Particular.

El señalado dictamen concluye que concurre causa para la resolución

parcial del contrato de derecho de superficie constituido sobre terreno

municipal (finca registral 11.635, perteneciente al Sector R-8) por

incumplimiento culpable del contratista, a la que se le anuda en cuanto

efecto, la incautación proporcional de la garantía en aplicación de las

previsiones recogidas en el artículo 113.4 del TRLCAP, que rige el

contrato por razones temporales. Comparto con la mayoría la procedencia

de la resolución instada por la Administración contratante por coincidir en

la apreciación de la concurrencia de las causas de resolución previstas en el

Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, pero discrepo en cuanto

a los efectos derivados de dicha resolución, en concreto en cuanto a la

incautación proporcional de la garantía que, en contra de lo establecido en

el dictamen al que me opongo, entiendo que no procede sobre las base de

las siguientes consideraciones:

22

1º.- Concurrencia de acontecimientos extraordinarios que fundamentan

el incumplimiento del contratista.

Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Villalbilla de 15 de

diciembre de 2005, se adjudicó a la mercantil A el derecho de superficie

sobre dos terrenos municipales, sitos, uno en el sector residencial de suelo

urbanizable SR-5 y otro en el sector residencial de suelo urbanizable SR-8,

para la construcción de sendos colegios concertados y para gestionarlos

durante el plazo de concesión del derecho de superficie de 75 años. En

dicha fecha, en base a la situación económica general, existían unas

previsiones de crecimiento urbanístico y demográfico en el municipio que

constituyen el fundamento de la citada iniciativa contractual, anticipándose

el ente público, de forma encomiable, a instaurar los medios que hicieran

posible una adecuada prestación educativa ajustada a la futura demanda.

Resulta con claridad del expediente a dministrativo que con dicha

concertación se trataban de abordar demandas futuras de plazas educativas

dado que, según se deriva de los mismos Pliegos de Cláusulas

Administrativas Particulares, en el sector R8, donde se planea la

construcción de un centro escolar de mayores dimensiones objeto de la

controversia suscitada, el 25 de octubre de 2005, fecha de la firma de los

mencionados Pliegos, y dos meses antes de la adjudicación, las obras de

urbanización no se habían iniciado: ?A la fecha de la redacción del presente

pliego, si bien aún no se han iniciado las obras de urbanización, su inicio

parece inminente????. La urbanización de la zona tenía un peso

fundamental en el planteamiento del contrato para la constitución del

derecho de superficie en orden a dar satisfacción a las necesidades

educativas de los nuevos vecinos que se instalasen en la misma, una vez

finalizado el desarrollo urbanístico.

El contratista adjudicatario, según manifiesta la Concejal de Educación y

Urbanismo en informe de 1 de diciembre de 2010, cumple las obligaciones

23

contractuales asumidas con respecto a la construcción del centro docente

del sector R5, infringiendo las impuestas en el sector R8 en tanto en el

mismo se constata, no ya que no se hayan iniciado las obras para la

construcción del centro, sino que ni siquiera consta la presentación del

proyecto correspondiente. Acreditado de esta forma el incumplimiento

contractual, coincido, por las razones contenidas en el dictamen al que me

opongo, en rechazar las alegaciones exculpatorias esgrimidas por el

contratista. No obstante ello, creo que resulta necesario analizar si el origen

del citado incumplimiento se halla en causas ajenas a la voluntad del

obligado en orden a moderar los efectos desfavorables de la resolución que

ponga fin a la relación contractual.

Tal y como mantenía con anterioridad, la Administración celebra

adecuadamente el contrato objeto de análisis, anticipándose a unas

previsiones de demanda educativa con base en la situación de bonanza

económica y crecimiento urbanístico y demográfico en el municipio, que el

advenimiento de la crisis económica truncó, frustrándose las expectativas

económicas de los contratistas y la propia finalidad contractual. La falta de

desarrollo urbanístico queda acreditada con las propias manifestaciones de

la Concejal de Educación y Urbanismo de 1 de diciembre de 2010:

?TERCERO. Se constata que el plazo de construcción del Centro

Docente del SR-5 y el pago del canon concertado por el derecho de

superficie de dicha parcela, se cumplieron. Constatándose, igualmente, que

el desarrollo urbanístico de la zona no alcanzaba, al menos, el 50% de

viviendas entregadas en la fecha comprometida???,?. Asimismo, queda

acreditada la ausencia de demanda de plazas escolares mediante la

resolución del Director General de Becas y Ayudas a la Educación de 31

de marzo de 2011. ?:En consecuencia, la inexistencia de demanda

suficiente de plazas escolares -circunstancia confirmada por esta Dirección

General- ha justificado en todo caso que no se haya considerado necesaria

la concertación de este nuevo centro?.

24

En la legislación reguladora de la contratación administrativa rige el

principio de riesgo y ventura del contratista en la ejecución del contrato

(Art 98 del TRLCAP y 199 de la actual Ley 30/2007 de contratos del

sector público LCSP), pero al mismo tiempo se contemplan mecanismos

tendentes a mitigar efectos adversos provocados por circunstancias

sobrevenidas que hagan desaparecer la base del negocio. Manifestación de

ello son los procedimientos de revisión de precios (arts. 103 de TRLCAP

y 77 de LCSP), indemnización en caso de ejercicio de ius variandi,

supuestos de fuerza mayor o por factum principis (arts. 248 y 163 de

TRLCAP y 241 y 258 de LCSP). En la misma línea, la jurisprudencia

y el Consejo de Estado han interpretado la normativa sobre la incautación

automática de la garantía en caso de resolución por incumplimiento del

contratista, estimando que en tanto dicha incautación automática podría

dar lugar a consecuencias materialmente injustas, razones de equidad

aconsejaban que la pérdida o incautación de la fianza podía verse mitigada

o incluso excluida cuando concurriesen circunstancias especiales. Esta

corriente ha sido recogida en la nueva ley 30/2007 LCSP, de tal forma

que a partir de su entrada en vigor y por así disponerlo su art. 208.4, la

incautación de la garantía ya no se prevé como efecto automático o

inherente a la resolución por incumplimiento culpable del contratista. Se ha

de señalar en este sentido el pronunciamiento del Consejo de Estado en

Dictamen 55.186 de 22 de noviembre de 1990 en interpretación de la

normativa anterior sobre el efecto automático de la incautación de la

garantía en casos de resolución por incumplimiento del contratista: ?Sin

embargo, como ha señalado este Consejo en numerosas ocasiones, la

aplicación rígida y formalista de la legislación contractual puede dar lugar

en ocasiones a soluciones sensiblemente injustas, que pugnen con las

particularidades del supuesto. De ahí que el Alto Órgano Consultivo -e

incluso el propio Tribunal Supremo- haya llegado a veces a moderar los

efectos propios anejos a la resolución contractual misma, mediante, verbi

gratia, la reducción de la incautación de la fianza a un porcentaje de ésta

25

o incluso, en casos extremos, excluyendo la incautación o rechazando la

imputación misma de la resolución contractual a la empresa contratista?.

Sentado que resulta jurídicamente viable la resolución sin incautación de

la garantía, la cuestión estriba en determinar si la falta de urbanización y

ausencia de demanda de plazas escolares en la zona constituye un hecho

extraordinario que ha obligado a incumplir al contratista y por tanto

fundamentaría la resolución encaminada únicamente a la eficacia liberatoria

del vínculo contractual o por el contrario al tratarse de un acontecimiento

incluido en el riesgo y ventura asumido por el contratista, ha de llevar

anudada la incautación de la garantía y en su caso indemnización de daños

y perjuicios.

A mi juicio, el desarrollo urbanístico de la zona donde se había de

construir el colegio, tenía un peso fundamental en la constitución del

derecho de superficie y según se deduce de los pliegos, se había

configurado como un evento cierto y no hipotético, en el que el contratista

había confiado a la hora de realizar su oferta. Por ello, la falta de tal

desarrollo urbanístico provocado por la crisis económica y por tanto, ajeno

a la voluntad del contratista, que lleva implícita la inexistencia de demanda

de plazas escolares, y la negativa de la Administración competente a

otorgar el concierto, me llevan a concluir que ha de afectar decisivamente a

los efectos de la resolución contractual, debiendo efectivamente limitarse

esta a la liberación del vínculo contractual sin incautación de la garantía en

su día constituida.

2º.- Ausencia de causa indemnizatoria.

La segunda razón que fundamenta el rechazo a la incautación de la

garantía pretendida por la Administración consultante y apoyada por el

dictamen al que me opongo, se basa en la ausencia de causa indemnizatoria.

La garantía se establece con la finalidad de afianzar el resarcimiento de dos

tipos de daños de difícil cuantificación en caso de incumplimiento, los

26

daños o perjuicios en el interés público derivados del retraso en la puesta en

marcha del servicio público objeto del contrato, y los provocados por el

nuevo procedimiento contractual que la Administración se ve obligada a

iniciar ante el incumplimiento. En este sentido se pronunció de forma clara

el Consejo Consultivo Andaluz en su Dictamen nº 698/2008: ?la fianza

está llamada a compensar el retraso en la ejecución de la obra o la

prestación del servicio, que ha de implicar además la puesta en marcha de

un nuevo procedimiento de contratación (?); son perjuicios de difícil

evaluación, y precisamente por ello son evaluados a priori con la fianza

definitiva. (?) La fianza no es una pena convencional por el

incumplimiento, que se agota en sí misma, esto es, cláusula penal en el

sentido del artículo 1152, párrafo primero, del Código Civil, sino que

responde a cubrir sólo los daños del retraso de la obra o la prestación del

servicio; ésta es la solución adoptada por el artículo 113.4 de la LCAP;

y éste es el sentido en el que ha de interpretarse la frase de éste ?en lo que

excedan del importe de la garantía incautada?. El carácter inespecífico de

esos daños que, con carácter general, concurre en casos de resolución por

incumplimiento, motiva pues que la incautación de la garantía se produzca

de forma automática y que sea necesario acreditar daños más concretos

para exigir al contratista incumplidor una indemnización más allá de la

garantía incautada. De este modo, la garantía constituida en su día, no

podrá ser exigible de forma automática, por carecer de razón, si se

demuestra que no hay lesión al interés público y que tampoco existen

posibilidades de nueva convocatoria contractual.

Creo que hay suficientes datos en el presente expediente de resolución

contractual para concluir la falta de concurrencia de dichos requisitos.

El contrato para la constitución de un derecho de superficie, de cuya

resolución se trata, como toda actuación de carácter público, se halla

encaminado a dar satisfacción al interés público, concretado en este caso en

la puesta a disposición de los vecinos del municipio de Villalbilla de dos

27

colegios concertados en los dos sectores en los que se constituyeron los

derechos de superficie. Hay que notar que, del pliego de cláusulas

administrativas se deriva que el carácter concertado del centro escolar era

consustancial a dicho interés público y razón de ser del contrato. Así:

1º.- La propia denominación del contrato: ?Constitución de un derecho

de superficie sobre dos terrenos municipales, sitos, uno en el sector

residencial de suelo urbanizable SR-5 y otro en el sector residencial de

suelo urbanizable SR-8, para la construcción de sendos colegios

concertados?.

2º.- Cláusula PRIMERA: ?El adjudicatario asumirá la obligación

reconstruir un colegio por parcela en los plazos previstos en el pliego,

solicitar el régimen de concierto, cumpliendo todos los requisitos y

condicionantes impuestos por la autoridad educativa, equiparlos y

gestionarlos durante el plazo de concesión del derecho que es de 75 años?.

3º.- Cláusula SÉPTIMA: ??.La finalidad del contrato es

eminentemente pública, pues se trata de unos equipamientos educativos que

serán muy necesitados, y sostenidos, además con fondos públicos. Por

tanto no puede sustraerse al interés público la constatación, una vez

finalizado el contrato, de que se cumplen debidamente los fines para los

que se constituye el derecho?.

4º.- Cláusula decimonovena: ??? ? Causas de de resolución del

contrato.- ? f) La no obtención del régimen del concierto o, su pérdida

sobrevenida, por causas imputables al contratista.

En el supuesto de resolución del contrato por la no obtención del

régimen de concierto o su pérdida sobrevenida, por causas imputables al

contratista, se incautará la garantía definitiva en concepto de daños y

perjuicios si se ha debido a causa imputable al superficiario, con

reversión de la parcela y de todo lo edificado hasta el momento?.

28

Queda claro que el interés público perseguido en el momento en el que

se convino la relación contractual era la puesta en funcionamiento en el

municipio de Villalbilla de dos centros escolares de naturaleza concertada.

Los cambios en la situación económica, inmobiliaria y demográfica hacen

variar ese previsible interés general, quedando patente que la falta de

demanda de plazas escolares fuerza a la Dirección General de Becas y

Ayudas a la Educación mediante resolución de 31 de marzo de 2011, a

denegar el concierto solicitado para el curso 2011/12, condicionándose a

la situación de las finanzas públicas y a las necesidades de escolarización, de

cara al futuro.

No hay lesión al interés general por dejar de construir el centro escolar

concertado en el sector R-8, pues no hay daño en la falta o retraso en el

funcionamiento del servicio público educativo que no ha demandado el

vecindario. La demanda de plazas escolares en base a las circunstancias

sobrevenidas, quedó satisfecha con la construcción, por parte del mismo

contratista, del centro escolar en el sector R-5, que abarca toda la

enseñanza obligatoria en tanto se amplió la oferta educativa que en un

primer momento estaba restringida a segundo ciclo de educación infantil y

educación primaria, a educación secundaria obligatoria (E.S.O.). Tampoco

sufre daños inespecíficos la Administración derivados del nuevo proceso

contractual que se ve obligada a iniciar tras la resolución, pues la negativa

de la autoridad educativa a otorgar el concierto para el curso 2011/12, con

escasas posibilidades de cara al futuro dadas las difíciles posibilidades de

mejoría de las condiciones impuestas (finanzas públicas y demanda de

plazas escolares), deja sin motivo la constitución de un nuevo derecho de

superficie para la construcción de un centro escolar abocado a no obtener el

concierto, elemento este, que como se ha argumentado, constituye un

elemento esencial del contrato, hasta el punto de que la falta del mismo

constituye causa de resolución contractual prevista en los pliegos.

29

La exigencia de la garantía constituida, en estas circunstancias de

ausencia de lesión al interés general, supondría un enriquecimiento injusto

jurídicamente inaceptable.

Por todo lo aquí razonado, estimo que el dictamen debiera haber

respaldado la propuesta resolutoria presentada por la Administración con el

único efecto de liberación del vínculo contractual sin las consecuencias

indemnizatorias derivadas de la incautación de la garantía, que como he

tratado de argumentar, a mi juicio, no se hallan justificadas.

Este es el voto particular que emito en Madrid, a 7 de junio de 2011.

La Consejera Presidenta de la Sección II».

Madrid, 7 de junio de 2011