Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0273/23 del 25 de mayo de 2023

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 25 de mayo de 2023, emitido ante la consulta formulada por el rector de la Universidad Rey Juan Carlos, cursada a través del vicepresidente, consejero Educación y Universidades, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución del contrato de obras denominado ?ejecución de las obras de un edificio de aulas y despachos -Aulario V- en el Campus de Fuenlabrada (2021001OBRA)?, suscrito con la empresa ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.A. (ASCH).

Tesauro: Contrato de obras

Efectos de resolución de los contratos;

Garantía. Incautación

Incumplimiento de contrato

Incumplimiento culpable

Prerrogativas de la Administración

Resolución de contratos. Causas

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 25 de

mayo de 2023, emitido ante la consulta formulada por el rector de la

Universidad Rey Juan Carlos, cursada a través del vicepresidente,

consejero Educación y Universidades, al amparo del artículo 5.3 de la

Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre

resolución del contrato de obras denominado ?ejecución de las obras de

un edificio de aulas y despachos -Aulario V- en el Campus de Fuenlabrada

(2021001OBRA)?, suscrito con la empresa ASCH INFRAESTRUCTURAS Y

SERVICIOS, S.A. (ASCH).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 9 de mayo de 2023 tuvo entrada en el registro de

la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid solicitud de

dictamen preceptivo procedente de la Universidad Rey Juan Carlos

formulada por el rector de la citada universidad, a través del

vicepresidente, consejero Educación y Universidades relativa al

expediente de resolución del contrato citado en el encabezamiento.

A dicho expediente se le asignó el número 216/23, comenzando el

día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de

Dictamen n.º: 273/23

Consulta: Rector de la Universidad Rey Juan Carlos

Asunto: Contratación Pública

Aprobación: 25.05.23

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acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de

Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora,

aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno

(en adelante, ROFCJA).

La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la letrada

vocal Dña. Rocío Guerrero Ankersmit, quien formuló y firmó la

propuesta de dictamen, que fue deliberada y aprobada por el Pleno de la

Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 25 de mayo de

2023.

SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes

hechos de interés para la emisión del dictamen:

1.- El día 9 de marzo de 2021 el director Económico Financiero de la

Universidad Rey Juan Carlos acordó el inicio del expediente de

contratación de la ejecución de las obras de un edificio de aulas y

despachos (Aulario V) en el campus de Fuenlabrada de la Universidad

Rey Juan Carlos -Expte. 2021001OBRA-, que fue finalmente aprobado

por el gerente general el día 31 de marzo de 2021.

Con fecha 7 de abril de 2021 fueron publicados en la Plataforma de

Contratación del Sector Público los pliegos de cláusulas administrativas

y de prescripciones técnicas reguladores del contrato de ejecución de las

obras de un edificio de aulas y despachos (Aulario V) en el campus de

Fuenlabrada de la Universidad Rey Juan Carlos -Expte. 2021001OBRA-

mediante procedimiento abierto, tramitación ordinaria y en atención a

una pluralidad de criterios directamente vinculados al objeto del

contrato, por un precio de licitación y un valor estimado de

12.683.230,08 ? (IVA excluido), siendo el poder adjudicador la

Universidad Rey Juan Carlos y el órgano de contratación el propio rector.

El plazo de ejecución del contrato se fija en quince meses a contar desde

el día siguiente al de la firma del acta de comprobación del replanteo.

3/23

2.- Con fecha 5 de mayo de 2021, la empresa ASCH

INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.A. (ASCH) presentó oferta de

participación en el citado proceso de licitación por un precio de

10.112.442,12 ? (IVA excluido), entre otros criterios de adjudicación.

3.- El día 25 de septiembre de 2021 se dictó resolución de la

Universidad Rey Juan Carlos por la que se adjudicó el citado contrato a

ASCH por la cantidad de 10.112.442,12 ? (IVA excluido) y por un plazo

de ejecución de 15 meses a contar desde el día siguiente al de la firma

del acta de comprobación del replanteo.

4.- Con fecha 25 de octubre de 2021, antes de la firma del contrato,

la empresa ASCH envía un escrito en el que solicitaba la suspensión

cautelar de la firma del contrato, hasta llegar a un acuerdo entre las

partes en la actualización y reajuste de los precios del proyecto al

contexto económico actual.

5.- El 16 de noviembre de 2021, el gerente general de la Universidad

Rey Juan Carlos dicta resolución denegando la suspensión del

procedimiento solicitada, así como la modificación del contrato (folios

316 a 319).

6.- El día 13 de diciembre de 2021, en el trámite de audiencia a la

contratista para la redistribución de anualidades, esta manifiesta que no

renuncia a las pretensiones realizadas el 25 de octubre, ?ni renuncia a

ninguna de las acciones que nos asisten en derecho en defensa de

nuestros legítimos intereses?.

Ese mismo día, 13 de diciembre de 2021, se acuerda el reajuste de

anualidades del contrato.

7.- Con fecha 15 de diciembre 2021, la empresa ASCH envía nuevo

escrito poniendo de manifiesto que no renuncia a las pretensiones que

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manifestaba en su escrito de 25 de octubre, aunque procederá a la firma

del contrato.

8.- El día 17 de diciembre 2021 se firma el contrato de ejecución de

obras -Expte. 2021001OBRA-.

9.- Con fecha 13 de enero 2022, ASCH presenta nuevo escrito en el

que solicita que se le reconozca y declare el derecho a verse compensada

por el incremento de los precios de los materiales que inciden en el

precio de la obra en aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible y

que, por tanto, se le indemnice aplicando el coeficiente Kt de la fórmula

polinómica número 812 del Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre,

por el que se aprueba la relación de materiales básicos y las fórmulastipo generales de revisión de precios de los contratos de obras y de

contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de

las Administraciones Públicas.

10.- El día 20 de enero de 2022 se firmó el acta de comprobación

del replanteo iniciándose, al día siguiente, el cómputo del plazo de

quince meses para la ejecución de las obras.

11.- Con fecha 14 de marzo de 2022, ASCH envía nuevo escrito por

el que se solicita redacción de modificado en el que se aprueben precios

contradictorios en todas las unidades afectadas por la subida

excepcional de precios.

12.- El día 13 de abril de 2022 se recibe nuevo escrito de ASCH

solicitando ampliación de plazo ante la falta de suministros y precios

desproporcionados y, subsidiariamente, la suspensión temporal total de

la obra por los picos alcistas de los precios de los suministros. Se insta,

asimismo, la incoación de un expediente de modificación del contrato,

con motivo del incremento de los precios y una situación de riesgo

imprevisible.

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13.- Previo informe de la Asesoría Jurídica de la Universidad Rey

Juan Carlos, de 12 de mayo de 2022, el gerente general dicta Resolución

de 14 de mayo de 2022, que resuelve:

?1º.- No considerar de aplicación al presente asunto las excepciones

al principio de riesgo y ventura por parte del contratista, por no

adecuarse a los requisitos legalmente previstos.

2º.- Denegar la incoación de un expediente de modificación del

contrato por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en el

momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, por encubrir una

revisión de precios no permitida en el presente contrato y no ser, por

tanto, adecuada a Derecho.

3º.- Denegar la suspensión o ampliación del plazo de ejecución de la

obra por no existir motivo alguno imputable a la actuación de la

Universidad Rey Juan Carlos.

4º.- El contratista dispone de mecanismos jurídicos excepcionales

destinados a reparar el incremento de precios de los materiales de

construcción, principalmente, la revisión excepcional de precios,

reconocida en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas

para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por

carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y de medidas

excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos

públicos de obras?.

14.- Con fecha 15 de junio 2022, ASCH presenta escrito formulando

alegaciones contra la Resolución de 14 de mayo de 2022 y reservándose

el derecho a acogerse a la ?revisión excepcional? de precios, de

conformidad con el Real Decreto-Ley 3/2022 (con las modificaciones

introducidas en el Real Decreto-Ley 6/2022). Anuncia que si siguen

incrementándose los precios formulará sucesivas reclamaciones durante

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el tiempo que reste para que se dé por finalizado el contrato y que el

sistema de compensación por incremento de precios no supone renuncia

a seguir manteniendo la solicitud de modificación del contrato

15.- Al día siguiente, 16 de junio 2022, ASCH presenta recurso de

reposición frente a la resolución de 14 de mayo de 2022 del gerente

general de la Universidad Rey Juan Carlos y solicita que se le reconozca

el derecho a ser compensada por el incremento de los precios de los

materiales que inciden en el precio de la obra en aplicación de la

doctrina del riesgo imprevisible; que se revoque la Resolución de 14 de

mayo de 2011 y que se acuerde la tramitación y aprobación de un

modificado, de conformidad con el artículo 205.2.b) de la Ley 9/2017, de

8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se

transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26

de febrero de 2014 (en adelante, LCSP/17).

16.- Con fecha 18 de julio 2022, el rector de la Universidad Rey

Juan Carlos dicta resolución por la que desestima el recurso de

reposición interpuesto por la contratista al considerar que la

circunstancia de la subida del precio de los materiales tras un largo

período de tiempo de inactividad o de menor ejecución por razón de la

pandemia derivada del COVID-19, confinamientos y demás elementos,

fue tenida en cuenta por otras muchas empresas que previsoras de las

evidentes fluctuaciones de los precios de los materiales, decidieron no

licitar al presente contrato al entender que no podían ejecutarlo con los

precios inicialmente previstos, debiendo tener en cuenta el gran

porcentaje de baja, hasta un 20% del presupuesto de licitación, que

ofertó la empresa finalmente adjudicataria.

En relación con el procedimiento de modificación solicitado por la

contratista, la Resolución de 18 de julio de 2022 dice que la pretensión

de la empresa reclamante de modificar el contrato mediante una

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variación de precios es del todo punto contrario a Derecho y supone

revisión oculta de precios no permitida de antemano en el contrato. Ello

es así por cuanto la modificación del contrato ha de referirse a su objeto,

pero en ningún caso pretender una variación de los precios ya

estipulados.

17.- Con fecha 29 de julio de 2022, tiene entrada en el Registro

General de la Universidad Rey Juan Carlos escrito presentado por ASCH,

por el que solicita que se proceda de forma inmediata a la suspensión de

la obra y se acuerde la resolución del contrato y se le reconozca el

derecho al cobro de 143.883, 21 ? en concepto de costes indirectos y de

588.740, 36 ? en concepto de lucro cesante.

18.- El día 30 de septiembre de 2022 el Consejo de Gobierno de la

Universidad Rey Juan Carlos acuerda declarar de aplicación en el ámbito

de la Universidad Rey Juan Carlos las medidas en materia de revisión

excepcional de precios en los contratos de obras del sector público

contenidas en el título II del Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo y

disponer la publicación de dicho acuerdo tanto en el perfil de contratante

de la Universidad Rey Juan Carlos alojado en la Plataforma de

Contratación del Sector Público, para general conocimiento de cuantos

puedan resultar interesados, como en el Boletín Oficial de la Universidad

Rey Juan Carlos, al amparo de lo establecido en el artículo 45.1 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de

las Administraciones Públicas, por aconsejarlo razones de interés

público.

19.- El día 17 de octubre de 2022 la vicegerente de Infraestructuras

de la Universidad Rey Juan Carlos propone inicio del procedimiento de

resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de la

empresa adjudicataria de ejecutar la obra objeto del contrato, toda vez

que el porcentaje de obra ejecutado hasta esa fecha es el 2,97% del

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presupuesto de adjudicación del contrato, cuando debería estar

ejecutado el 19,83%, con incautación de la garantía.

Con esa misma fecha 17 de octubre de 2022 el gerente general de la

Universidad Rey Juan Carlos dicta resolución por la que se acuerda el

inicio del expediente de resolución del contrato 2021001OBRA, por

incumplimiento de la obligación de ejecutar las obras por parte de la

empresa adjudicataria.

En el marco de dicho procedimiento de resolución de contrato, esta

Comisión Jurídica Asesora emitió el Dictamen 72/23, de 16 de febrero

en el que se concluía que el procedimiento de resolución del contrato de

obras ?ejecución de las obras de un edificio de aulas y despachos -Aulario

V- en el Campus de Fuenlabrada (2021001OBRA) por incumplimiento del

contrato imputable a la empresa contratista, está caducado?.

A la vista del anterior dictamen, con fecha 21 de febrero de 2023, la

Universidad Rey Juan Carlos dicta resolución por la que se declara la

caducidad del procedimiento de ejecución de las obras de un edificio de

aulas y despachos -Aulario V- en el Campus de Fuenlabrada

(2021001OBRA).

TERCERO.- En relación con el presente procedimiento:

1.- Con fecha 23 de febrero de 2023 la directora técnica del Área de

Infraestructuras y el vicegerente de Infraestructuras firman propuesta en

la que ponen de manifiesto que, al persistir el incumplimiento culpable

del contrato, por la falta de ejecución de las obras objeto del contrato,

procede el inicio de un nuevo procedimiento de resolución del contrato.

2.- Con esa misma fecha, 23 de febrero de 2023, el gerente general

de la Universidad Rey Juan Carlos acuerda el inicio de un nuevo

procedimiento de resolución del contrato; la incorporación al nuevo

procedimiento del conjunto de documentos y demás actuaciones

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independientes del expediente declarado caducado y solicitar informe a

la Dirección Facultativa; dar audiencia al contratista y avalista; solicitar

informe jurídico, si fuera necesario e informe de fiscalización (folios 891 y

892).

3.- El día 27 de febrero de 2023 la Dirección Facultativa emite

informe (folios 893 y 894) que concluye:

?ASCH Infraestructuras y Servicios S.A no ha retirado sus

instalaciones y medios dispuestos para la ejecución del contrato de

obras del emplazamiento.

El contratista tampoco ha trasladado a la Dirección Facultativa la

intención de reanudar las mismas, subsistiendo una paralización de

facto de las obras.

La obra permanece vallada, con las casetas emplazadas y la grúa

torre montada. Personal de la empresa adjudicataria permanece

adscrito a las casetas de obra.

Nos ratificamos en que, en opinión de esta D.F., resulta palmario que

la empresa contratista de obras no tiene intención de dar continuidad

a las mismas.

Sin embargo, es colusorio el hecho de que no adopte las medidas

oportunas que permitan liberar la parcela procediendo a desocupar la

misma?.

4.- Concedido nuevo trámite de audiencia a la empresa contratista y

a la entidad avalista, el día 10 de marzo de 2023 presenta escrito de

alegaciones la empresa contratista (folios 915 a 1151) en las que pone de

manifiesto la mala fe de la Administración en relación con la resolución

del contrato y la indefensión sufrida ?al haber dejado caducar un

procedimiento de resolución anterior en el que la Comisión Jurídica

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Asesora de la Comunidad de Madrid ha afirmado que no se han respetado

las garantías propias del procedimiento de resolución?; manifiesta su

disconformidad con la propuesta de resolución del contrato al

encontrarse sub iudice la desestimación de la solicitud de resolución del

contrato presentada por ella el día 29 de julio de 2022, debiéndose haber

procedido a la suspensión del procedimiento, de conformidad con el

artículo 22.1.g) de la LPAC y, finalmente, considera que hay un

incumplimiento de la obligación por parte de la Administración de

asegurar el equilibrio de las prestaciones propias del contrato

administrativo a través de una modificación contractual.

El escrito concluye pidiendo que se den por reproducidos todos los

argumentos, alegaciones y documentos incluidos en su escrito de

solicitud de resolución del contrato por causa imputable a la

Administración; que se acuerde la suspensión del nuevo procedimiento

iniciado de oficio por la Administración para la resolución del contrato

por causa imputable a la empresa contratista; que la Administración

desista del procedimiento de resolución del contrato por incumplimiento

culpable del contratista y, por último, que reconozca el derecho de la

contratista ?al cobro de la cantidad de 732.623,57 euros a la que

ascienden los costes indirectos asumidos indebidamente y el lucro cesante

que le corresponde, debidamente actualizada a la fecha de la liquidación

definitiva?.

5.- Por Auto de 11 de abril de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo nº 7 de Madrid se acuerda ?denegar la medida cautelar

solicitada consistente en la suspensión del procedimiento iniciado por la

URJC tendente a la resolución del contrato por incumplimiento de esta

parte, procedimiento iniciado por acuerdo de 23 de febrero de 2023,

notificado a esta parte el día 28 de febrero de 2023, en el que se ha

acordado de oficio por la Universidad Rey Juan Carlos el inicio del

expediente de resolución del contrato de ejecución de las obras de un

edificio de aulas y despachos (AULARIO V), campus de Fuenlabrada de la

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Universidad Rey Juan Carlos (EXPTE. 2021001OBRA), por incumplimiento

culpable del contratista, proponiendo la resolución del contrato y la

incautación de la garantía?. La solicitud de suspensión se formuló dentro

del procedimiento del recurso contencioso-administrativo interpuesto

frente a la Resolución de la Universidad Rey Juan Carlos, de 18 de

noviembre de 2022, por la que se acuerda desestimar la solicitud

presentada por ASCH infraestructuras y servicios, S.A. de resolver el

contrato por incumplimiento de la administración de la obligación

principal; subsidiariamente por imposibilidad de ejecutar la previsión en

los términos inicialmente pactados; y la solicitud de abono de

143.883,21 ? en concepto de costes indirectos y de 588.740,36 ? en

concepto de lucro cesante.

6.- Con fecha 21 de abril de 2023 la Asesoría Jurídica de la

Universidad Rey Juan Carlos emite informe favorable a la resolución del

contrato (folios 1152 a 1195), al entender que resulta acreditado el

incumplimiento de la obligación principal de ejecutar la obra.

7.- El día 25 de abril de 2023 el gerente general de la Universidad

Rey Juan Carlos dicta propuesta de resolución en la que, tras examinar

las alegaciones de la empresa contratista, concluye que, ante el

acreditado incumplimiento de la obligación principal de ejecutar el

contrato, esa universidad no dispone de otra vía que la tramitación del

procedimiento de resolución del contrato.

Con fecha 28 de abril el rector de la Universidad Rey Juan Carlos

acuerda solicitar dictamen a la Comisión Jurídica Asesora y suspender

el procedimiento de resolución del contrato, de acuerdo con el artículo

22.1.d) de LPAC, y comunicar dicho acuerdo a la empresa contratista y

avalista.

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A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, conforme al cual: ?3. En especial, la Comisión Jurídica Asesora

deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (?) f) Expedientes

tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades locales y las

universidades públicas sobre: (?) d. Aprobación de pliegos de cláusulas

administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de los

contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos

establecidos por la legislación de contratos del sector público?.

La solicitud de dictamen del rector de la Universidad Rey Juan

Carlos se ha hecho llegar a la Comisión Jurídica Asesora a través

vicepresidente, consejero Educación y Universidades, en aplicación de lo

dispuesto en el artículo 18.3 d) del ROFCJA (?En el caso de las

universidades públicas, los dictámenes se solicitarán por sus rectores y se

cursarán a través del consejero competente en materia de universidades?).

SEGUNDA.- En relación con la cuestión analizada en nuestro

anterior Dictamen 72/23, de 16 de febrero, relativa a la posibilidad de

iniciar un procedimiento de resolución de contrato cuando está

interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución que

desestimó la solicitud de resolución del contrato por incumplimiento de

la Administración y en la que concluíamos que sí era posible el ejercicio

de tal potestad, mientras no constara durante la tramitación del

procedimiento de resolución instado por la Administración que el recurso

contencioso-administrativo hubiera sido fallado, ni se hubiera adoptado

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medida cautelar alguna en el mismo que impidiera acabar este

expediente, es preciso tener en cuenta cómo en el expediente consta el

Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Madrid, de 11

de abril de 2023, por el que se acuerda denegar la medida cautelar

solicitada consistente en la suspensión del procedimiento iniciado por la

Universidad Rey Juan Carlos, el día 23 de febrero de 2023.

En el citado auto, se desestima la medida cautelar pedida, poniendo

de manifiesto que ?se está solicitando la suspensión de un procedimiento

distinto del que es objeto del recurso (algo que debe ser analizado con

especial prudencia)?, y resuelve que ?mientras no recaiga resolución en

dicho procedimiento administrativo mal se puede hablar de perjuicios de

difícil reparación?. Según el Auto de 11 de abril de 2023, ?si se dicta

resolución contraria a los intereses de la aquí demandante, ésta podrá

pedir la suspensión de la misma en vía administrativa o en el eventual

recurso contencioso que pudiera instar, más en este momento la

pretensión parece cuanto menos precipitada?.

TERCERA.- El contrato cuya resolución se pretende se rige por la

LCSP/17.

En materia de procedimiento de resolución de contratos

administrativos, ha de atenderse, por tanto, a lo previsto en el artículo

212.1 de la LCSP/17 a cuyo tenor ?la resolución del contrato se acordará

por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su

caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta

ley se establezca?. Ante la falta de desarrollo reglamentario en el aspecto

objeto de estudio, debe considerarse, asimismo, lo dispuesto en el

artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12

de octubre (RGLCAP), referido específicamente al ?procedimiento para la

resolución de los contratos? en lo que no se oponga a la ley. Con carácter

subsidiario se ha de aplicar la LPAC.

14/23

En particular, el artículo 191.1 de la LCSP/17 requiere que en el

correspondiente expediente se dé audiencia al contratista. Asimismo, el

artículo 109 del RGCAP exige la audiencia al avalista o asegurador ?si se

propone la incautación de la garantía?. Por otro lado, el apartado tercero

del artículo 191 dispone que sea preceptivo el informe del Consejo de

Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma

respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando

se formule oposición por parte del contratista.

En cuanto a la competencia para acordar la resolución de los

contratos administrativos, los artículos 190 y 212 de la LCSP/17, la

atribuyen al órgano de contratación, que en este caso es el rector de la

Universidad Rey Juan Carlos. Competencia que tiene delegada en la

Gerencia conforme a la Resolución de 20 de febrero de 2018 (BOCM de 5

de marzo de 2018).

En materia de procedimiento, en el presente caso, ha emitido

informe la Asesoría Jurídica y se ha dado audiencia al contratista, que

ha efectuado alegaciones con fecha 10 de marzo de 2023, oponiéndose a

la resolución del contrato por causa imputable al mismo.

Asimismo, se ha notificado el día 28 de febrero de 2023 el trámite

de audiencia a la entidad aseguradora del seguro de caución presentado

como garantía por la contratista, sin que dicha empresa haya formulado

alegaciones.

Consta, igualmente, la emisión de informe por la Asesoría Jurídica

de la Universidad Rey Juan Carlos con fecha 21 de abril de 2023,

favorable a la resolución del contrato por causa imputable a la empresa

contratista.

Además, en relación con el procedimiento hemos hacer particular

referencia al plazo de resolución de este, pues, en los procedimientos de

resolución de contratos iniciados de oficio, el incumplimiento del plazo

15/23

máximo de duración para resolver determina la caducidad conforme a lo

establecido en el artículo 212.8 de la LCSP/17.

Sobre la determinación de cuál sea el plazo de aplicación en el

ámbito autonómico madrileño, el criterio inicialmente mantenido por

esta Comisión, que aplicaba el artículo 212.8 LCSP/17 según el cual ?los

expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos

en el plazo máximo de ocho meses?, ha resultado esencialmente

modificado a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 68/2021,

de 18 de marzo, recaída a raíz de un recurso de inconstitucionalidad

interpuesto por el Gobierno de Aragón, que ha procedido a declarar la

inconstitucionalidad de algunos preceptos de la LCSP/17 y ha afectado

señaladamente a esta cuestión. En concreto, el artículo 212.8, fue

impugnado al considerar que vulneraba la doctrina constitucional sobre

la legislación básica, puesto que contendría una regulación de detalle o

de procedimiento, que cercenaría la posibilidad de desarrollo legislativo

por la Comunidad Autónoma de Aragón.

Como es sabido, la citada Sentencia 68/2021, al analizar la

impugnación del artículo 212.8, considera (FJ 5º) que tal precepto recoge

una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser

considerada básica, por lo que el Tribunal Constitucional no anula el

precepto en cuanto es de aplicación a los procedimientos de resolución

de la Administración General del Estado, pero considera que infringe las

competencias de las comunidades autónomas y por tanto no es de

aplicación a estas, ni a las entidades locales.

La normativa de la Comunidad de Madrid en materia de

contratación es muy escasa y no aborda esa cuestión. No obstante, debe

tenerse en cuenta en esta la materia, la modificación realizada por la Ley

11/2022, de 21 de diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la

Actividad Económica y la Modernización de la Administración de la

Comunidad de Madrid en la Ley 1/2001, de 29 de marzo, por la que se

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establece la duración máxima y el régimen de silencio administrativo de

determinados procedimientos que establece que los expedientes de

resolución contractual que se rijan por la legislación sobre contratos

públicos tienen un plazo máximo de tramitación de ocho meses,

transcurridos los cuales, si se trata de expedientes iniciados de oficio

caducarán y si lo hubieren sido a instancia de parte, se entenderán

desestimados.

No obstante, el rigor temporal que supone la necesidad de tramitar

estos procedimientos en el plazo de ocho meses, puede verse atemperado

por la suspensión del procedimiento para la solicitud de informes

preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, tal y como

establece el artículo 22.1 d) de la LPAC, que en dicho sentido sigue la

pauta ya establecida en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común, al señalar que el plazo máximo

legal para resolver y notificar un procedimiento podrá suspenderse, entre

otras circunstancias, en la siguiente: ?...Cuando se soliciten informes

preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el

tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los

interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser

comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en

ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo

indicado, proseguirá el procedimiento?.

Como se ha indicado anteriormente, en el presente caso, iniciado el

procedimiento el día 23 de febrero de 2023, resulta claro que, a la fecha

de emisión del presente dictamen, el procedimiento no ha caducado.

Además, consta haber acordado la suspensión del procedimiento para la

solicitud de dictamen a esta Comisión Jurídica Asesora, lo que se ha

comunicado a la empresa contratista y a la entidad aseguradora.

17/23

CUARTA.- Una vez analizado el procedimiento, debemos estudiar si

concurre o no causa de resolución del contrato.

La Universidad Rey Juan Carlos invoca como causa de resolución la

prevista en el artículo 211.1.f) de la LCSP/17 que prevé la resolución del

contrato por incumplimiento de la obligación principal de este.

La empresa contratista se opone a la resolución del contrato porque

considera que la Universidad ha incumplido su obligación de asegurar el

equilibrio de las prestaciones propias del contrato administrativo a

través de una modificación contractual, siendo de aplicación la exceptio

non adimpleti contractus.

Respecto a la resolución de los contratos administrativos, la

Sentencia de 8 de marzo de 2018 (recurso 921/2015) del Tribunal

Superior de Justicia de Madrid recuerda la doctrina fijada en la

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2004 en cuanto a que:

?(?) la resolución implica una extinción anticipada de un contrato

perfeccionado, que constituye un modo anormal de terminación de la

relación contractual por la concurrencia de alguna circunstancia en la

vida del contrato que impide o hace inconveniente su prosecución

hasta su extinción normal. De acuerdo con dicha naturaleza el

incumplimiento que justifica la resolución ha de ser sustancial, no

basta con cualquier apartamiento de las obligaciones asumidas en el

contrato, sino que ha de afectar a la obligación esencial de una de las

partes en el caso de obligaciones bilaterales o recíprocas. Esto es, de

acuerdo con la jurisprudencia, tanto de la Sala Tercera como de la

Primera del Tribunal Supremo, ha de tratarse de incumplimiento

básico, grave, de la obligación, en el sentido de que no se realiza la

conducta en qué consiste la prestación, quedando frustrado el fin

objetivo del contrato o haciendo imposible la realización de la

prestación por parte del contratista. O, dicho en otros términos,

18/23

también en este ámbito de la resolución contractual ha de observarse

el principio de proporcionalidad que exige para resolver el que el

incumplimiento afecte a la esencia de lo pactado, no bastando aducir

la no realización de prestaciones, que no impidan por su entidad

alcanzar el fin del contrato?.

Así las cosas, conviene analizar el iter que ha seguido la ejecución

del contrato que nos ocupa con el objeto de dilucidar si concurre la

causa de resolución contractual que invoca la Administración.

Conforme a lo previsto en el PCAP, el contrato de obras tenía un

plazo de ejecución de quince meses contado desde el día siguiente a la

fecha del acta de comprobación del replanteo. Consta en el expediente

que la mencionada acta se firmó el día 20 de enero de 2022 con la

conformidad de la empresa contratista, lo que a tenor de lo establecido

en el artículo 139 del RGLCAP así como del artículo 140 del mismo

reglamento, implica reconocer ?la viabilidad del proyecto? así como

también ?de los documentos contractuales del proyecto, con especial y

expresa referencia a las características geométricas de la obra, a la

autorización para la ocupación de los terrenos necesarios y a cualquier

punto que pueda afectar al cumplimiento del contrato?.

El acta de comprobación del replanteo, firmada por la empresa

contratista el día 20 de enero de 2022, se hace constar que la empresa

adjudicataria manifiesta ?ser conocedora del proyecto de ejecución y

documentos contractuales de cuyas obras ha de ejecutar, entendiendo que

las mismas son plenamente realizables y que pueden ser iniciadas de

forma inmediata?.

Como pone de manifiesto la propuesta de resolución, la ejecución de

la obra en el Aulario V del campus de Fuenlabrada iba dirigida a la

construcción de un edificio de Aulas y despachos para la impartición de

docencia, debido principalmente al importante incremento de alumnos,

profesores y personal de administración y servicios acaecido en los

19/23

últimos años, pero a la fecha de emisión del presente dictamen, esas

necesidades académicas siguen sin ser cubiertas y ello teniendo en

cuenta que la fecha de finalización de las obras estaba prevista en un

plazo de 15 meses desde la firma del acta de replanteo, esto es, el día 20

de abril de 2023.

Sobre las alegaciones de la empresa sobre el incremento de los

precios y la imposibilidad de ejecutar el proyecto hasta llegar a un

acuerdo con la Administración en la actualización y reajuste de los

precios del proyecto, como se observa del expediente, conviene destacar

cómo la empresa adjudicataria que formuló una oferta con una baja de

hasta un 20% del presupuesto de licitación, pretendió, incluso antes de

la formalización del contrato, modificar el precio de este. Además,

procedió a firmar el contrato aun habiendo sido invitado por la

universidad a no hacerlo. Con la firma del contrato, la empresa

adjudicataria asumió todas las obligaciones inherentes a su condición de

contratista, principalmente, la ejecución de la obra en los términos

pactados.

La empresa contratista que alega que los precios de los materiales

son inasumibles, sin embargo procedió a la firma del acta de

comprobación del replanteo que, como tuvo ocasión de señalar esta

Comisión Jurídica Asesora en su Dictamen 21/23, de 19 de enero, es el

momento oportuno toda vez que es cuando ?se confronta el proyecto

sobre el terreno en que se prevé la ejecución del citado contrato para, en

su caso, solucionar los errores materiales subsanables que pudiera

contener el proyecto elaborado por la Administración o poner de relieve

aquellos que, en razón a su gran entidad pudieran conducir a la resolución

del contrato?.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de

diciembre de 2004 (recurso de casación 6331/2001) declara que la firma

del Acta de Comprobación del Replanteo significa, por lo tanto, ?que no

20/23

efectuada oposición alguna en tal momento a la viabilidad del proyecto es

improsperable realizarla posteriormente respecto de hechos o de

planteamiento técnicos cuyo conocimiento era posible en tal fase?.

Por tanto, acreditado el incumplimiento de la ejecución del contrato

concurre la causa de resolución contenida en el artículo 211.1.f) de la

LCSP, que recoge la siguiente: ?f) El incumplimiento de la obligación

principal del contrato?.

En el presente caso, la obligación principal viene constituida por la

realización de las obras objeto del contrato que debían iniciarse el 21 de

enero de 2022 siendo así que desde el día 22 de abril de 2022 ya se

anunció por parte de la constructora que no se continuarían los trabajos

por motivos económicos por lo que, a la vista de las alegaciones del

contratista, puede entenderse que ha devenido en una falta de

cumplimiento de la obligación principal y ello solo es atribuible a una

falta de previsión del contratista quien, al momento de licitar, debe

conocer los precios del proyecto.

No puede alegar el incumplimiento de la obligación, por parte de la

Administración de modificar el contrato porque, como señala la

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de

noviembre de 2022 (recurso 871/2020) en su supuesto similar, en el que

un contratista que tenía un deber de ejecutar la obra en un plazo,

interrumpió unilateralmente la ejecución del contrato solicitando la

modificación del mismo dice:

?No existe tampoco una obligación de la Administración contratante

de tramitar el proyecto modificado y la consiguiente imposibilidad de

ejecutar las nuevas unidades hasta su aprobación. El órgano

competente para determinar si es necesario un modificado del

proyecto original es la Dirección facultativa (art. 242.4 LCSP). Más en

general, la modificación del contrato es una potestad de la

Administración, no un derecho del contratista, aunque su ejercicio

21/23

debe someterse a un procedimiento y requisitos (arts. 203 y ss LCSP).

El hecho de que en éste caso se "negociara" entre las partes la

modificación del contrato, no supone el deber de tramitar el

procedimiento y concluir en la modificación, aún menos en los

términos que pretendía el contratista?.

En cuanto a la aplicación la exceptio non adimpleti contractus, cabe

recordar que, como ha señalado esta Comisión Jurídica Asesora (así en

sus dictámenes 19/23, de 19 de enero, y 270/17, de 29 de junio), con

carácter general, en el ámbito de la contratación administrativa no puede

admitirse la exceptio non adimpleti contractus, como de forma constante

viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas,

sentencias de 11 de octubre de 1982; 19 de junio de 1984 y 20 de

diciembre de 1989), y el Consejo de Estado, cuyo dictamen 1452/94, de

28 de julio de 1994, se expresa en los siguientes términos: ?El contratista

que viera impagadas las certificaciones de obra expedidas por la

Administración contratante podrá utilizar aquellas acciones previstas al

efecto por la legislación vigente, incluso reclamando intereses, cuando

procediera; pero en ningún caso le es dado abandonar por tal motivo la

ejecución de las obras, con perjuicio para el interés público ínsito en todo

contrato administrativo. No es admisible jurídicamente escudarse en un

impago de certificaciones para justificar la paralización unilateral de las

obras?. Todo ello en base a que, como recuerda el Tribunal Supremo en

su Sentencia de 2 de noviembre de 1983, ?el fin del contrato privilegia a

quien en principio protege el fin público que con la obra pretende

conseguirse, de tal modo que el incumplimiento de la Administración no

habilita al contratista para incumplir él sus obligaciones [...]?.

Resulta acreditado, por tanto, el incumplimiento de la ejecución de

la obra a la que se había comprometido el contratista, lo que supone el

incumplimiento de la obligación principal del mismo.

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QUINTA.- Una vez apreciada la concurrencia de causa para la

resolución del contrato, procede determinar los efectos de la misma.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 213.3 de la LCSP/17,

?cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista

le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la

Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del

importe de la garantía incautada?.

Conforme a lo establecido en ese precepto procede que la

Universidad Rey Juan Carlos realice la incautación de la garantía en

aras a garantizar el pago del importe de los daños y perjuicios causados

a dicha Administración, sin que resulte precisa la valoración previa de

los daños para acordar aquella, tal y como sostuvimos en nuestros

dictámenes en base a la normativa contractual anterior. Ahora bien, en

el caso de que se estime que tales daños y perjuicios sobrepasan el

importe de la garantía definitiva incautada, la Administración tendrá que

tramitar un expediente contradictorio para poder ejercer su prerrogativa

de depurar la responsabilidad del contratista por los daños y perjuicios

causados que excedan del importe de la garantía incautada.

Por su parte, el apartado 4 del mismo artículo 213 de la LCSP

establece que, en todo caso, el acuerdo de resolución contendrá

pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida,

devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido

constituida.

En mérito cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora formula

la siguiente

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CONCLUSIÓN

Procede la resolución del contrato de obras por incumplimiento del

contrato imputable a la empresa contratista, con los efectos previstos en

el cuerpo de este dictamen.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según

su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de

quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo

establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 25 de mayo de 2023

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen n.º 273/23

Excmo. y Magfco. Sr. Rector de la Universidad Rey Juan Carlos

C/ Tulipán, s/n ? 28933 Móstoles