Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0268/23 del 18 de mayo de 2023

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en su sesión de 18 de mayo de 2023, aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por el consejero de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por Dña. ?? (en adelante, ?la reclamante?), por los daños y perjuicios sufridos que atribuye a una incorrecta praxis médica en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos (en adelante HURJC), referida a una infección nosocomial producida con ocasión de una intervención quirúrgica.

Tesauro: Relación de causalidad no acreditada

Lex artis. Adecuación a protocolos

Lex artis. Infección nosocomial

Consentimiento informado

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, en su sesión de 18 de mayo de 2023, aprobado

por unanimidad, sobre la consulta formulada por el consejero de

Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial

promovido por Dña. ?? (en adelante, ?la reclamante?), por los daños y

perjuicios sufridos que atribuye a una incorrecta praxis médica en el

Hospital Universitario Rey Juan Carlos (en adelante HURJC), referida a

una infección nosocomial producida con ocasión de una intervención

quirúrgica.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito presentado el día 20 de julio de 2021, la

reclamante actuando a través de un abogado, formula reclamación de

responsabilidad patrimonial ante el Servicio Madrileño de Salud, por los

daños derivados de una infección nosocomial sufrida en el HURJC a raíz

de una intervención quirúrgica practicada en el mismo.

Relata la reclamación que el día 20 de febrero de 2019 el Servicio de

Traumatología del HURJC intervino a la paciente a fin de llevar a cabo

una artrodesis con tornillos pediculares de L4 a S1 asociando

Dictamen n.º: 268/23

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 18.05.23

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descompresión de canal central mediante laminectomía amplia de L5 y

recesos laterales y forámenes de L4-5 y L5-S1 con colocación de

dispositivo intersomático en L4-L5 y L5-S1.

Con fecha 22 de marzo 2019 se detectó una infección de herida

quirúrgica con exudado seroso y dolor. En ese momento se cursó ingreso

para lavado quirúrgico y recogida de muestras diagnosticando ?Infección

de artrodesis lumbar L4-S1?. En el resultado de la prueba de

Microbiología practicada ese mismo día se detectó la bacteria

Staphylococcus aureus.

Además, con fecha 6 de marzo de 2019, se detectó la bacteria

denominada Propionibacterium acnés en un informe de Microbiología.

Continúa señalando que el día 22 de marzo de 2019 la paciente

volvió a entrar a quirófano para llevar a cabo el lavado, desbridamiento

de tejido desvitalizado, toma de muestras para cultivo, revisión de

consistencia de duramadre y estabilidad de material de osteosíntesis. Se

reconoce que ?ante la mala evolución de herida con persistencia de

drenaje seroso durante la hospitalización se decide nuevo lavado en

quirófano?, siendo así que con fecha 6 de abril 2019 se volvió a intervenir

quirúrgicamente a la paciente para lavar la herida y llevar a cabo el

drenaje de colección hematopurulenta, desbridamiento de tejido, toma

de muestras y recambio de material de instrumentación.

Indica igualmente que con fecha 24 de marzo de 2021, la Dirección

Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en

adelante INSS) reconoció a la interesada una incapacidad permanente,

en grado de absoluta para todo trabajo, como consecuencia ?entre otras

circunstancias? de la infección de material de osteosíntesis retirado

parcialmente por SASM + Propionibacterium, anteriormente relatada.

Concluye señalando que no consta en el documento de

consentimiento informado que la paciente pudiera contraer SASM +

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Propionibacterium de manera que fuera necesario tener que volver a

intervenir para sustituir el material de instrumentación y que no hay

ninguna norma que establezca que la paciente tenga el deber jurídico de

soportar una adecuada falta de profilaxis en el quirófano.

Se interesa una indemnización por importe de 56.000 euros.

La reclamación viene acompañada de diversa documentación, así

copia del documento nacional de identidad de la reclamante, informes de

24 de febrero y 6 de mayo, de 2019 del Servicio de Traumatología y

Cirugía Ortopédica, informe de alta de hospitalización fechado

igualmente el 6 de mayo de 2019, resolución de 24 de marzo de 2021 de

la Dirección Provincial de Madrid del mencionado INSS por la que se

reconoce a la reclamante una incapacidad absoluta para todo trabajo.

SEGUNDO.- Del estudio del expediente resultan los siguientes

hechos, de interés para la emisión del presente dictamen:

La paciente de 37 años de edad en el momento de los hechos objeto

de reclamación, presentaba como antecedentes personales más

relevantes alergia a penicilinas y cirugía de una hernia discal en el año

2012.

Acude el 14 de febrero de 2019 a Urgencias por ?cuadro de dolor

lumbar derecho que se irradia a MID con disestesias y sin pérdida de

fuerza. Está en seguimiento por COT con EMG realizado sin alteraciones y

RMN que muestra hernia discal pendiente de revaloración?.

Es valorada por Traumatología, presentando a la exploración física

?apofisalgia paravertebral lumbar y dolor paravertebral, valleix +, dolor

predominante en territorio S1 que se mezcla con territorio L5, disestesias

de predominio en región plantar pie derecho, fuerza global 4+/5 en

probable relación con dolor, no claudica en marcha de talones / puntas?.

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Revisan la prueba que se habían solicitado desde consultas

externas en los días previos, mostrando la resonancia magnética

?espondiloartrosis y voluminosa hernia discal posterior y ligeramente

lateralizada hacia la derecha con compresión del saco tecal y compromiso

de ambos recesos laterales de predominio derecho? a nivel de L5-S1 y a

nivel de L4-L5 ?incipiente discopatía degenerativa y pequeña protrusión

circunferencial?. El electromiograma (EMG) mostraba la existencia de

datos de radiculopatía L5 que no se había podido confirmar dado que se

finalizó la prueba por mala tolerancia de la paciente a la misma.

Se ingresa a la paciente para control analgésico y monitorización de

la integridad neurológica. El 15 de febrero de 2019 deciden realizar

cirugía, solicitándose el preoperatorio y entregando el documento de

consentimiento informado a la paciente.

El 19 de febrero de 2019 le entregan un nuevo documento de

consentimiento informado ya que ?el previo estaba incompleto?. En dicho

consentimiento se recoge como riesgo, en el apartado de ?descripción de

los riesgos y complicaciones más habituales?, la ?infección de la herida

quirúrgica.? También se detallan los riesgos específicos que pueden

presentarse en la cirugía de artrodesis vertebral instrumentada. Entre

dichos riesgos, consta la ?infección de la herida? y se explica que ?puede

ser superficial o profunda y puede requerir una nueva intervención

quirúrgica para limpiar todo el tejido infectado? así como la posibilidad de

?infección y sepsis?. Además, dentro de dichos riesgos también se recoge

la posibilidad de ?limitaciones temporales o permanentes para las

actividades laborales, deportivas o de la vida diaria?.

El 20 de febrero de 2019 se realiza la cirugía de artrodesis

circunferencial instrumentada L4-S1, realizándose profilaxis antibiótica

como se refleja en la historia clínica, ?Tras estudio preoperatorio que no

contraindica la cirugía y firma de consentimiento informado, se interviene

5/25

el día 20/02/19, bajo anestesia raquídea y profilaxis antibiótica con

cefazolina 2 gramos intravenosos (?). Sin incidencias intraoperatorias?.

En el check-list quirúrgico, que también está recogido en la historia

clínica de la paciente, consta que se verifica la profilaxis antibiótica,

siendo ésta adecuada, y que se comprueba el ?Instrumental (Esterilizado),

Material y Prótesis Necesarios?. En dicho formulario, además, se

responden a las siguientes preguntas: ?¿Se ha administrado profilaxis

antibiótica en los últimos 30 minutos??, ?¿se ha aplicado el antiséptico

correctamente en el lugar de la incisión??, ?¿se ha preparado el

instrumental justo antes de la intervención, o se ha protegido con talla

estéril y alejado del campo quirúrgico??, ?¿todos los profesionales

relacionados con el acto quirúrgico, llevan mascarilla correctamente, gorro

y calzado adecuado para el verificación quirúrgica??, ?¿se ha cubierto la

herida con apósito estéril antes de la retirada de la cobertura quirúrgica??

siendo la respuesta a todas ellas ?sí?.

Tras la cirugía, la paciente presenta una evolución satisfactoria y

una buena evolución de la herida por lo que es dada de alta el 24 de

febrero de 2019.

Con fecha 21 de marzo de 2019, la paciente acude a Urgencias por

un cuadro de diarrea de una semana de evolución. Durante su

valoración, exploran la herida quirúrgica que presenta ?supuración

mínima de líquido claro amarillento sin pus y sin datos de infección?. Se

decide tratamiento sintomático para el cuadro de diarrea y revisión de la

cicatriz al día siguiente como tenía previsto y que tras la cura pase por

Urgencias para una nueva valoración de la herida.

Esa noche vuelve a Urgencias tras comenzar con lumbalgia y

exudado a nivel de la herida quirúrgica, que se constata a la exploración.

Dada la sospecha de infección de la herida, se procede a toma de

muestras y se cursa ingreso.

6/25

El 22 de marzo de 2019 se explica a la paciente la sospecha de

infección de la artrodesis, recomendando realizar ?lavado con toma de

muestras para cultivo microbiológico, desbridamiento de tejido

desvitalizado y colocación de drenajes. Se explican potenciales

complicaciones y consecuencias que entiende y comprende por lo que

firma el CI?, interviniéndose ese mismo día e instaurándose tratamiento

antibiótico.

El 25 de marzo de 2019 los médicos de enfermedades infecciosas

valoran e informan a la paciente, constando que ?pregunta si es una

infección del quirófano y le explico que las infecciones se producen por

rotura de la piel, que suelen ser bacterias de la piel, a pesar de la

esterilización y que en pacientes con alergias a penicilinas el riesgo es

mayor por no poder usar estos fármacos?.

El 26 de marzo de 2019 el Servicio de Microbiología informa de

forma oral del resultado de los cultivos, aislándose Staphylococcus

aureus sensible a meticilina y fluoroquinolonas.

El 1 de abril de 2019 la herida presenta exudado de líquido seroso,

se explica a la paciente que ?existe la posibilidad de que precise una

nueva limpieza quirúrgica en los próximos días?. En los siguientes días la

paciente presenta mejoría analítica por lo que se mantiene la

observación, sin embargo, el 4 de abril se describe la herida eritematosa

con manchado serohemático, explicando a ?paciente y familiar que

mañana se valorará posible lavado con recambio de instrumental?.

Finalmente, el 5 de abril de 2019 se decide nueva cirugía para

lavado y recambio de material, firmando la paciente el consentimiento

informado ese mismo día, que programan para el día siguiente, 6 de

abril.

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El 6 de abril de 2019 se realiza la intervención con drenaje de

colección, desbridamiento de tejido desvitalizado e injerto libre, lavado y

cambio de instrumentación.

En el check-list quirúrgico consta que se verifica que la profilaxis

antibiótica es adecuada, que se ha aplicado el antiséptico correctamente

en el lugar de la incisión, que se ha preparado el instrumental justo

antes de la intervención, o se ha protegido con talla estéril y alejado del

campo quirúrgico, que todos los profesionales relacionados con el acto

quirúrgico llevan mascarilla correctamente, gorro y calzado adecuado

para la verificación quirúrgica, y que se ha cubierto la herida con apósito

estéril antes de la retirada de la cobertura quirúrgica.

Tras la cirugía la paciente continúa con antibioterapia de muy

amplio espectro y seguimiento por enfermedades infecciosas,

presentando mejoría de los parámetros analíticos, teniendo el 10 de abril

de 2019 una PCR en descenso de más del 50% desde la cirugía.

El 12 de abril de 2019 ?parece crecer un anaerobio en los cultivos,

pendiente de tipar, posible propionibacterium?. Se dejan instrucciones

para cubrir dicho germen con antibioterapia en caso de confirmarse.

El 23 de abril de 2019 se confirma la infección por

propionibacterium acnes, no obstante, la herida presenta buena

evolución en ese momento, así como en los días posteriores siendo dada

de alta el 6 de mayo de 2019.

En informe del Servicio de Medicina Interna del HURJC fechado el 6

de mayo de 2020, se recoge la revisión de la paciente en un plazo de seis

meses con la oportuna analítica, con previsión de que si estuviera todo

correcto se valoraría el alta por el Servicio de Medicina Interna,

Enfermedades Infecciosas

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TERCERO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción del

procedimiento de responsabilidad patrimonial de acuerdo con la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de

las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).

Con fecha 30 de julio de 2021, se requiere al abogado a través del

que actuaba la reclamante para que presentara el escrito de reclamación

firmado por la reclamante o acreditara la representación decía ostentar

mediante cualquier medio válido en derecho que deje constancia

fidedigna de su existencia, al tiempo que se le emplaza para que se

pronuncie sobre el motivo por el que considera que la reclamación no se

halla prescrita, acompañando, en caso de considerarlo conveniente, la

documentación que estime necesaria en apoyo de su pretensión.

Requerimiento atendido con fecha 9 de agosto de 2021, por escrito

al que se adjunta justificante de inscripción de apoderamiento otorgado

por la reclamante, en el Registro Electrónico de Apoderamientos a favor

del abogado actuante.

Justificando igualmente en dicho escrito las razones por las que

entiende que la reclamación formulada no está prescrita, indicando al

respecto que «actualmente la trabajadora continúa en rehabilitación

osteoarticular conforme se acredita mediante el informe del Servicio de

Rehabilitación Hospital Universitario Rey Juan Carlos, de fecha

23/04/2021, que aportamos como Documento II, en el que se acuerda

citar a la paciente para valorar con radiografía.

El día 20/04/2021 se emitió el informe por el Servicio de Consultas

Externas del Hospital referido, que acompañamos como Documento III, en

el que se aprecia que en la revisión del día 20/04/2021 por vez primera

se aprecia que ?camina en extensión completa, paso normal? y se aprecia

que ?en L5-S1 persiste tenue hiperseñal discal con desaparición de edema

en platillos vertebrales y disminución de tamaño de pequeña extrusión

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subarticular izquierda». Finalmente, en este informe se remite a la paciente

para control con radiografía en un año «para posible alta?.

Por último, con fecha 06/05/2020, se emitió informe por el Servicio

de Consultas Externas del referido Hospital que aportamos como

Documento IV sobre la evolución de la infección de la artrodesis todavía en

aquel momento ?en remisión? y se derivó a la paciente para seguimiento

en 6 meses con analítica y control por su médico de cabecera y

especialistas habituales.

De lo expuesto se desprende que en el momento de presentarse la

reclamación patrimonial no había transcurrido el plazo de un año desde

su curación, si bien considerando que con fecha 24/03/2021, la Dirección

Provincial del INSS de Madrid le reconoció una incapacidad permanente,

en grado de ABSOLUTA PARA TODO TRABAJO, actualmente resulta

posible determinar el alcance de sus secuelas».

Con fecha 7 de septiembre de 2021 se formula requerimiento al

HURJC, requiriéndole la historia clínica correspondiente a la reclamante,

así como informe de los servicios médicos implicados en la asistencia

reclamada, así como que informe si la atención médica fue o no prestada

a través del concierto existente con la Consejería de Sanidad, y si los

facultativos intervinientes en dicha atención pertenecen a la

Administración Sanitaria Madrileña.

El 27 de septiembre de 2021 se registra escrito por el HURJC en el

que interesa se tenga por personado en el expediente a la mercantil que

gestiona los servicios sanitarios del HURJC, señala que la asistencia

reclamada fue prestada a través del concierto existente con la

Comunidad de Madrid y que los facultativos actuantes pertenecen a la

plantilla de dicha mercantil. Se aporta igualmente copia de la historia

clínica de la paciente e informe de los Servicios de Medicina Preventiva y

de Cirugía Ortopédica y Traumatología.

10/25

Así consta efectivamente, informe del 20 de septiembre de 2021, del

Servicio de Medicina Preventiva del HURJC, en el que en relación a la

reclamación formulada, se reseña que «1. Existe confirmación desde el

Servicio de Esterilización que los registros del test de Bowie & Dick así

como los controles biológicos de los autoclaves utilizados para la

esterilización del material fueron todos correctos, al igual que los test de

sangre de las lavadoras termodesinfectadoras donde se procesó el

material.

2. En lo referente a las medidas de asepsia en el quirófano del bloque

quirúrgico en donde se realizó la intervención (quirófano 5), la limpiezadesinfección

del mismo se realizó según protocolo de limpieza por el cual

se garantiza una adecuada asepsia del mismo. Prueba de la adecuación

de dicho protocolo lo manifiestan los controles bioambientales del

quirófano 5 en el que fue intervenido el paciente, cuyos valores están

dentro de los rangos de normalidad de bioseguridad ambiental clasificado

como riesgo alto según la norma UNE 171340 ?Validación y cualificación

de salas de ambiente controlado en hospitales?».

Por otro lado, consta informe de 21 de septiembre de 2021 del

Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología, en el que después de

exponer el iter asistencial de la paciente, viene a concluir que ?la

paciente ha sido sometida a un procedimiento quirúrgico sobre columna

lumbar con motivo de un cuadro de lumbociatalgia invalidante.

La paciente sufrió una complicación típica del procedimiento que

estaba correctamente descrita en el consentimiento informado que firmó la

paciente.

Se ha demostrado que se tomaron todas las medidas necesarias para

evitar esta complicación relativa a la profilaxis antibiótica y a las medidas

de asepsia y antiasepsia de la piel y del material quirúrgico.

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Podemos considerar que la cirugía ha sido exitosa en términos de

mejora del control del dolor presentando la paciente menor dolor que el

preoperatorio y habiendo pasado de necesitar analgésicos mayores,

opioides, a no tomar analgesia regularmente.

Efectivamente la paciente presenta persistencia del dolor lumbar algo

que es habitual en alguien que ha sido sometida en dos ocasiones a

artrodesis lumbar.

La situación de discapacidad que presenta la paciente en el momento

actual no tiene una relación causal con la infección en el posoperatorio

inmediato, sino que radica en la patología inicial de la paciente

(espondiloartrosis lumbar con compromiso de las raíces nerviosas) que

globalmente ha mejorado con el procedimiento quirúrgico?.

Con fecha 28 de noviembre de 2022 se emite informe por la

Inspección Médica en el que se entiende que la asistencia médica

prestada a la paciente se ajustó a la lex artis.

El 6 de febrero de 2023 se concedió trámite de audiencia a la

reclamante, sin que conste la formulación de alegación alguna. De igual

manera con fecha 1 de febrero de 2023 fue concedido trámite de

audiencia al HURJC quién presentó escrito de alegaciones el 13 de

febrero, en el que señalan que la asistencia prestada a la paciente ha

sido, en todo momento, la adecuada y prestada por especialistas de gran

cualificación y experiencia, de acuerdo con el actual estado de la ciencia

y tecnología y con los protocolos y métodos establecidos, lo que

entienden corroborado por el mencionado informe de la Inspección

Médica al informar que la asistencia fue conforme a la lex artis ad hoc.

Finalmente, se elabora propuesta de resolución de 19 de abril de

2023, por el viceconsejero de Gestión Económica, en la que se propone la

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desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial que nos

ocupa.

CUARTO.- El 27 de abril tuvo entrada en el registro de la Comisión

Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid la solicitud de dictamen en

relación con la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Correspondió la solicitud de consulta del presente expediente 235/23 al

letrado vocal D. Javier Espinal Manzanares que formuló y firmó la

oportuna propuesta de dictamen, deliberada y aprobada por el Pleno de

esta Comisión Jurídica Asesora en sesión del día citado en el

encabezamiento.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre al tratarse de una reclamación de responsabilidad patrimonial

de cuantía superior a 15.000 euros, y a solicitud del consejero de

Sanidad, órgano legitimado para ello de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 18.3.a) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de

la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por

el Decreto 5/2016, de 19 de enero, (en adelante, ROFCJA).

SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad

patrimonial, se regula en la LPAC de conformidad con su artículo 1.1,

con las particularidades previstas para los procedimientos de

responsabilidad patrimonial en los artículos 67, 81 y 91. Su regulación

debe completarse con lo dispuesto en la Ley 40/2015, de 1 de octubre,

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de Régimen Jurídico del Sector Público (en lo sucesivo, LRJSP), cuyo

capítulo IV del título preliminar se ocupa de la responsabilidad

patrimonial de las Administraciones Públicas.

La reclamante ostenta legitimación activa para promover el

procedimiento de responsabilidad patrimonial, conforme a lo dispuesto

en el artículo 4 de la LPAC y el artículo 32 de la LRJSP, al ser la

directamente perjudicada por la asistencia médica que entiende

incorrecta.

La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Madrid, en

tanto que la asistencia fue dispensada en el HURJC, integrado

contractualmente en la red sanitaria pública madrileña. A este respecto

esta Comisión viene reconociendo en numerosos dictámenes (323/20 de

28 de julio, 222/17 de 1 de junio, 72/18 de 15 de febrero y 219/18 de

17 de mayo), la legitimación de la Comunidad de Madrid en los

supuestos en los que la asistencia sanitaria se presta en centros

concertados, siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Superior de

Justicia de Madrid en sentencias como la de 14 de marzo de 2013 (rec.

1018/2010). En esta misma línea se sitúa la Sentencia del Tribunal

Superior de Justicia de las Islas Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 22

de mayo de 2019 (rec. 68/2019) que, tras destacar que la LPAC no

recoge una previsión similar a la disposición adicional 12ª de la Ley de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, (LRJ-PAC), considera que, en los casos en los

que la asistencia sanitaria a usuarios del Sistema Nacional de Salud es

prestada por entidades concertadas con la Administración (como era el

caso), se trata de sujetos privados con funciones administrativas

integrados en los servicios públicos sanitarios, por lo que no es posible

que se les demande ante la jurisdicción civil ya que actúan en funciones

de servicio público.

14/25

En lo relativo al plazo de presentación de la reclamación, de acuerdo

con lo dispuesto en el artículo 67.1 LPAC el derecho a reclamar

responsabilidad patrimonial a la Administración prescribe al año de

manifestarse el efecto lesivo y de que se haya determinado el alcance de

las secuelas. En el presente caso, la reclamación se formula con fecha 20

de julio de 2021, constando en las actuaciones informe del Servicio de

Medicina Interna del HURJC fechado el 6 de mayo de 2020, en el que se

recoge la revisión de la paciente en un plazo de seis mes con la oportuna

analítica, con previsión de que si estuviera todo correcto se valoraría el

alta por el Servicio de Medicina Interna, Enfermedades Infecciosas, por lo

que cabría situar como pronto la curación de la infección sufrida por la

paciente una vez vencidos los seis meses apuntados, lo que fecharía

dicha curación en noviembre de 2020, por lo que atendiendo a esta fecha

cabe considerar que la reclamación está formulada dentro del plazo de

un año que marca el texto legal.

Por lo que se refiere al procedimiento seguido en la tramitación de la

reclamación de responsabilidad patrimonial, se observa que en

cumplimiento del artículo 81 de la LPAC se ha emitido informe por los

servicios médicos que intervinieron en la asistencia a la paciente.

También se ha incorporado al procedimiento la historia clínica de la

paciente, comprensiva de la atención dispensada en el HURJC y se ha

emitido informe por la Inspección Sanitaria con el resultado expuesto en

los antecedentes de este dictamen. Tras ello, se confirió trámite de

audiencia a la reclamante.

Finalmente se redactó la propuesta de resolución en sentido

desestimatorio de la reclamación de responsabilidad patrimonial

planteada.

En suma, pues, de todo lo anterior, cabe concluir que la instrucción

del expediente ha sido completa, sin que se haya omitido ningún trámite

que tenga carácter esencial o que resulte imprescindible para resolver.

15/25

TERCERA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se

recoge en el artículo 106.2 de la Constitución Española y garantiza el

derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos, en los términos establecidos

por la ley. Según constante y reiterada jurisprudencia, el sistema de

responsabilidad patrimonial presenta las siguientes características: a)

unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la

actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los

servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como

si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el

ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad

directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una

eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido

en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de

culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del

sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo

jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la

reparación integral.

Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la

Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva

realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e

individualizado con relación a una persona o grupo de personas; b) que

el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia

del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una

relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin

intervención de elementos extraños que pudieran alterar dicho nexo

causal; c) ausencia de fuerza mayor, y d) que el reclamante no tenga el

deber jurídico de soportar el daño.

16/25

La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado,

de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la

Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, siendo

imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o

anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

En el ámbito de la responsabilidad médico-sanitaria, el matiz que

presenta este instituto es que por las singularidades del servicio público

de que se trata, se ha introducido el concepto de la lex artis ad hoc como

parámetro de actuación de los profesionales sanitarios. En este sentido

la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de marzo

de 2022 (recurso 771/2020), recuerda que, según consolidada línea

jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, «El hecho de que la

responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté

configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice,

que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser

sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico

correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que

indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario:

para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación

de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste

sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga

el deber de soportar, debiendo entenderse por daño antijurídico, el

producido (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la

lex artis ad hoc.

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración

Sanitaria ?... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del

conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una

responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en

definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una

indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en

17/25

ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el

paciente? (STS Sección 6ª Sala CA, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la

obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo

caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado,

sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo,

sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado

de la ciencia (SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril

de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad

patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento

normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo

en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el

carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede

producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia

o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que

se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o

prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica

existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la

técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño

producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica

sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque

existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato

de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el

funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que

cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta

extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más

18/25

bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del

paciente».

CUARTA.- En este caso, como hemos visto en los antecedentes, la

reclamante considera que se ha vulnerado la lex artis en la asistencia

médica que le fue prestada, vulneración que se ha traducido en la

infección de su herida quirúrgica que motivó que tuviera que ser

reintervenida en dos ocasiones.

En este caso, de acuerdo con las alegaciones efectuadas por la

reclamante, lo relevante a la hora de enjuiciar la responsabilidad

patrimonial es si efectivamente se incurrió en la mala praxis denunciada,

pues como hemos señalado reiteradamente en nuestros dictámenes, en

la medicina curativa nos encontramos ante obligaciones de medios y no

de resultado, de tal forma que se cumple la lex artis cuando se utilizan

todos los medios (de diagnóstico, de tratamiento, etc.) de los que se

dispone. También hemos dicho con frecuencia que esta obligación de

medios debe entenderse ceñida al contexto del momento y las

circunstancias en que se efectúa la asistencia, es decir, a los síntomas

que presenta el paciente y a las probabilidades, en función de los

mismos, de que padezca una determinada patología. En este sentido, con

cita de la jurisprudencia, hemos recordado que lo que procede es un

empleo de medios ordinarios y diligencia para cerciorarse de los

diagnósticos que se sospechen, sin que se pueda cuestionar el

diagnóstico inicial por la evolución posterior de los acontecimientos.

Centrado así el objeto de la reclamación, vamos a analizar los

reproches formulados, partiendo de lo que constituye la regla general y

es que la prueba de los presupuestos que configuran la responsabilidad

patrimonial de la Administración corresponde a quien formula la

reclamación. En este sentido se ha pronunciado, entre otras, la

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de abril de

2022 (recurso 1079/2019), con cita de la jurisprudencia del Tribunal

19/25

Supremo. Además, como añade la citada sentencia, ?las alegaciones

sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios

idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una

cuestión eminentemente técnica?.

Partiendo de lo señalado, entendemos que la reclamante no ha

aportado prueba alguna que venga a acreditar que la asistencia prestada

fuera incorrecta en lo referido a la infección nosocomial que nos ocupa,

mientras que, por el contrario, los informes médicos que obran en el

expediente contrastados con la historia clínica examinada descartan la

mala praxis denunciada.

Particularmente, la Inspección Sanitaria, tras analizar el proceso

asistencial que consta en las actuaciones, ha considerado que la

actuación asistencial prestada en el HURJC fue conforme a la lex artis.

En este punto cabe recordar el especial valor que esta Comisión Jurídica

Asesora atribuye a la opinión de la Inspección Sanitaria, pues, tal y

como recuerda el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, así su

Sentencia de 24 de mayo de 2022 (recurso 786/2020), ?sus

consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un

elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente

relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza

de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e

imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la

actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su

informe?.

Así en primer lugar la Inspección delimita los criterios de actuación

considerados para estudiar la corrección de la asistencia sanitaria

prestada a la reclamante, señalando que ?por un lado, se revisa la lista

de verificación quirúrgica (LVQ) para saber si las actuaciones durante la

intervención en relación a la prevención de infecciones fueron adecuadas

y, por otro lado, se estudia la información aportada en el CI.

20/25

Tanto la LVQ como el CI se encuentran recogidos en la historia clínica

de la paciente?.

En relación a la primera de las cuestiones, continúa señalando la

Inspección que ?respecto a la LVQ, como ya se ha explicado, es una

herramienta que se lleva utilizando desde 2008 para mejorar la seguridad

de las intervenciones quirúrgicas, reduciendo los eventos adversos. En

esta lista se recogen diferentes ítems, y en el caso concreto de Doña (??),

se destacan a continuación los más relevantes para el caso:

? Verificación de que la profilaxis antibiótica es adecuada ? Sí

? Comprobación del Instrumental (Esterilizado), Material y Prótesis

Necesarios ?Sí

? ¿Se ha administrado profilaxis antibiótica en los últimos 30

minutos? ? Sí

? ¿Se ha aplicado el antiséptico correctamente en el lugar de la

incisión ? Sí

? ¿Se ha preparado el instrumental justo antes de la intervención, o se

ha protegido con talla estéril y alejado del campo quirúrgico? ? Sí

? ¿Todos los profesionales relacionados con el acto quirúrgico, llevan

mascarilla correctamente, gorro y calzado adecuado para el verificación

quirúrgica? ? Sí

? ¿Se ha cubierto la herida con apósito estéril antes de la retirada de

la cobertura quirúrgica? - Sí

Además, se revisa el formulario quirúrgico, realizado por la cirujana

del procedimiento al terminar el mismo, en el que no se hace referencia a

ninguna incidencia durante la cirugía?.

21/25

Entiende así, la Inspección, en base a lo expuesto, que en relación a

la cuestión que nos ocupa no cabe formular reproche asistencial alguno.

Al respecto de esta cuestión de las infecciones nosocomiales, esta

Comisión sostiene en dictámenes como el 363/20, de 8 de septiembre,

que una infección nosocomial/hospitalaria no hace surgir sin más la

responsabilidad patrimonial de la Administración, sino que, como

reconoce la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17

de febrero de 2020 (rec. 508/2018) ?la responsabilidad patrimonial por la

infección nosocomial no nace de su sola existencia, sino de su atribución a

un deficiente funcionamiento del servicio sanitario por no haberse utilizado

los medios disponibles en el hospital para evitarla?.

Es decir, en estos casos existiría una inversión de la carga de la

prueba ya que correspondería a la Administración la acreditación de la

utilización de tales medios. Tal y como se ha expuesto, en este caso, el

informe del Servicio de Medicina Preventiva y la propia historia clínica,

recogen los mecanismos adoptados para prevenir tales infecciones y la

adecuación de tales mecanismos a la lex artis es avalada, como se ha

visto, por la Inspección Sanitaria, por lo que, como se ha indicado, no

existiría una responsabilidad de la Administración por tal hecho.

Cuestión distinta es que, pese a que se adopten los mecanismos

preventivos adecuados, pueda presentarse una infección. Tales

infecciones son unos de los riesgos de la intervención quirúrgica que la

reclamante asumió y de los que fue debidamente informada, tal y como

consta en el documento de consentimiento informado firmado por la

reclamante

Lo expuesto, nos permite enlazar con la segunda de las cuestiones

apuntadas, respecto de la cual, indica el informe de la Inspección que

«respecto al consentimiento informado (CI), firmado el 19/02/2019, en el

primer párrafo del documento consta que ?Toda intervención quirúrgica

22/25

lleva implícitas una serie de complicaciones comunes y potencialmente

serias que podrían hacer variar la técnica operatoria programada, requerir

tratamientos complementarios, tanto médicos como quirúrgicos, así como

un mínimo porcentaje de mortalidad?.

A continuación se explica el procedimiento y después consta un

apartado de ?CONSECUENCIAS SEGURAS?. En dicho apartado se explica

que ?cabe esperar una resolución inmediata del dolor (?) pero también

cabe esperar una resolución no completa del dolor lumbar?.

Más adelante, en el apartado de ?DESCRIPCIÓN DE LOS RIESGOS Y

COMPLICACIONES MÁS HABITUALES? consta la infección de la herida

quirúrgica, es decir, no solo se menciona en el CI, sino que además se

considera como una complicación habitual.

Posteriormente, se explican los riesgos específicos de la cirugía de

artrodesis vertebral instrumentada, en la que nuevamente se incluye la

infección de la herida quirúrgica y se explica que ?Puede ser superficial o

profunda y puede requerir una nueva intervención quirúrgica para limpiar

todo el tejido infectado?.

A continuación, en el mismo apartado, se menciona también la

?infección y sepsis?».

Cabría estar a lo señalado en la reciente Sentencia de 14 de

diciembre de 2022 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, conforme a la cual ?para que el

consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de

responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es

necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro

del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros

aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos

comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y

continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico,

23/25

pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo tiene derecho a la libre

elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su

caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su

proceso.

En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de

formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y

comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con

especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El

contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener

su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia

por razón de sus riesgos.

El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia

sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de

noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que

dispone que " el consentimiento informado supone la conformidad libre,

voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de

sus facultades después de recibir la información adecuada, para que

tenga lugar una actuación que afecta a la salud", así como en el artículo

8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información

sobre los posibles riesgos?.

Continúa la citada sentencia señalando que «hemos de añadir a lo

anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica

Reguladora dela Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en

Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las

condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la

misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que

la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las

circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos

probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado

24/25

de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d)

Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada,

entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de

2012, ha venido matizando que ?(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la

información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -

puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al

paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester

interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con

rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso

el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o

inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin

excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios

que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos

que cabe esperar en caso contrario?».

Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa, cabe concluir en la

plena eficacia del consentimiento informado facilitado a la reclamante y

firmado por esta, en el que entendemos se da cumplida observancia de

los requisitos apuntados para la operatividad de dicho consentimiento,

recogiendo por lo que aquí interesa, en diversas ocasiones como eventual

riesgo el de la infección de la herida, incluyendo la eventual necesidad de

una intervención quirúrgica para su curación.

Es en base a lo expuesto que cabe concluir, como hace la

Inspección Médica, en que ?se tomaron las medidas profilácticas

necesarias para disminuir el riesgo inherente de infección durante la

cirugía así como que la cirugía transcurrió sin incidentes y que en el CI

queda recogida de forma inequívoca la complicación que sufrió la paciente

tras su cirugía (infección de la herida quirúrgica) así como la posibilidad de

reintervención quirúrgica como consecuencia de la misma?.

25/25

Por todo lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora formula la

siguiente

CONCLUSIÓN

Procede desestimar la presente reclamación al no haberse

acreditado infracción de la lex artis ad hoc.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según

su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de

quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo

establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 18 de mayo de 2023

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen n.º 268/23

Excmo. Sr. Consejero de Sanidad

C/ Aduana, 29 - 28013 Madrid