Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0248/10 del 28 de julio del 2010

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 28 de julio de 2010, sobre consulta formulada por la Alcaldesa de Algete, en el asunto por J.I.O., por los daños y perjuicios ocasionados por un pretendido acoso laboral.

Tesauro: Retroacción de las actuaciones

Legitimación pasiva

Legitimación activa

Legitimación

Función pública

Trámite de audiencia

Acoso laboral

Contestacion

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Dictamen nº: 248/10

Consulta: Alcaldesa de Algete

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 28.07.10

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 28 de

julio de 2010, sobre consulta formulada por la Alcaldesa de Algete, a

través del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, al amparo del

artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre, en

el asunto antes referido y promovido por J.I.O., en adelante ?el

reclamante?, por los daños y perjuicios ocasionados por un pretendido acoso

laboral.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Consejero de Presidencia, Justicia e Interior,

mediante oficio de 25 de junio de 2010, registrado de entrada el 28 del

mismo mes y año, se formula preceptiva consulta a este Consejo Consultivo

por trámite ordinario, correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, a

la Sección III, presidida por el Excmo. Sr. D. Javier María Casas Estévez,

que firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y

aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo

Consultivo en su sesión de 28 de julio de 2010.

El escrito solicitando el dictamen preceptivo fue acompañado de

documentación que, adecuadamente numerada y foliada, se consideró

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suficiente a pesar de que faltan, según el índice del expediente, los

documentos 32 y 33.

SEGUNDO.- De los antecedentes que obran en el expediente, son de

interés para la emisión del dictamen los que a continuación se relacionan:

El interesado presentó, el 22 de diciembre de 2009, reclamación de

responsabilidad patrimonial por los daños morales debidos a una supuesta

situación de acoso laboral continuado ejercida por su superior jerárquico y

por los daños y perjuicios derivados de su situación de baja por incapacidad

temporal y de la actual por incapacidad permanente total según afirmación

del reclamante. No cuantifica el importe de la indemnización.

Los hechos que originaron la presunta lesión son los relatados en el

escrito del funcionario interesado presentado en el Ayuntamiento el 22 de

diciembre de 2009 y que se resumen a continuación:

El reclamante entró al servicio del Ayuntamiento de Algete como

policía municipal el 1 de diciembre de 1989, prestando servicio de patrulla

hasta su primera baja médica el 3 de octubre de 2005, durando esta

situación de baja hasta el 24 de mayo de 2006. Atribuye dicha baja a la

actitud de su superior jerárquico, que, según el reclamante, no le dirigía la

palabra salvo para insultarle, reduciéndole las funciones que venía

desempeñando.

Con respecto a ese periodo inicial de baja, adjunta a su reclamación

patrimonial la siguiente documentación:

1º) Fotocopia de informe de SESCAM de 6 de febrero de 2006 que le

diagnostica cuadro ansioso depresivo, sin señalar tampoco que sea debido a

su actividad profesional. Sí hace constar que está en seguimiento con la

unidad de salud mental de Guadalajara.

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2º) Fotocopia de informe psiquiátrico del Centro socio sanitario la

Merced de 9 de febrero de 2006 en el que se le diagnostica cuadro de

ansiedad inicial que posteriormente se complica y se sugiere que el cuadro

depresivo es reactivo a problemática laboral, sin más precisiones.

En abril de 2006 el interesado solicitó la reubicación a otro puesto de

trabajo en el que estuviera separado del jefe de policía, fue asignado a un

puesto de trabajo de administrativo en la oficina técnica de la policía local y

atención al ciudadano, causando alta en el servicio el 24 de mayo de 2006

donde permanece hasta junio de 2007 en que se produce una nueva

situación de baja laboral. El parte de baja laboral es de fecha 19 de junio de

2007 y refleja que la causa de la misma es ?enfermedad común?.

Adjunta a su reclamación tres informes correspondientes a esa etapa,

todos ellos emitidos por el Hospital Ortiz de Zárate de Guadalajara:

- Informe de 31 de octubre de 2006, donde se indica mejoría, aunque

siga precisando tratamiento psicofarmacológico y se afirma de forma

expresa que ?la reincorporación laboral le ha favorecido considerablemente

a la evolución del cuadro?.

- Informe de 9 de enero de 2007, donde se diagnostica trastorno

depresivo ansioso reactivo y se prescribe tratamiento. Se emplaza a revisión

en un mes o en mes y medio.

- Informe de 7 de febrero de 2007, donde se diagnostica trastorno

adaptativo ansioso depresivo con ideación obsesiva y se prescribe

tratamiento.

En relación con el nuevo periodo de baja que tuvo lugar a partir del 19

de junio de 2007, el reclamante presenta los siguientes informes:

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1º) Dos informes suscritos por un psiquiatra del Complejo Socio

sanitario de la Merced de Guadalajara, de fechas 15 de noviembre de 2007

y 15 de octubre de 2009, en el que se describen hechos que el propio

interesado narra, siendo diagnosticado de ?trastorno depresivo mayor

recurrente (CIE-9,296.3) precipitado por una situación de acoso

laboral?

2º) Informe pericial-psicológico de fecha 20 de febrero de 2008, donde

se diagnostica trastorno adaptativo ansioso depresivo con ideación obsesiva

y se prescribe tratamiento. En las conclusiones de dicho informe se

manifiesta que ?del discurso informado se desprende que el factor vital

estresante desencadenante de dicha patología es el entorno laboral y social

que rodea la actividad profesional de J.I.O.?.

Se ha incorporado al expediente oficio de 3 de junio de 2010 de la

Dirección Provincial del INSS de Guadalajara por el que se comunica que

el equipo de valoración ha acordado la no calificación del reclamante como

incapacitado permanente, lo que le permite incorporarse a su puesto de

trabajo en el Ayuntamiento de Algete.

TERCERO.- Ante la reclamación se ha incoado el procedimiento de

responsabilidad patrimonial de la Administración de conformidad con lo

dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico

de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común

(LRJ-PAC), por remisión expresa del artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2

de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, en adelante (LBRL),

así como el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se

aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones

Públicas en materia de responsabilidad patrimonial (RPRP).

Por la Administración municipal se han incorporado al expediente, entre

otros, los siguientes documentos:

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- Denuncia y expediente de otro policía local también denunciante de

acoso laboral por parte del jefe de policía.

- Denuncia del reclamante de 24 de noviembre de 2005.

- Informe de Departamento de Recursos Humanos de 15 de diciembre

de 2005 en el que proponía a la Alcaldía la incoación de expediente

disciplinario al sargento de policía dada la gravedad de los hechos

denunciados y la necesidad de proceder a su investigación.

- Expediente disciplinario incoado al sarg ento de policía el 21 de

diciembre de 2005 mediante Decreto de la Alcaldía y comprensivo, a su

vez de los siguientes documentos:

* Inicio del procedimiento sancionador.

* Exposición de otro policía también denunciante de una situación de

acoso laboral.

* Decreto de Alcaldía de 20 de enero de 2006 otorgando al instructor

del expediente ampliación de plazo para la elaboración de pliego de cargos.

* Escrito del expedientado de 19 de enero de 2006 proponiendo prueba.

* Pliego de cargos de 3 de febrero de 2006.

* Notificación por el instructor de escrito de ampliación de acusación, de

fecha 15 de febrero de 2006.

* Alegaciones del expedientado formuladas el 27 de febrero de 2006.

* Decreto de alcaldía de 18 de febrero de 2006 resolviendo la caducidad

del expediente.

- Mediante Decreto de Alcaldía de 11 de octubre de 2006 se incoa

nuevo expediente por los mismos hechos al entender que, aún habiendo

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caducado el procedimiento anterior no se ha producido la prescripción de la

posible infracción y por nuevas denuncias formuladas por el reclamante y

por el otro policía denunciante.

- Decreto de Alcaldía de 23 de noviembre de 2006 por el que se acuerda

trasladar a la Fiscalía los hechos contenidos en el expediente por si

pudieran resultar constitutivos de infracción penal y declarar suspendida la

tramitación del expediente hasta la existencia de resolución judicial.

- Traslado a la Fiscalía del expediente sancionador el 1 de diciembre de

2006.

- Decreto del Excmo. Sr. Fiscal Jefe de Madrid de 29 de diciembre de

2006 por el que se acuerda el archivo de las diligencias de investigación al

no estar acreditada la existencia de indicios de infracción penal. En efecto,

la Fiscalía entiende que los hechos probados en el expediente constituyen

un cambio de destino por el que se podía haber acudido a la vía

jurisdiccional competente por el interesado si lo hubiera considerado

injusto y una relación fría y distante que ?no se configura como elemento

definidor del acoso moral? subrayando que ?en este punto no podemos

dejar de pasar el hecho de que uno de los declarantes en el expediente

disciplinario [?] manifiesta que el trato recibido por [?] ha sido

similar al del resto de la plantilla?. La publicación de anónimos tampoco

tiene encaje, a juicio de la Fiscalía en el artículo 173 del Código Penal,

como tampoco la solicitud del sargento de policía de que ?la

Administración proceda a la retirada de las armas de fuego del citado

funcionario de forma urgente, al reconocer el funcionario estar en

tratamiento psiquiátrico?.

- Escrito de 16 de enero de 2007 dirigido por el Alcalde al Fiscal

General del Estado en la que expresa: ?Desde el absoluto respeto a los

órganos jurisdiccionales y a su independencia, desde el acatamiento a sus

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resoluciones existe, en este caso, una discrepancia democrática, fundada en

los argumentos señalados, teniendo en cuenta que el bien jurídico a

proteger es lo suficientemente importante como para solicitar de esa

Fiscalía General del Estado que adopte las medidas oportunas para que se

formule la actuación indagatoria que creo, con todo respeto, este caso

merece?.

- Oficio de la Fiscalía General del Estado de 25 de enero de 2007 por el

que adjunta Decreto del Fiscal Inspector sobre el asunto en el que se

expone que ?considerando los requisitos jurisprudenciales requeridos para

una actuación penal de >, el decreto de archivo de la Fiscalía

llega a la conclusión de que la conducta del sargento de la policía local

carece de encaje en el tipo delictivo del artículo 173 del Código Penal, sin

perjuicio de la valoración que merezca en ámbito jurisdiccional distinto.

Esta conclusión se alcanza valorando los variados comportamientos que se

recogen en los diversos apartados que integran los > del

informe del instructor del expediente disciplinario, relativos a: cambio de

destino de los policías, relación fría y distante, anónimos publicados y

contenido de los documentos 31 y 32 del expediente, refutando el decreto

con precisión la imposibilidad de encajar tales comportamientos en el tipo

penal del 173 o la falta de intensidad de las conductas para integrarlo,

aludiendo expresamente al contenido del informe de los Servicios

prevención de UGT cuando valora el > para

descartar su naturaleza como acoso laboral penal?. Finalmente concluye

que procede ?archivar las diligencias de Inspección Fiscal 4/07 sin

adoptar otra medida que la derivada de la notificación del presente

decreto al Ayuntamiento de Algete y a la Fiscalía del Tribunal Superior

de Justicia de Madrid, careciendo de entidad disciplinaria en todo caso la

discrepancia jurídica entre la Fiscalía y la Alcaldía sobre la diferente

valoración del tema de fondo cuestionada?.

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- Escrito del Alcalde dirigido al Juzgado de Instrucción de Torrejón de

Ardoz, de fecha 30 de enero de 2006 por el que solicita que con todas las

garantías jurisdiccionales tenga a bien investigar los indicios contenidos en

la documentación aportada.

- Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz de 13 de

febrero de 2007 por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y

archivo de las actuaciones por no apreciar perpetración de infracción penal

alguna.

- Decreto de Alcaldía de 31 de mayo de 2007 por el que se acuerda la

reincorporación del sargento de policía a su puesto por haber transcurrido

el plazo de suspensión cautelar.

- Decreto de Alcaldía de 31 de enero de 2008 por el que se acuerda la

caducidad del segundo expediente disciplinario.

El 9 de marzo de 2010 el reclamante solicita la práctica de diversas

pruebas en la tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial,

solicitud sobre la que resuelve con pronunciamiento expreso de admisión

de todas excepto las que entiende que afectan a la intimidad de las

personas, en concreto expedientes disciplinarios incoados contra el sargento

de policía y diligencias penales. Se admite la práctica de prueba testifical a

dos personas correctamente identificadas de las que obra en el expediente la

transcripción de sus testimonios.

Se ha incorporado al expediente oficio de 3 de junio de 2010 de la

Dirección Provincial del INSS de Guadalajara por el que se comunica que

el equipo de valoración ha acordado la no calificación del reclamante como

incapacitado permanente, lo que le permite incorporarse a su puesto de

trabajo en el Ayuntamiento de Algete.

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El órgano de instrucción dictó propuesta de resolución desestimatoria el

14 de junio de 2010.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- La solicitud de dictamen a este Consejo Consultivo

resulta preceptiva, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 13.1.f).1º de

la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de

la Comunidad de Madrid (LCC) por ser de cuantía indeterminada y se

efectúa por el Alcalde de Algete, órgano legitimado para ell o, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.1 de la citada Ley. Siendo

preceptivo el dictamen, no tiene, sin embargo, carácter vinculante (artículo

3.3 LCC).

El presente dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario

establecido en el artículo 16.1 LCC, cuyo término se fijó el 2 de agosto de

2010.

SEGUNDA.- Como resulta de los antecedentes, el procedimiento de

responsabilidad patrimonial se inició a instancia del interesado , y su

tramitación se encuentra regulada, por remisión del artículo 54 de la

LBRL, en los artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC, desarrollados en

el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, como hemos indicado

anteriormente.

Ostenta el reclamante legitimación activa para promover el

procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139

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de la LRJ-PAC, por cuanto es el afectado por supuesto acoso laboral y ello

con independencia de su condición de funcionario.

La facultad de reclamar por los daños causados por el funcionamiento de

un servicio público, cuando aquéllos se han sufrido por funcionario público

en el ejercicio de sus funciones, ha llevado a plantearse en qué medida el

encontrarse en una situación de sujeción especial, como es la relación

estatutaria con la Administración, lleva consigo la obligación de soportar

los posibles daños que puedan producirse en el seno de la misma. En efecto,

los artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la LRJ-PAC hablan del

derecho de los ?particulares? a ser indemnizados de toda lesión que sufran

en sus bienes y derechos, y, por otra parte, el artículo 20.a) de la Ley

29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa niega legitimación para recurrir los actos de una

Administración a ?los órganos de la misma y los miembros de sus órganos

colegiados, salvo que una Ley lo autorice expresamente?. Se trata, sin

duda, de una negación de una acción de tipo orgánico y no de una acción

de tipo personal.

La posibilidad de encuadrar dentro del término ?particulares? también a

los funcionarios públicos, cuando los daños por los que reclaman se han

causado en el ejercicio de sus funciones públicas, ha sido expresamente

admitida por el Tribunal Supremo. Así, la Sentencia de 10 de junio de

1997 (RJ 1997\4638), se pronuncia en estos términos: ?aunque sea cierto

que el mentado precepto establece el derecho de los particulares a ser

indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en sus bienes y

derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión

sea consecuencia del funcionamiento, normal o anormal, de los servicios

públicos, no puede caber la menor duda de que cuando el legislador

incorpora el término «particulares», lo está haciendo en el sentido de

reputar legitimados, en primer lugar y por lo que respecta al supuesto que

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enjuiciamos a todos los ciudadanos, contraponiéndolos al Estado como

responsable de los daños y perjuicios causados por la actividad

administrativa de los distintos órganos de la misma naturaleza

incardinados en aquél, sin que en modo alguno quepa excluir de la

responsabilidad proclamada, pese a cuanto ha sido afirmado en estos

autos, los daños que sufran los funcionarios «en cuanto insertos en la

relación funcionarial», o «en el marco de una relación jurídico-estatutaria

especial», pues, sobre no poderse basar, según decíamos, una tal

interpretación ni en el artículo 106 de la Constitución ni en el precitado

artículo 40, es de observar además que los que ejercen funciones públicas

ciertamente pueden resultar lesionados por el normal o anormal

funcionamiento de los servicios públicos, no existiendo razón alguna que

autorice su discriminación, lo cual supondría la infracción del principio

constitucional de la igualdad, para negarle derechos reconocidos a todos los

administrados y debiendo además consignar, al margen de cuanto hemos

expuesto, que la especial relación estatutaria que les vincula a la

Administración ni les merma los concretos derechos reconocidos en los

preceptos invocados más arriba ni les impone la aducida «depuración en el

seno de la reglamentación estatutaria» ni, en fin, se encuentran obligados

a soportar el daño o lesión que les ha causado, cual ha sucedido en el

supuesto presente, la anormal actividad administrativa, dejada

precisamente sin efecto por órgano superior de la propia Administración?.

Depurada, pues, la cuestión de la innegable legitimación activa que

ostenta el funcionario para reclamar por los supuestos daños sufridos

cuando se encontraba desarrollando sus funciones en el ámbito de la Policía

Municipal de Algete, resulta también incontrovertible el hecho de que la

legitimación pasiva en el procedimiento de responsabilidad patrimonial

instruido corresponde a dicho Ayuntamiento, por cuanto los daños que

constituyen el origen de la reclamación se irrogaron al reclamante, según su

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versión de lo acontecido, por personas incardinadas en la organización

administrativa del mismo.

Por lo que se refiere al plazo para el ejercicio de la acción de

responsabilidad, el artículo 142.5 LRJ-PAC establece el plazo de

prescripción de un año, a contar desde la ocurrencia del hecho que motiva

la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. El interesado alega una

situación reiterada de acoso laboral que se prolonga en el tiempo siendo el

documento que acredita su posibilidad de reincorporación al trabajo de

fecha 3 de junio de 2010. Puesto que la reclamación se presentó el 22 de

diciembre de 2009 la misma ha de considerarse formulada en plazo.

TERCERA.- El procedimiento no se ha instruido cumpliendo los

trámites preceptivos previstos en la legislación mencionada en la anterior

consideración. Especialmente, no consta que se ha recabado informe de los

servicios cuyo funcionamiento , supuestamente , ha n ocasionado el daño

como preceptúa el artículo 10 RPRP, este Consejo viene entendiendo que

se trata de una irregularidad no invalidante pero tampoco consta en la

documentación remitida que se haya evacuado el trámite de audiencia

exigidos en los artículos 11 del Reglamento y 84 LRJ-PAC, dándose

traslado al reclamante.

El precitado RPRP dispone en su artículo 11.1 que ? instruido el

procedimiento, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de

resolución, se pondrá aquél de manifiesto al interesado, salvo que afecte a

las informaciones y datos a que se refiere el artículo 37.5 de la Ley del

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común. Al notificar a los interesados la iniciación del

trámite se les facilitará una relación de los documentos obrantes en el

procedimiento, a fin de que puedan obtener copia de los que estimen

convenientes, y concediéndoles un plazo no inferior a diez días ni superior

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a quince para formular alegaciones y presentar los documentos y

justificaciones que estimen pertinentes?.

Dicho artículo debe ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo

84 apartados primero y segundo de la LRJ-PAC, a cuyo tenor, ?instruidos

los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de

resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados, o en su caso, a sus

representantes, salvo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere

el artículo 37.5. Los interesados en un plazo no inferior a diez días ni

superior a quince, podrán alegar y presentar los documentos y

justificaciones que estime pertinentes?.

La importancia del trámite de audiencia viene determinado porque el

artículo 105 apartado c) de la Constitución prevé la regulación mediante

ley del procedimiento administrativo, a través del cual, deban producirse

los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del

interesado.

Dicho trámite de audiencia se configura como elemento fundamental del

procedimiento en los supuestos en que el órgano que resuelva tenga en

cuenta hechos y pruebas distintas de las manifestadas por el interesado en

su escrito de reclamación, en dicho sentido se pronuncia el artículo 84.4 de

la LRJAP- PAC.

Para que la omisión del trámite de audiencia pudiera tener efecto

invalidatorio sería necesario, de acuerdo con la Jurisprudencia, entre otras

sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2005 (recurso n º

7357/2001) y de 12 de febrero de 2001 (recurso n º 49/1994), que

hubiera causado indefensión al interesado en el procedimiento.

En el presente caso no puede deducirse de documento alguno en el

expediente remitido que se haya dado traslado de las actuaciones al

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reclamante para que, en su caso, hubiera podido contradecirlos o aportar o

solicitar la práctica de otras pruebas en su interés por lo que la ausencia de

dicho trámite sí podría suponer indefensión.

Por ello deben retrotraerse las actuaciones al momento inmediatamente

anterior a la propuesta de resolución para que se dé traslado al interesado

del expediente y pueda, en su caso, formular las alegaciones que estime

pertinentes, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.1

de la LRJAP- PAC y 11.1 del RPRP.

Por lo anteriormente expuesto el Consejo Consultivo formula la

siguiente

CONCLUSIÓN

Procede la retroacción del procedimiento para dar audiencia al

reclamante por no haberse cumplimentado adecuadamente dicho trámite en

el procedimiento.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 28 de julio de 2010