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09/02/2023
Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0238/18 del 24 de mayo del 2018
Relacionados:
Órgano: Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid
Fecha: 24/05/2018
Num. Resolución: 0238/18
Resumen
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 24 de mayo de 2018, emitido ante la consulta formulada por el consejero de Presidencia, Justicia y portavoz del Gobierno en funciones al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, por el que se somete a dictamen el proyecto de ?Decreto por el que se aprueba el Reglamento de la Abogacía General de la Comunidad de Madrid?.Tesauro: Procedimiento administrativo. Elaboración de disposiciones generales
Plazo
Motivación de los actos administrativos
Informe del Servicio Jurídico
Convenios de colaboración
Contestacion
Gran Vía, 6, 3ª planta
28013 Madrid
Teléfono: 91 720 94 60
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 24 de
mayo de 2018, emitido ante la consulta formulada por el consejero de
Presidencia, Justicia y portavoz del Gobierno en funciones al amparo del
artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, por el que se somete
a dictamen el proyecto de ?Decreto por el que se aprueba el Reglamento
de la Abogacía General de la Comunidad de Madrid?.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 7 de mayo de 2018 ha tenido entrada en este órgano
consultivo, una solicitud de dictamen preceptivo sobre el proyecto de
decreto citado en el encabezamiento, firmada por el consejero de
Presidencia, Justicia y portavoz del Gobierno en funciones.
A dicho expediente se le ha asignado el número 211/18,
comenzando el día señalado el cómputo del plazo de treinta días hábiles
para la emisión del dictamen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
23.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión
Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto
Dictamen nº: 238/18
Consulta: Vicepresidente, Consejero de Presidencia y
Portavoz del Gobierno
Asunto: Proyecto de Reglamento Ejecutivo
Aprobación: 24.05.18
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5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno (en adelante,
ROFCJA).
La ponencia correspondió, por reparto de asuntos, al letrado vocal
D. Tomás Navalpotro Ballesteros, quien formuló y firmó la oportuna
propuesta de dictamen, la cual fue deliberada y aprobada por
unanimidad en la reunión del Pleno de este órgano consultivo celebrada
el día 24 de mayo de 2018.
SEGUNDO.- Contenido del proyecto de decreto.
El proyecto de decreto que se somete a dictamen tiene por objeto la
aprobación del Reglamento de la Abogacía General de la Comunidad de
Madrid (AGCM).
La norma proyectada consta de una parte expositiva y de otra
dispositiva integrada por un artículo único, una disposición adicional y
cuatro finales.
El mandato contenido en el artículo único reside en la aprobación
del Reglamento de la AGCM.
La disposición adicional única establece que las referencias
realizadas en las disposiciones vigentes a la Dirección General de los
Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, se entiendan realizadas
a la AGCM.
La disposición final primera modifica el apartado segundo del
artículo 7 del Decreto 130/2017, de 31 de octubre, del Consejo de
Gobierno, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería
de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno.
La disposición final segunda habilita al titular de la Consejería a la
que esté adscrita la AGCM, a dictar las normas precisas para el
desarrollo del decreto.
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La disposición final tercera faculta al consejero de Economía,
Empleo y Hacienda a fin de formalizar las modificaciones de la relación
de puestos de trabajo, plantilla presupuestaria y créditos
presupuestarios que sean necesarios para la aplicación del decreto.
La disposición final cuarta regula la entrada en vigor del decreto y
del reglamento, prevista para el día siguiente al de su publicación en el
Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.
Por último, el Reglamento de la Abogacía General de la Comunidad
de Madrid se estructura con arreglo al siguiente esquema:
El título I, bajo la rúbrica ?La Abogacía General de la Comunidad de
Madrid: organización y funciones?, comprende nueve artículos
distribuidos en tres capítulos:
Capítulo I. La Abogacía General de la Comunidad de Madrid.
Artículo 1.- Con la misma rúbrica del capítulo en el que se
enmarca, destaca el carácter de centro superior directivo de la AGCM.
Artículo 2.- Se refiere a las funciones de la AGCM.
Artículo 3.- Estatuye y regula la composición y funcionamiento del
Consejo de Letrados de la Comunidad de Madrid.
Artículo 4.- Contempla la hipótesis de conflicto de intereses en el
ejercicio de las funciones consultivas o contenciosas.
Capítulo II. El Abogado General de la Comunidad de Madrid.
Artículo 5.- Se dedica a establecer el rango y forma de
nombramiento del abogado general, como también a ciertos aspectos
relacionados con sus funciones.
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Artículo 6.- Relaciona las funciones del abogado general.
Artículo 7.- Bajo la rúbrica de ?Asunción de asuntos por el Abogado
General?, contempla también ciertas facultades organizativas atribuidas
al mismo en la asignación de asuntos.
Artículo 8.- Contempla la suplencia del abogado general.
Capítulo III. Personal de apoyo.
Artículo 9.- Se refiere a aspectos generales de dicho personal.
El título II, dedicado a la ?Función Consultiva?, comprende nueve
artículos distribuidos en dos capítulos:
Capítulo I. Subdirección General de lo Consultivo.
Artículo 10.- Regula sus funciones y estructura.
Artículo 11.- Contempla los Servicios Jurídicos en cada Consejería.
Capítulo II. Régimen de la función consultiva
Artículo 12.- Trata sobre el carácter y clases de los informes.
Artículo 13.- Desarrolla el contenido de los informes.
Artículo 14.- Se refiere a la forma de solicitar los informes.
Artículo 15.- Regula el momento de solicitarse determinados
informes.
Artículo 16.- Tiene por objeto el plazo para la emisión de informes y
la forma de comunicación.
Artículo 17.- Contempla la existencia de informes discrepantes.
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Artículo 18.- Regula el bastanteo de documentos
El título III, referido a la ?Función Contenciosa?, comprende
diecisiete artículos estructurados en cuatro capítulos:
Capítulo I. Subdirección General de lo Contencioso y Secretaría
General.
Artículo 19.- Incorpora las funciones de la Subdirección General de
lo Contencioso y Secretaría General.
Artículo 20.- Se refiere a la estructura de dicho órgano.
Capítulo II. Normas sobre actuación procesal de los Letrados de la
Comunidad de Madrid.
Artículo 21.- Relaciona las obligaciones generales de los Letrados
en el desempeño de la función contenciosa.
Artículo 22.- Estatuye el procedimiento de la petición y envío de
antecedentes.
Artículo 23.- Hace referencia a los actos de comunicación procesal.
Artículo 24.- Establece el régimen del ejercicio de acciones y la
disposición de la acción procesal.
Artículo 25.- Asume la exención legal de depósitos y cauciones.
Artículo 26.- Regula la consulta de los letrados a la AGCM en los
procesos de carácter civil.
Artículo 27.- Incorpora el fuero territorial de las Administraciones
públicas en los procesos civiles.
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Artículo 28.- Desarrolla la facultad de solicitar la suspensión del
curso de los autos y la consulta a la Abogacía General en relación con
los procesos civiles.
Artículo 29.- Se refiere al órgano competente para la ejecución de
sentencias.
Artículo 30.- Tiene por objeto la exigencia y exacción de las costas
procesales de que resulte acreedora la Administración autonómica.
Capítulo III. Representación y defensa de autoridades, funcionarios
y empleados públicos.
Artículo 31.- Regula el régimen general de la defensa institucional
de autoridades y empleados públicos.
Artículo 32.- Se refiere a las condiciones en las que se ejercerá la
representación y defensa.
Artículo 33.- Recoge ciertos supuestos en los que no se asumirá o
se abandonará la defensa del empleado en cuestión.
Artículo 34.- Contempla la posibilidad de asunción de una posición
procesal activa en nombre de autoridades o empleados.
Capítulo IV. Actuación del Letrado de la Comunidad de Madrid en
los procedimientos de violencia de género.
Artículo 35.- Confiere a los Letrados de la Comunidad de Madrid la
actuación institucional en este tipo de procedimientos.
El título IV contiene la regulación del ?Régimen de la Asistencia
Jurídica Convencional, Asuntos Constitucionales y Estudios?,
comprendiendo cuatro capítulos comprensivos de diecisiete artículos:
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Capítulo I. Subdirección General de la Asistencia Jurídica
Convencional, Asuntos Constitucionales y Estudios.
Artículo 36.- Recoge las funciones y estructura del órgano regulado.
Capítulo II. Asistencia Jurídica Convencional.
Artículo 37.- Regula las condiciones de la asistencia a la
Administración institucional de la Comunidad de Madrid.
Artículo 38.- Tiene el mismo objeto que el anterior, pero en relación
con las entidades locales.
Artículo 39.- Establece la naturaleza de los convenios y el régimen
en el que se realizará la defensa procesal.
Artículo 40.- Se refiere a la solicitud de asistencia jurídica o
representación procesal por parte de los órganos legitimados para ello.
Artículo 41.- Incorporara y regula la asistencia de la entidad
representada al Letrado de la Comunidad de Madrid que actúe en su
nombre.
Artículos 42, 43 y 44.- Reiteran las reglas sobre ejercicio de
acciones, disposición de la acción procesal, ejecución de sentencias y
costas procesales establecidas en relación con la actuación en nombre
de la Comunidad de Madrid.
Capítulo III. Actuación procesal de la Abogacía General de la
Comunidad de Madrid ante el Tribunal Constitucional.
Artículo 45.- Contempla las funciones de los Letrados de la
Comunidad de Madrid en relación con los asuntos constitucionales.
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Artículo 46.- Regula el ejercicio de acciones ante el Tribunal
Constitucional.
Artículo 47.- Disciplina la formulación de la demanda ante el Alto
Tribunal.
Artículo 48.- Recoge algunas reglas relacionadas con los recursos
de amparo dirigidos contra la Comunidad de Madrid.
Artículo 49.- Se refiere a los conflictos de competencia ante el
Tribunal Constitucional.
Artículo 50.- Prevé otras reglas relativas a la actuación ante el
Tribunal Constitucional.
Capítulo IV. Estudios.
Artículo 51.- Desarrolla el derecho a la formación de los Letrados de
la Comunidad de Madrid.
Artículo 52.- Regula la Revista Jurídica de la Comunidad de
Madrid.
El título V incorpora la regulación de ?El Cuerpo de Letrados de la
Comunidad de Madrid? y se distribuyen en diez artículos distribuidos en
dos capítulos.
Capítulo I. Disposiciones generales.
Artículo 53.- Fija las características del Cuerpo.
Artículo 54.- Incorpora la reserva de puestos de trabajo a los
Letrados de la Comunidad de Madrid.
Artículo 55.- Relaciona los principios generales de actuación
profesional del Letrado de la Comunidad de Madrid.
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Artículo 56.- Matiza la dependencia orgánica y funcional de los
Letrados de la Comunidad de Madrid, faculta al abogado general para
dictar instrucciones a estos y regula el régimen de adscripción de los
puestos de trabajo.
Artículo 57.- Se refiere a la provisión de puestos de trabajo a
funcionarios interinos.
Artículo 58.- Establece la posibilidad de designar Letrados
habilitados, así como el régimen de su actuación.
Artículo 59.- Prevé el régimen de suplencia al Letrado-Jefe.
Capítulo II. Ingreso en el Cuerpo de Letrados de la Comunidad de
Madrid.
Artículo 60.- Contempla el sistema selectivo para el acceso al
Cuerpo.
Artículo 61.- Refiere la composición del tribunal calificador de las
oposiciones.
Artículo 62.- Cierra el reglamento con tres reglas que limitan el
acceso al Cuerpo o a las funciones propias de los Letrados de la
Comunidad de Madrid, o la confusión denominativa.
TERCERO.- Contenido del expediente remitido.
El expediente que se remitió a la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid consta de los siguientes documentos, ordenados
conforme a un criterio cronológico:
1. Texto inicial del proyecto de decreto.
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2. Informe de 8 de noviembre de 2017, de impacto por razón de
orientación sexual e identidad y expresión de género del director general
de Servicios Sociales e Integración Social. En el mismo se aprecia que
?no existe impacto en materia de orientación sexual, identidad o expresión
de género?.
3. Informe del director general de la Familia y el Menor de 10 de
noviembre de 2017, en el que no se hacen observaciones por no implicar
impacto sobre la familia, la infancia y la adolescencia.
4. Informe de 14 de noviembre de 2017, de la directora general de
la Mujer, que no aprecia impacto en la materia al tratarse de una norma
de carácter técnico y organizativo.
5. Memoria abreviada inicial del Análisis de Impacto Normativo, sin
firmas, que según el índice que acompaña al expediente administrativo
es de fecha 15 de noviembre de 2017.
6. Informe de 19 de enero de 2018, de la Dirección General de
Presupuestos y Recursos Humanos adscrita a la Consejería de
Economía, Empleo y Hacienda, que contiene una serie de observaciones
desde la perspectiva formal, de los recursos humanos y en cuanto al
aspecto presupuestario y económico, sobre el proyecto de decreto.
7. Escritos de las secretarías generales técnicas de las consejerías
de la Comunidad de Madrid emitidos entre el 16 de enero y el 1 de
febrero de 2018, en los que ponen de manifiesto las observaciones que
entienden oportunas al proyecto de decreto.
8. Informe de la Secretaría General Técnica de la Consejería que
promueve el proyecto reglamentario, de 5 de marzo de 2018.
9. Correos electrónicos cruzados los días 14 y 15 de marzo de 2018
entre un asesor técnico adscrito a la Secretaría General Técnica de la
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Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno y el
subdirector general de Inspección de Servicios y Actuaciones Jurídicas
de la Dirección General de Función Pública.
10. Certificado del secretario general del Consejo de Gobierno, de
17 de marzo de 2018, relativo a la solicitud de dictamen a la Comisión
Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid sobre el proyecto de
decreto.
11. Segunda versión de la Memoria abreviada del Análisis de
Impacto Normativo, firmada por el abogado general de la Comunidad de
Madrid el 5 de abril de 2018.
12. Tercera versión de la Memoria abreviada del Análisis de
Impacto Normativo, firmada por la misma autoridad el 12 de abril de
2018.
13. Versión definitiva del proyecto de decreto, que según el índice
es del mes de abril de 2018.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- Competencia de la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid para emitir dictamen.
La Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid emite su
dictamen preceptivo de acuerdo con el artículo 5.3.c) de la Ley 7/2015,
de 28 de diciembre, que establece la obligación de consultar a la misma
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sobre los proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general
que se dicten en ejecución de las leyes, y sus modificaciones, en el
ámbito de la Comunidad de Madrid. Precisamente, el proyecto de
decreto que se pretende aprobar se dicta en ejecución de la Ley 3/1999,
de 30 de marzo, de Ordenación de los Servicios Jurídicos de la
Comunidad de Madrid (en adelante, LOSJ), por lo que corresponde al
Pleno dictaminar sobre el mismo a tenor de lo establecido en el artículo
16.3 del ROFCJA.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la importancia del
dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo autonómico en
el procedimiento de elaboración de los reglamentos ejecutivos. Así la
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 6 de febrero
de 2017 (RC 1397/2915) señala que la finalidad de tal dictamen, ?es
contribuir a la legalidad de la disposición proyectada: contribuye a una
buena administración con el consiguiente efecto positivo en términos de
seguridad jurídica, certeza y de calidad normativa en un ámbito
normativamente complejo en lo sustantivo, cambiante y numeroso?.
El dictamen se emite a solicitud del consejero de Presidencia,
Justicia y portavoz del Gobierno, órgano legitimado para ello de
conformidad con el artículo 18.3.a) del ROFCJA.
El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido
en el artículo 23.1 del precitado reglamento.
SEGUNDA.- Habilitación legal y competencial.
El proyecto de decreto que se nos somete a consulta tiene un
contenido esencialmente organizativo, ya que, en sus líneas esenciales,
tiene por objeto la regulación de la organización y funcionamiento de los
Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. En este sentido, como
indica la propia Memoria del Análisis de Impacto Normativo, la
competencia para su aprobación vendría informada por la potestad
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autoorganizatoria de la Comunidad de Madrid reconocida en el artículo
26.1.1 de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, de Estatuto de
Autonomía de la Comunidad de Madrid, que consagra su competencia
exclusiva en materia de "organización, régimen y funcionamiento de sus
instituciones de autogobierno".
De dicho carácter participan no solo los preceptos que contemplan
la estructura, organización, régimen jurídico y de actuación de los
servicios jurídicos de la Comunidad de Madrid a través de su Abogacía
General, que constituyen la mayor parte del texto que se somete a
consulta, sino también aquellos que se dedican a desarrollar los
requisitos y trámites para la concesión de la asistencia letrada a
empleados públicos y autoridades de la Comunidad de Madrid. La
petición y, en su caso, el otorgamiento de este derecho se mueven
también dentro del ámbito interno de la propia Administración, en la
que se integran los peticionarios de asistencia letrada, y no afectan a
terceros ajenos a aquella.
En cambio, en el proyecto de decreto aparecen algunos preceptos
que, de forma innecesaria, recogen privilegios procesales de la
Administración en vez de remitirse al texto legal que, en su caso, los
reconozca. Con ello, se crea la confusión de poder estar afectando a
terceros ajenos a la Administración, en este caso los justiciables que se
enfrentan a ella en sede procesal y se ven gravados con la carga de
asumir dichas especialidades, cuando, en realidad y como más adelante
repetiremos, la competencia legislativa en materia procesal no
corresponde a la Comunidad de Madrid salvo la posibilidad de concretar
especialidades que se deriven de las particularidades de su derecho
sustantivo, previsión del artículo 149.1.6ª de la Constitución Española
que ha sido interpretada en términos muy restrictivos por el Tribunal
Constitucional (por todas, las SSTC 47/2004, de 25 de marzo, y
31/2010, de 28 de junio). Por esta razón, incidiremos más adelante en
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la posibilidad de que el reglamento se limite a una remisión al régimen
legal de las especialidades procesales de la Administración, puesto que,
de otra forma, el carácter organizativo del proyecto de decreto quedaría
en entredicho.
Al tratarse de una disposición de desarrollo legal, el instrumento
normativo empleado, que es el decreto, resulta adecuado. La
competencia para su aprobación corresponde al Consejo de Gobierno de
la Comunidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.g) de la
Ley 1/1983, de 13 de diciembre, del Gobierno y Administración de la
Comunidad de Madrid, en relación con la disposición final primera de la
LOSJ y adoptará la forma de Decreto del Consejo de Gobierno, al
tratarse de una disposición de carácter general emanada de dicho
órgano conforme el artículo 50.2 de la precitada Ley.
TERCERA.- Cumplimiento de los trámites del procedimiento de
elaboración de disposiciones administrativas de carácter general.
El procedimiento aplicable para la elaboración de normas
reglamentarias no se encuentra regulado de una manera completa y
cerrada en el ordenamiento de la Comunidad de Madrid, por lo que
habrá que recurrir al ordenamiento estatal sin perjuicio de las
especialidades dispersas del ordenamiento autonómico en la materia.
Por ello ha de acudirse a lo dispuesto en la Ley 50/1997, de 27 de
noviembre, del Gobierno (en adelante, Ley del Gobierno) tal y como ha
sido modificada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público (LRJSP), cuya disposición final tercera,
apartado doce, ha añadido un artículo 26 relativo al procedimiento de
elaboración de normas con rango de ley y reglamentos. Dicha regulación
ha de completarse con lo dispuesto en el Real Decreto 1083/2009, de 3
de julio, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto
Normativo (en lo sucesivo, Real Decreto 1083/2009) toda vez que el Real
Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del
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Análisis de Impacto Normativo, publicado en el Boletín Oficial del
Estado el 14 de noviembre de 2017, no es aplicable a los proyectos
normativos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor conforme a
su disposición transitoria única. También habrá de tenerse en cuenta la
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas (LPAC) así como las diversas
especialidades procedimentales dispersas en la normativa madrileña, las
cuales han sido recogidas en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 31
de octubre de 2016, si bien el mismo no tiene carácter normativo.
1.- Por lo que se refiere a los trámites previos ha de destacarse que
tanto el artículo 132 de la LPAC como el artículo 25 de la Ley del
Gobierno establecen que las Administraciones aprobarán anualmente
un Plan Anual Normativo que se publicará en el portal de la
transparencia.
La Comunidad de Madrid aprobó mediante Acuerdo del Consejo de
Gobierno de 25 de abril de 2017 el Plan Anual Normativo de la
Comunidad de Madrid para el año 2018. En su anexo se prevé la
aprobación del proyecto de reglamento a que se refiere la consulta
incluyéndolo entre las propuestas normativas a promover dentro de las
competencias de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del
Gobierno.
Igualmente el artículo 133 de la LPAC y el artículo 26 de la Ley del
Gobierno establecen que, con carácter previo a la elaboración del
proyecto normativo, se sustanciará una consulta pública a través del
portal web de la Administración competente recabando la opinión de los
sujetos y organizaciones más representativas potencialmente afectadas
por la norma que se pretende aprobar.
A este respecto, el artículo 26.2 de la Ley del Gobierno, en su
penúltimo párrafo, permite omitir dicho trámite, entre otros supuestos,
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cuando la propuesta normativa sea de carácter organizativo, y ello por
decaimiento de la finalidad que le es propia, que reside en recabar la
opinión de los sujetos potencialmente afectados por la futura norma.
Aunque, como hemos dicho, el carácter predominantemente organizativo
del proyecto de decreto se ve innecesariamente difuminado por la
regulación que contiene de las especialidades procesales de la
Administración, en aquel concurre otra circunstancia que permite
prescindir del trámite de consulta pública, cual es la ausencia de
producción de un impacto significativo en la actividad económica. No se
observa que el decreto, de entrar en vigor, pudiera surtir ese efecto,
puesto que la actividad profesional a que se refiere ya estaba atribuida
anteriormente de los letrados de la Comunidad de Madrid adscritos a su
Abogacía General.
2.- En el proyecto objeto de dictamen, la norma es propuesta por la
Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno
(actualmente, Vicepresidencia, Consejería de Presidencia y Portavocía
del Gobierno, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 58/2018, de 21 de
mayo, del Presidente de la Comunidad de Madrid, por el que se
establece el número y denominación de las Consejerías de la Comunidad
de Madrid. Dentro de ella, ha asumido la iniciativa de su promoción la
Abogacía General de la Comunidad de Madrid, según se hace constar en
el apartado referido a la ?Tramitación? de la Memoria.
3.- Por lo que se refiere a la denominada Memoria del Análisis de
Impacto Normativo prevista en el citado artículo 26.3 de la Ley del
Gobierno y desarrollada por el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, se
observa que se han incorporado al procedimiento tres memorias
suscritas por el abogado general de la Comunidad de Madrid, la primera
al principio de la tramitación del procedimiento y las otras dos con
posterioridad a los distintos informes que han ido siendo recabados
durante su tramitación. De esta manera cabe considerar que la Memoria
responde a la naturaleza que le otorga su normativa reguladora como un
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proceso continuo, que debe redactarse desde el inicio hasta la
finalización de la elaboración del proyecto normativo, de manera que su
contenido se vaya actualizando con las novedades significativas que se
produzcan a lo largo del procedimiento de tramitación (artículo 2.3 del
Real Decreto 1083/2009) hasta culminar con una versión definitiva.
En concreto, se ha optado por realizar una memoria abreviada.
Esta posibilidad aparece prevista en el artículo 3 del Real Decreto
1083/2009, que resulta aplicable:
?1. Cuando se estime que de la propuesta normativa no se derivan
impactos apreciables en alguno de los ámbitos, de forma que no
corresponda la presentación de una memoria completa se realizará
una memoria abreviada que deberá incluir, al menos, los siguientes
apartados: oportunidad de la norma; listado de las normas que
quedan derogadas; impacto presupuestario e impacto por razón de
género. A este respecto la Guía Metodológica a que se refiere la
disposición adicional primera incluirá indicaciones del contenido
preciso de la memoria abreviada.
2. El órgano u órganos proponentes deberán justificar oportunamente
en la propia memoria los motivos de su elaboración abreviada.?
No puede sino afirmarse la corrección del recurso a la modalidad
abreviada de la Memoria, que dicho documento justifica en el hecho de
no presumirse impactos apreciables en ninguno de los ámbitos a tomar
en consideración. Así lo avala el hecho de que los tres únicos órganos
que han tenido que ser consultados sobre posibles impactos (no se
aprecian a juicio de esta Comisión Jurídica Asesora otros posibles),
hayan respondido unánimemente la falta de producción de efectos sobre
las parcelas objeto de su competencia.
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En cuanto a su contenido, la Memoria, después de incorporar una
sucinta justificación de que sea realizada en la modalidad abreviada,
recoge el sustento jurídico competencial de la norma proyectada y
razona el rango normativo del que aparece revestida, motiva la
oportunidad de la propuesta y los objetivos de la misma, y se refiere, si
bien para descartar su existencia, a las posibles alternativas
regulatorias. También realiza una descripción breve del contenido de la
propuesta y se refiere a las normas que se derogarían en caso de entrar
en vigor el proyecto, aunque no se estima que este efecto se vaya a
producir sobre ninguna conocida.
Por lo que se refiere a los impactos de la norma proyectada, la
Memoria trata por separado el impacto presupuestario (apartado V) y
?los impactos por razón de género? (apartado VI). En realidad, en este
último apartado no solo se hace referencia al impacto por razón de
género, sino también a los realizados, respectivamente, desde la
perspectiva de la infancia, la adolescencia y la familia, y de la
orientación sexual, la identidad y la expresión de género.
En cuanto a los últimos aspectos indicados, la Memoria incluye la
mención al impacto sobre la infancia, la adolescencia y la familia, tal y
como exigen el artículo 22 quinquies de la Ley Orgánica 1/1996, de 15
de enero, de Protección Jurídica del Menor, y la disposición adicional
10ª de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias
Numerosas, introducidos ambos por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
En el correspondiente informe se ha considerado que el proyecto de
decreto no produce afección a estos colectivos. También se hace
referencia al impacto por razón de género, y en cumplimiento de esta
previsión ha emitido informe la Dirección General de la Mujer, que
tampoco ha apreciado un impacto significativo desde su perspectiva. Lo
mismo ha de decirse en relación con el impacto por razón de orientación
sexual, identidad o expresión de género previsto en la Ley 2/2016, de 29
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de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no
Discriminación de la Comunidad de Madrid y en la Ley 3/2016, de 22
de julio, de Protección Integral contra la LGTBifobia y la Discriminación
por Razón de Orientación e Identidad Sexual en la Comunidad de
Madrid; en este último caso, tampoco la Memoria ni el informe ad hoc
han apreciado afección a los derechos e intereses en cuestión.
Por lo que se refiere al impacto presupuestario, la Memoria refiere
que la modificación del Decreto 130/2017, de 31 de octubre, del Consejo
de Gobierno, por el que se establece la estructura orgánica de la
Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno, que se
realizaría a través de la disposición final del futuro decreto, implica una
innovación de la estructura de la Abogacía General, en concreto de su
cúpula directiva, puesto que la Subdirección General de lo Consultivo y
Asuntos Constitucionales se constreñirá al primero de los aspectos que
designa su actual denominación, creándose una nueva Subdirección
General de Asistencia Jurídica Convencional, Asuntos Constitucionales
y Estudios. Dicha modificación implicará un sobrecoste derivado de la
diferencia retributiva entre el puesto de letrado de nivel 28 y el de
subdirector general en que aquel se transforma. La Memoria prevé que
la cantidad correspondiente se financie con cargo al programa
presupuestario 929N del Centro Gestor, aunque la Dirección General de
Presupuestos y Recursos Humanos advierte en su informe que deberá
ser asumida con cargo a la Sección 11.
Esta matización debería tenerse en cuenta al elaborar la Memoria
definitiva.
Asimismo contempla la Memoria la descripción de los trámites
seguidos en la elaboración de la norma. En especial, se han recogido las
observaciones que se han ido formulando a lo largo de su tramitación y,
bien las razones por las que no se aceptan, bien el modo en que han
sido acogidas por el órgano proponente de la norma, tal y como exige el
20/68
artículo 2.3 del Real Decreto 1083/2009. La inclusión de esta
motivación ?refuerza la propuesta normativa y ofrece una valiosa
información sobre la previsión del grado de aceptación que puede tener el
proyecto?, según la Guía Metodológica para la elaboración de la Memoria
del Análisis de Impacto Normativo aprobada por el Consejo de Ministros
el 11 de diciembre de 2009, en cumplimiento de la disposición adicional
primera del Real Decreto 1083/2009.
Como resumen de todo lo expuesto hasta ahora en relación con la
Memoria del Análisis de Impacto Normativo, esta Comisión Jurídica
Asesora no puede dejar de observar la importancia de dicho instrumento
en el seno del procedimiento, que trasciende de su consideración como
un mero trámite con independencia de su contenido.
4.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 26.5 de la Ley del
Gobierno, a lo largo del proceso de elaboración deberán recabarse los
informes y dictámenes que resulten preceptivos.
En cumplimiento de esta previsión han emitido informe la
Dirección General de la Mujer, la Dirección General de la Familia y el
Menor y la Dirección General de Servicios Sociales e Integración Social.
También, conforme a lo previsto en la disposición adicional primera
de la Ley 6/2017, de 11 de mayo, de Presupuestos Generales de la
Comunidad de Madrid para 2017, ha emitido informe preceptivo la
Dirección General de Presupuestos y Recursos Humanos de la
Consejería de Economía, Empleo y Hacienda.
Conviene aclarar que, en el ámbito de la Comunidad de Madrid, el
artículo 4.1 a) de la Ley 3/1999, de 30 de marzo, de Ordenación de los
Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid prevé que estos emitan
dictamen con carácter preceptivo, entre otros asuntos, acerca de los
proyectos de disposiciones reglamentarias, salvo que tengan carácter
meramente organizativo. Precisamente el carácter organizativo del
21/68
proyecto reglamentario que se somete a consulta justifica que no se
haya solicitado el informe de la Abogacía General de la Comunidad de
Madrid, tal como indica la propia Memoria. En cualquiera de los casos,
dicho trámite resultaría ocioso y tendría que darse por cumplido en el
sentido material de cumplimiento de la finalidad que le es propia
(garantizar la corrección jurídica del proyecto normativo), teniendo en
cuenta que la iniciativa de la regulación reglamentaria nace de la
Abogacía General de la Comunidad de Madrid, que además ha avalado
explícitamente la conformidad a derecho del proyecto en la Memoria del
Análisis de Impacto Normativo.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 35.1 del Reglamento de
funcionamiento interno del Consejo de Gobierno y de sus Comisiones,
aprobado por Decreto 210/2003, de 16 de octubre, se han evacuado
informes con observaciones al texto por las secretarías generales
técnicas de las Consejerías de Políticas Sociales y Familia; de Sanidad;
de Educación e Investigación; de Transportes, Vivienda e
Infraestructuras, y de Economía, Empleo y Hacienda, cuya asunción o
rechazo se explica con detalle en la última versión de la Memoria.
Igualmente han evacuado informe por medio de sus secretarías
generales técnicas, aunque sin realizar observaciones, las Consejerías de
Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, y de
Cultura, Turismo y Deportes.
5.- En aplicación del artículo 26.5 de la Ley del Gobierno, conforme
al cual, los proyectos normativos habrán de ser informados por la
Secretaría General Técnica del Ministerio proponente, se ha unido al
expediente el preceptivo informe de la Secretaría General Técnica de la
consejería que promueve la aprobación de la norma.
6.- El artículo 133.2 de la LPAC y el artículo 26.6 de la Ley del
Gobierno, en desarrollo del mandato previsto en el artículo 105.a) de la
Constitución Española, disponen que, sin perjuicio de la consulta
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previa, cuando la norma afecte a derechos o intereses legítimos de las
personas se publicará el texto en el portal web con objeto de dar
audiencia a los ciudadanos afectados y recabar aportaciones adicionales
de otras personas o entidades. También podrá recabarse la opinión de
organizaciones o asociaciones reconocidas por la ley que agrupen o
representen a las personas afectadas por la norma.
En la tramitación del proyecto se ha omitido este trámite al
considerar que no se produce afección a los derechos e intereses
legítimos de las personas. En este punto, nos remitimos a lo ya dicho en
la consideración de derecho segunda en cuanto a la posible afección ad
extra del proyecto de decreto.
No obstante, desde otro punto de vista, el del régimen jurídico de
los funcionarios, debería plantearse si el proyecto de reglamento, al
incorporar disposiciones relativas a la provisión de puestos de trabajo,
en especial cuando se establece que los puestos de letrado de nivel 28
sean adjudicados mediante concurso de méritos (art. 56.3 del proyecto),
ha de ser sometido a negociación con los sindicatos conforme a lo
previsto en el artículo 37.1 c) del Estatuto Básico del Empleado Público
(actual texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015,
de 30 de octubre, en adelante EBEP). Consideramos descartable la
necesidad de este trámite en atención a la obligatoriedad del sistema de
concurso para la provisión de esos puestos, que no deja margen alguno
para una posible negociación, y ello sin perjuicio de lo que indicaremos
al tratar sobre el referido artículo 56.3 del proyecto de reglamento.
CUARTA.- Cuestiones materiales. Análisis del articulado.
El examen del contenido de la norma que se pretende aprobar debe
comenzar por su parte expositiva. Esta, conforme a la directriz 12 del
Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005 por el que se
aprueban las Directrices de técnica normativa (en adelante, ?Directrices
de técnica normativa? o, simplemente, ?Directrices?), debe cumplir la
23/68
función de describir su contenido, indicando su objeto y finalidad, sus
antecedentes y las competencias y habilitaciones en cuyo ejercicio se
dicta.
La parte expositiva refleja con detalle las finalidades perseguidas
por el proyecto de reglamento. Entre ellas, cabe resaltar la necesidad de
adaptación de los Servicios Jurídicos a los tiempos actuales y la
conveniencia de completar el régimen de la asistencia jurídica
delimitado tan solo en sus líneas esenciales en la LOSJ.
La estructura del proyecto de decreto ya ha quedado reflejada en
los antecedentes del dictamen.
El artículo único supone la aprobación del Reglamento de la
Abogacía General de la Comunidad de Madrid.
A continuación, la disposición adicional única dispone que las
referencias a la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la
Comunidad de Madrid incluidas en las disposiciones vigentes, se
entiendan realizadas a la AGCM, lo que resulta conforme con la
disposición adicional cuarta de la LOSJ.
La disposición final primera modifica el apartado segundo del
artículo 7 del Decreto 130/2017, de 31 de octubre, del Consejo de
Gobierno, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería
de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno. Conforme a la nueva
regulación proyectada, la AGCM pasa de estar estructurada en las
Subdirecciones Generales de lo Consultivo y Asuntos Constitucionales y
de lo Contencioso y Secretaría General, a estar formada por las de lo
Consultivo, de lo Contencioso y Secretaría General y de Asistencia
Jurídica Convencional, Asuntos Constitucionales y Estudios.
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La reciente aprobación del ya citado Decreto 58/2018, de 21 de
mayo, podría determinar en su desarrollo la modificación o sustitución
del decreto de estructura modificado por la disposición final primera, lo
cual, en su caso, debería ser tenido en cuenta en la redacción definitiva
del texto sometido a consulta.
La disposición final segunda habilita al titular de la consejería a la
que esté adscrita la AGCM, a dictar las normas precisas para el
desarrollo del decreto.
La disposición final tercera faculta al titular de la Consejería de
Economía, Empleo y Hacienda a fin de formalizar las modificaciones de
la relación de puestos de trabajo, plantilla presupuestaria y créditos
presupuestarios que sean necesarios para la aplicación del decreto.
La disposición final cuarta regula la entrada en vigor de la norma,
prevista para el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de
la Comunidad de Madrid. No obstante, en cuanto a la fórmula utilizada,
resulta reiterativo referir la entrada en vigor al decreto y al reglamento,
cuando la de este último está implícita en la del decreto que lo aprueba.
Procedamos al análisis del Reglamento de la Abogacía General de la
Comunidad de Madrid, comenzando por su título I, ?La Abogacía
General de la Comunidad de Madrid: organización y funciones?.
1.- Principiando el capítulo I dedicado a la Abogacía General de la
Comunidad de Madrid, el artículo 1 se centra en destacar en sendos
apartados su condición de centro superior en la Comunidad de Madrid y
sus entidades dependientes, así por lo que se refiere a la materia
consultiva como a la faceta contenciosa. Esta caracterización como
?centro superior? emana directamente de la LOSJ, recogiéndose en los
apartados 1 y 2 de su artículo 3 con respecto a la materia consultiva y a
la contenciosa, respectivamente.
25/68
Sin embargo, en la actualidad, por lo que se refiere a la materia
consultiva, y conforme a lo ya aventurado en el inciso final del artículo
3.1 de la LOSJ, dicha conceptuación como ?centro superior consultivo de
la Administración de la Comunidad de Madrid, de sus organismos
autónomos y entidades dependientes? se matiza con la calificación de la
Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid en el artículo de
la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, de Supresión del Consejo Consultivo,
como ?órgano colegiado superior consultivo de la Comunidad de Madrid?.
En función de lo anterior, el inciso segundo del apartado 1 del artículo 1
comentado puntualiza que la condición de centro superior consultivo
que ostenta la AGCM se entenderá ?sin perjuicio de las competencias
conferidas por la legislación vigente a otros órganos y organismos, y en
particular de las especiales funciones atribuidas a la Comisión Jurídica
Asesora, o en su caso, al Consejo de Estado?.
2.- El artículo 2 relaciona en siete apartados las funciones de la
AGCM. Los dos primeros se refieren a las tradicionales funciones de
asesoramiento jurídico y representación y defensa en juicio de la
Comunidad de Madrid y de sus organismos autónomos (apartado 1) y de
las entidades de derecho público dependientes de aquella (apartado 2).
En este punto, se atiene a la clasificación y nomenclatura tradicional de
la Administración institucional, que, al menos en la Administración del
Estado, ha desplazado la LRJSP. Por su parte, el apartado 3, en línea
con lo establecido en el artículo 2.1 de la LOSJ, prevé la posibilidad de
asunción de las mismas funciones, previo convenio, en relación con el
resto de entes públicos, entre los que cita sin carácter exhaustivo a las
sociedades mercantiles, fundaciones participadas total o parcialmente
por la Comunidad de Madrid y consorcios, así como con relación con las
entidades locales del ámbito territorial autonómico madrileño.
En los apartados 4 a 6 se contempla la posible defensa de la
Comunidad de Madrid por profesionales del derecho ajenos a la
26/68
Abogacía General de la Comunidad de Madrid. Sería el caso, en primer
lugar, de los abogados del Estado previo convenio al efecto (apartado 4),
posibilidad prevista en la LOSJ que constituye actualmente una
obsolescencia a la vista del desarrollo de los Servicios Jurídicos de la
Comunidad de Madrid, dotados en el momento presente de un amplia
plantilla formada por profesionales de alta cualificación según recoge la
parte expositiva del proyecto. En segundo término, de los abogados en
ejercicio, ?en casos excepcionales?; para contemplar esta última
posibilidad, el proyecto de decreto ha reproducido lo ya previsto en el
artículo 1.3 de la LOSJ, convirtiendo cada uno de los dos párrafos de
este último precepto en apartados distintos (el 5 y el 6) de su artículo 2;
parece oportuno incluir en el apartado 6 una remisión a las exigencias
establecidas en la normativa de contratos del sector público (actual Ley
9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que
se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del
Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26
de febrero de 2014, LCSP), que, como sabemos, constriñe la posibilidad
de externalizar aquellas funciones cuyo ejercicio esté suficientemente
cubierto en la Administración de que se trate a los supuestos de
insuficiencia de medios -art. 116.4.f) de la LCSP-. Por otra parte,
tratándose del desarrollo por vía reglamentaria, es deseable un mayor
nivel de detalle al propio de la norma legal, estimándose que la
expresión ?en casos excepcionales? podría verse acompañada de algunas
de las circunstancias en que se pueda estimar concurrente dicha
excepcionalidad (especificidad de la materia, dificultad geográfica,
etcétera).
El apartado 7 del artículo 2 lo finaliza aludiendo a la posibilidad de
asunción de la representación y defensa de la Comunidad de Madrid por
sus letrados en los procedimientos arbitrales. Desde un punto de vista
sistemático, parece oportuno que esta regla pase del apartado 7 al 4,
pues se refiere, al igual que los tres primeros apartados, a la
representación y defensa de la Comunidad de Madrid o sus entidades
27/68
por su Abogacía General. El resto de apartados, como hemos visto, se
refieren a la posibilidad contraria, por lo que la correcta sistemática
agradece que figuren a continuación.
3.- Pasando al artículo 3, contempla este un nuevo órgano,
denominado ?Consejo de Letrados de la Comunidad de Madrid?
establecido a semejanza del Consejo de Abogados del Estado en el
artículo 4 del Reglamento del Servicio Jurídico del Estado aprobado por
el Real Decreto 997/2003, de 25 de julio.
La Memoria ha rechazado la observación según la cual el precepto
de referencia debería prever no solo la existencia del órgano, sino
también su creación y funciones. A nuestro entender, su creación va de
suyo en el reconocimiento de su existencia y se recoge además en la
parte expositiva del proyecto de decreto. En cuanto a sus funciones, no
aparecen adecuadamente delimitadas en contraste con lo señalado en el
artículo 5 de la LRJSP, puesto que la única que se le reconoce es la de
ser consultado por el abogado general ?en los asuntos más relevantes
para el funcionamiento interno?, quedando su posible ejercicio a la
decisión discrecional del abogado general ?cuando a su juicio sea
necesario?. Según veremos más adelante, una de las funciones que se le
hubieran podido atribuir, es la consistente en el encauzamiento de las
discrepancias de parecer entre distintos servicios jurídicos o entre estos
y algunas de las subdirecciones generales e incluso con la Abogacía
General, que el proyecto de decreto no aborda.
4.- El artículo 4 trata sobre los conflictos de intereses entre la
posición de la Comunidad de Madrid y del resto de entidades con
respecto a las cuales, en virtud de representación legal o convencional,
puedan asumir su asistencia o defensa. El precepto distingue en función
de que la situación esté prevista en una norma especial o en una
cláusula del convenio de asistencia a entidades dependientes de la
Comunidad de Madrid o entidades locales, o que no lo esté, en cuyo
28/68
caso la decisión ?sobre la postura a asumir? correspondería al titular de
la Consejería a que esté adscrita la Abogacía General, previo informe de
su titular. El apartado segundo cierra el precepto matizando que ?[e]sta
norma de solución de la contraposición de intereses se hará constar
expresamente en los convenios de colaboración correspondientes?. Ahora
bien, si se lee con detenimiento el precepto, se observará que, en
realidad, no sienta ninguna norma a aplicar, sino la indicación de la
fuente en que se regulará la posible solución (norma especial o convenio)
y la competencia subsidiaria del titular de la Consejería a la que esté
adscrita la Abogacía General para resolver la cuestión en los demás
casos.
De ahí que se estime necesario completar el precepto señalando la
pauta material conforme a la cual deberán ser resueltos estos conflictos
que, cuando menos y a juicio de este órgano consultivo, deberá dejar
incólume la integridad de los intereses de la Administración autonómica,
con respecto a la cual es obligatoria legalmente la asistencia y defensa
por el letrado de la Comunidad de Madrid. La Dirección General de
Presupuestos y Recursos Humanos también advirtió sobre esta
deficiencia, si bien la última versión de la Memoria ha desechado su
consideración. Conviene observar que el Reglamento del Servicio
Jurídico del Estado sí contempla en su artículo 10.2ª.b) la forma de
abordar estos conflictos.
5.- El capítulo II está destinado a delimitar la figura y funciones del
abogado general de la Comunidad de Madrid. Conforme a lo señalado en
el artículo 3.4 de la LOSJ, se contempla su nombramiento y separación
mediante decreto del Consejo de Gobierno entre juristas de reconocida
competencia. Es este concreto punto uno de los pocos en que el órgano
promotor del proyecto no ha seguido el criterio del Reglamento del
Servicio Jurídico del Estado, indiscutible patrón de regulación del
proyecto de reglamento, que traslada al régimen de la Abogacía General
de la Comunidad de Madrid muchos de sus preceptos. En el mismo, se
29/68
exige que el abogado general del Estado-director del Servicio Jurídico del
Estado tenga la condición de abogado del Estado (art. 11.2), es decir,
que ostente con carácter previo la condición de miembro del Cuerpo
cuya dirección asume.
Tampoco se puede decir que el limitar la cualificación del abogado
general de la Comunidad de Madrid a la condición de jurista de
reconocida competencia contradiga la ley, pues se trata del mismo
concepto utilizado por la LOSJ (art. 3.4); no obstante, en la actualidad
puede ser considerada exigua teniendo en cuenta que todo letrado de la
Comunidad de Madrid es considerado por definición un jurista de
reconocida competencia (en dicho sentido, la parte expositiva del
proyecto los cataloga como ?expertos en derecho? en atención a la
dificultad del proceso selectivo que permite el acceso al Cuerpo) y lógico
sería exigir un plus de preparación o experiencia, o incluso de ambas,
en quien ha de dirigirlos.
En cuanto a la autoridad que ha de proponerlo, el proyecto de
decreto (art. 5) cambia la mención al consejero de Presidencia que hace
el citado artículo 3.4 de la LOPJ por la referencia a la propuesta del
titular de la consejería de la que dependa la Abogacía General. Parece
razonable pensar que con ello no se incumple la ley, sino que se facilita
su aplicación, teniendo en cuenta por un lado el contexto histórico en
que se aprobó la LOSJ, en que la Dirección General de los Servicios
Jurídicos dependía de la citada Consejería, y, por otro, los cambios
habituales en la estructura y denominación de los órganos
administrativos, que hacen aconsejable su designación en las leyes de
forma genérica atendiendo a las competencias que ejercen o algún otro
parámetro similar. Muestra de ello es que hace unos pocos días se ha
cambiado la denominación de la Consejería de Presidencia, Justicia y
Portavocía del Gobierno por la de Vicepresidencia, Consejería de
Presidencia y Portavocía del Gobierno.
30/68
Asimismo, el artículo quinto de referencia recoge en los mismos
términos del inciso final del artículo 3.4 de la LOSJ la habilitación del
abogado general para ejercer las funciones propias de los letrados de la
Comunidad de Madrid, aun cuando no perteneciera al Cuerpo que los
agrupa.
En el minucioso informe de la Dirección General de Presupuestos y
Recursos Humanos se ha propuesto tener en cuenta la posibilidad de
que la persona que pueda ser designada en un momento dado como
abogado general no esté adscrita a un Colegio de Abogados, es decir, no
esté colegiada. Al igual que el centro promotor del proyecto
reglamentario, no encontramos óbice en esta disposición, que reproduce
de forma literal una previsión legal, ya que la colegiación de los
abogados de las Administraciones Públicas no resulta obligatoria (STC
69/1985, de 30 de mayo, en relación con el artículo art. 544.2 de la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, LOPJ).
El artículo 5 también prevé, en su tercer y último apartado, la
asistencia del abogado general a la Comisión de Viceconsejeros y
Secretarios Generales Técnicos, cuando así lo disponga su presidente.
Sistemáticamente, sería razonable trasladar dicha previsión al artículo
6, que trata precisamente sobre las funciones del Abogado General.
6.- El artículo 6, como acabamos de adelantar, relaciona las
funciones del titular de la Abogacía General, entre las cuales hay dos
que han sido objeto de observaciones, cuales son la relacionada con la
promoción de la formación y perfeccionamiento de los letrados de la
Comunidad de Madrid (más descriptivo y exacto sería hablar de
?perfeccionamiento profesional?) y con la adscripción y remoción de
letrados y el nombramiento y cese de los letrados-jefe. Esta última
concreción se constriñe a reproducir lo ya previsto en el artículo 6.2 de
la LOJS.
31/68
7.- El artículo 7 faculta al Abogado General para avocar para sí
cualquier asunto, consultivo o contencioso, o asignar a cierto o ciertos
letrados el asunto de que se trate. No parece polémico admitir que esta
facultad entra dentro del campo propio de su competencia organizativa,
sin perjuicio de los límites generales que afectan al ejercicio de cualquier
potestad por parte de la Administración pública.
8.- Finalmente, el artículo 8 culmina el tratamiento específico de la
figura del abogado general delimitando la forma de proveer a su
suplencia. A diferencia del artículo 13 de la LRJSP, no se ha extendido
expresamente la suplencia a los casos de abstención o recusación en
determinados asuntos del titular de la Abogacía General. Aunque, en
una interpretación integrada del pasaje del proyecto de reglamento que
comentamos con dicho artículo 13, de carácter básico ex disposición
final decimocuarta, no ofrezca dudas su aplicación también a este
supuesto, el silencio del reglamento al respecto podría hacer surgir la
duda de si el régimen de suplencia previsto en el mismo se aplica
también en esos casos de necesario apartamiento del abogado general
de determinados asuntos. Por lo cual, conviene salvar la omisión
padecida en atención a criterios de seguridad jurídica.
9.- La regulación del título I se cierra con un solo precepto dedicado
al personal de apoyo a la Abogacía General. En su apartado 1,
convendría sustituir la referencia a su ?misión? por la que se realice a su
?función?, más propia de la terminología jurídico-administrativa.
También parece más adecuado referir su actuación a las tareas que
coadyuven a las funciones que tienen atribuidas normativamente los
letrados más que a ?aquellos cometidos que no estén atribuidos
normativamente a los Letrados?, expresión esta última contenida en el
proyecto de decreto. El precepto que comentamos no ha incluido la
exigencia de que dicho personal de apoyo sea dotado en términos de
32/68
suficiencia para la alta función que el derecho autonómico madrileño
reserva a los letrados de la Comunidad de Madrid.
Llegamos así al análisis del título II, que, bajo la rúbrica ?Función
Consultiva?, trata específicamente de esta cuestión en sus nueve
artículos por contraposición al título III, centrado en la ?Función
Contenciosa?.
10.- El artículo décimo principia el primero de sus capítulos
(?Subdirección General de lo Consultivo?), dividiéndose en dos apartados,
el segundo de los cuales exige que dicho órgano recaiga en un letrado de
la Comunidad de Madrid, como no podía ser de otra manera a la vista
del artículo 6.1 de la LOSJ. Mayor calado tiene su apartado 1, que
relaciona las funciones del subdirector general de lo Consultivo, todas
ellas vinculadas a la materia que le es propia. Cabe hacer comentario
específico de la prevista en el apartado d) con referencia a la
preservación de la unidad de doctrina de ?los Servicios Jurídicos en las
Consejerías y los Letrados allí adscritos?. Se antoja innecesaria la
referencia a estos últimos, que se entiende implícita en la que se hace al
Servicio Jurídico en que estén integrados, y no estaría de más
anticiparse a posibles controversias interpretativas salvando mediante
un inciso final las competencias del abogado general en la materia (en
especial, apartados a y b del artículo 6 del proyecto) mediante una
cláusula del tipo ?sin perjuicio de?? o similar.
11.- El artículo 11 prevé la existencia de un servicio jurídico en
cada consejería, al que se le asigna la asistencia consultiva a los
órganos y entidades adscritos a aquella bajo la coordinación y
supervisión de la Subdirección General de lo Consultivo. Examinados
los capítulos I y II del título IV, dedicados al régimen de la asistencia
jurídica convencional bajo la tutela de la Subdirección General de
Asistencia Jurídica Convencional, Asuntos Constitucionales y Estudios,
surge la duda de si dicha función se ejercerá por letrados
33/68
específicamente adscritos a esa última Subdirección General, al Servicio
Jurídico de la Consejería correspondiente o se ha querido dejar en
deliberada indefinición esta cuestión. En caso de que la intención del
promotor del reglamento sea su atribución al Servicio Jurídico en la
Consejería, convendría incluir la correspondiente referencia en el
artículo 11 objeto de comentario.
12.- Tras la enumeración de sus funciones, el capítulo II del mismo
título II se refiere al ?Régimen de la función consultiva?. El artículo 12
trata sobre el carácter y clases de los informes respetando la regla
general relativa a su carácter no vinculante conforme al artículo 80.1
LPAC y haciendo remisión expresa a la LOSJ en cuanto a la condición
preceptiva o facultativa de su requerimiento. En particular, la referencia
de su apartado 4 a la falta de presunción de la nulidad de las
actuaciones realizadas sin el informe preceptivo, dudosamente necesaria
a la vista del artículo 47.1 e) LPAC, reproduce literalmente el artículo
4.4.c) de la LOSJ. Y en el apartado 5, la prohibición de emisión de
nuevos informes en relación con la ?acomodación de un determinado
contenido jurídico a las consideraciones formuladas en un informe
anterior emitido sobre el mismo?, siembra la duda por su ambigüedad
sobre si se está proscribiendo la petición de ulteriores informes sobre
aspectos jurídicos que hayan sido tratados en otros informes previos
sobre actuaciones distintas (por ejemplo, la interpretación de los límites
aplicables a los contratos, si ya se hubiera informado sobre ellos una vez
en relación con determinada contratación) o la consulta por segunda vez
en relación con una actuación administrativa ya informada (así, si se
presentara por segunda vez a informe un pliego de cláusulas
administrativas particulares ya informado, ajustándose esta vez a las
consideraciones formuladas en un primer informe). Si esto último es lo
que se ha querido indicar, la idea quedaría reflejada de una forma más
clara sustituyendo la expresión ?contenido jurídico? por ?actuación
administrativa? u otra similar.
34/68
13.- En el artículo 13, referido al contenido de los informes, permite
en su apartado 2 prescindir de la motivación de los informes relativos a
la suficiencia de los documentos acreditativos de la representación.
Aunque, en puridad, no se trate de ninguno de los casos en los que la
motivación de los actos administrativos resulte necesaria ex artículo 35
de la LPAC, no conviene olvidar que la motivación constituye una
garantía para los administrados y que, además del peticionario del
bastanteo al que en principio le beneficie este, puede haber terceros
interesados en la actuación de que se trate que carecerían de elementos
para corroborar la fundamentación de la decisión que se adopte.
Además, la falta de motivación de un informe puede coadyuvar a la
presencia del mismo vicio en la resolución a la que aquel sirva de
fundamento, cuando se recurra a la motivación in aliunde conforme a lo
previsto en el artículo 88.6 de la LPAC. Y, conforme al régimen de la
Administración electrónica, el bastanteo podría surtir efectos ante otras
Administraciones distintas de la Comunidad de Madrid, lo cual incide en
la conveniencia de motivar el informe también en este punto.
14.- El artículo 14, referido a la forma de solicitar los informes, se
centra en la competencia para solicitarlo y en la documentación que
debe ser adjuntada.
15.- El artículo 15 bajo la rúbrica ?momento de solicitud de
determinados informes?, prevé que en los expedientes que se tramiten
con intervención de los interesados, la solicitud del informe se efectúe
una vez evacuada la audiencia a estos y formulada propuesta de
resolución. Al objeto de no contravenir la LPAC, resulta adecuado que en
la norma proyectada se emplee la expresión ?borrador de propuesta de
resolución? u otra similar, toda vez que, a tenor del artículo 82.1 de la
LPAC, la propuesta de resolución va dirigida al órgano que ha de
resolver y se formula una vez concluida la instrucción del
procedimiento, contando ya por ello con el informe del Servicio Jurídico.
35/68
16.- El artículo 16 tiene por objeto el plazo para la emisión de
informes y la forma de comunicación.
Su apartado 1 respeta el plazo general de diez días fijado en el
artículo 80.2 de la LPAC.
El apartado 2 contempla la posibilidad de que, excepcionalmente,
puedan emitirse en plazo no superior a treinta días hábiles, cuando
?requieran la conformidad o comunicación al titular de la Abogacía
General o a la Subdirección General de lo Consultivo, de conformidad con
la correspondiente instrucción, cuando la complejidad del asunto o
acumulación de tareas así lo requiera?. Al respecto, la LPAC contempla,
en su artículo 80.3, la posibilidad de que una disposición permita un
plazo mayor al general de diez días, sin exigir que esta sea de rango
legal. No obstante, la previsión establecida en este apartado segundo del
artículo 16 del proyecto de reglamento no está recogida en términos que
permitan saber de antemano el plazo de emisión de un informe, al
depender de elementos que no están predeterminados, lo que va en
detrimento de la necesaria seguridad jurídica y podría poner en
entredicho la obligatoriedad de los términos y plazos (art. 29 LPAC) y el
principio de celeridad que informa el procedimiento administrativo (art.
71). No parece, por otra parte, que una instrucción sea un instrumento
adecuado para afectar a derechos e intereses de los ciudadanos.
En cualquier caso, la finalidad perseguida por el precepto
proyectado podría conseguirse, aunque sin llegar a dilatar tanto el plazo
como se preveía, mediante la ampliación de plazos contemplada por la
LPAC en su artículo 32.1.
Asimismo, el apartado 4 ha previsto la interrupción del plazo para
la emisión del informe cuando el letrado recabe ampliación de la
documentación que le haya sido remitida, reanudándose el plazo
correspondiente una vez recibida aquella. También por razones de
36/68
seguridad jurídica, se advierte necesario que esta interrupción del plazo
quede plasmada por escrito por el letrado correspondiente y sea
comunicada al peticionario de informe.
Finalmente, conviene recordar que, ni el artículo que es objeto de
comentario ni ningún otro de los que se refieren a los informes en el
proyecto de reglamento, contemplan expresamente la exigencia de que
los informes sean emitidos en formato electrónico, establecida con toda
claridad el artículo 80.1 de la LPAC en precepto de carácter básico
conforme a lo previsto en la disposición final primera de dicho texto
legal.
17.- El artículo 17, bajo la rúbrica ?Informes discrepantes?, al
prever únicamente el procedimiento para salvar la discrepancia entre
distintos Servicios Jurídicos, deja sin tratar la posible controversia con
informes de la Subdirección General de lo Consultivo o de la misma
Abogacía General. Hubiera sido conveniente prever también esta
posibilidad para encauzar adecuadamente el difícil equilibrio entre el
principio de libertad de conciencia que reconocen, como se verá más
adelante, tanto la LOSJ como el reglamento cuya aprobación se
promueve, y el de unidad de doctrina que también recoge la norma
proyectada.
18.- El artículo 18 regula en sus contornos esenciales la tradicional
figura del bastanteo de documentos justificativos de la personalidad de
los interesados y de los poderes, que ya aparece contemplada dentro de
la función consultiva en el artículo 4.1.c) de la LOSJ. El precepto no
hace referencia al registro electrónico de los bastanteos a que se refiere
el artículo 6 de la LPAC, cuya aplicación se deriva en cualquier caso ?y
aunque no se diga expresamente- de su carácter básico. Atendiendo a
criterios sistemáticos, hubiera sido conveniente traer a este precepto la
regulación de la motivación del bastanteo que contiene actualmente el
artículo 13 del proyecto de reglamento, en su apartado 2.
37/68
19.- Pasando ya al título III (?Función Contenciosa?), el primero de
sus capítulos se refiere a la Subdirección General de lo Contencioso y
Secretaría General. Dentro de él, el artículo 19 incorpora las funciones
de la Subdirección General de lo Contencioso y Secretaría General.
Entiéndanse aquí reproducidas las consideraciones realizadas en el
comentario al artículo 10 en cuanto a la relación entre las competencias
en materia de unidad de doctrina del subdirector del ramo y del abogado
general. Asimismo, se somete al criterio del promotor de la norma
sustituir en este precepto la expresión ?unidad de doctrina? por la de
?unidad de actuación?, que parece más apropiada al dinamismo propio
de la intervención y defensa en juicio.
20.- El artículo 20 contiene una referencia a su estructura,
contemplando que la Subdirección General de lo Contencioso y
Secretaría General esté constituida por las unidades que determine la
relación de puestos de trabajo.
21.- Llegamos así al capítulo II referido a las ?[n]ormas sobre
actuación procesal de los Letrados de la Comunidad de Madrid?. El
artículo veintiuno relaciona las obligaciones generales de los letrados en
el desempeño de la función contenciosa. Dentro de ellas, se advierte
demasiado vaga la alusión que hace su apartado b) al deber de
?mantener informada a la Abogacía General de la Comunidad de Madrid
de la tramitación y resultado de los procedimientos?, por lo que
convendría añadir la referencia ?de conformidad con lo que dispongan las
instrucciones dictadas al respecto? o una expresión similar. Igualmente,
se aprecia generadora de inseguridad jurídica la referencia a la
obligación de ?mantener informados a la Consejería, organismo autónomo
y, en su caso, entidad pública cuyos intereses se representen y defiendan
en juicio, de la tramitación y el resultado de los procesos?, al no concretar
a qué actos se refiere o cómo ha de cumplirse. Interpretado con
rigurosidad, supondría el deber del letrado de mantener informado al
38/68
órgano gestor en todo momento, y cualquier omisión al respecto podría
ser interpretada como un incumplimiento de sus obligaciones
profesionales. De ahí que pudiera ser oportuno limitar el deber de
información a las resoluciones que no sean de mera tramitación y, como
en el anterior caso, remitirse a la instrucción que determine la forma de
cumplir la citada obligación.
22.- El artículo 22 refleja el procedimiento para la petición y envío
de antecedentes por parte de los órganos o entidades objeto de la
representación y defensa procesal, instrumentando de esta manera el
deber de colaboración de las entidades autonómicas cuya
representación y defensa se asuma (art. 8.1 de la LOSJ) en la vertiente
procesal. Este precepto completa el deber genérico establecido en dicho
precepto legal, concretando sus implicaciones en la relación entre el
letrado de la Comunidad de Madrid director del asunto de que se trate y
el órgano gestor. Con todo, cabe resaltar cierta indefinición en algunos
de sus apartados, que podría determinar dudas y controversias en la
aplicación del precepto no solo en contra de la necesaria seguridad
jurídica, sino también de la operatividad y fluidez de la comunicación
entre los servicios jurídicos y el órgano competente desde el punto de
vista material. Es el caso de la referencia del apartado 2 a los órganos de
los organismos autónomos y entes públicos ?asimilados? a las
secretarías generales técnicas y centros directivas de los departamentos
afectados. O del apartado 5, que, en los casos en los que el Letrado de la
Comunidad de Madrid director del asunto considere conveniente
suscitar la declaración en juicio del personal de la Comunidad de
Madrid, impone a los organismos autónomos o entes públicos ?facilitar
el contacto? con dicho empleado público a efectos de que se pueda
proponer su declaración en calidad de testigo.
En realidad, para facilitar la eficacia de esta disposición se requiere
atribuir a un determinado cargo o autoridad (siquiera sea,
genéricamente, al titular del órgano de que dependa el posible testigo) el
39/68
deber de proporcionar o facilitar dicho dato al letrado director del
asunto; esta expresión, ?facilitar el dato de contacto?, se considera más
afortunada que ?facilitar el contacto?, que es la utilizada por el proyecto
de reglamento, siendo susceptible de inducir suspicacias en cuanto a la
espontaneidad de la declaración del testigo. Incluso sería más conforme
a la terminología procesal, hablar de ?datos para la citación? que de
?dato de contacto?.
23.- El artículo 23 recoge el privilegio procesal de comunicación con
el Letrado de la Comunidad de Madrid en su despacho oficial. Este
derecho viene establecido en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de
Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas (en adelante, Ley
52/1997), concretamente en su artículo 11.1. Esta disposición, al igual
que otras a las que se hará referencia a lo largo del dictamen que
inciden en la especialidad de la posición procesal de la Administración
dentro del proceso, resulta aplicable a las Comunidades Autónomas en
virtud de su disposición adicional cuarta de la referida ley.
Es esa la norma adecuada para su establecimiento por razones de
rango normativo y de competencia en su dictado, al corresponder al
Estado la competencia exclusiva sobre la legislación procesal sin
perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven
de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades
Autónomas (artículo 149.1.6ª CE). De ahí que, conforme a lo anticipado
al tratar sobre la omisión del trámite de audiencia en el procedimiento
de elaboración del decreto sujeto a consulta, consideremos más correcta
la técnica de la remisión a la legislación que incorpore la especialidad
procesal de que se trate, que su reiteración en el futuro reglamento de la
Abogacía General. Y ello, no solo por ajustarse a la mejor técnica
normativa, sino también por razones de seguridad jurídica, ya que, en el
caso de que el derecho procesal de que se trate dejara de estar
reconocido en la ley estatal, se produciría la inevitable inseguridad
40/68
jurídica sobre la subsistencia del mismo, al estar previsto directamente
en una norma subsistente (en este caso, el Reglamento de la Abogacía
General) y no por vía de remisión a la legislación que lo reconoce. Esta
técnica de la remisión a la legislación estatal ha sido utilizada a los
mismos efectos por la LOSJ en su disposición adicional primera y, ya en
el derecho autonómico comparado, verbigracia, por la Ley 5/2013, de 17
de octubre, de ordenación del servicio jurídico de la Administración de la
Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Se evita así la
innecesaria confusión en torno a si se está queriendo estatuir un
derecho de carácter autónomo, esto es, con independencia de su
reconocimiento legal, lo cual, al afectar a derechos e intereses legítimos
de las personas, obligaría a someter al trámite de audiencia la
elaboración del decreto (art. 26.6 de la Ley del Gobierno). De ahí que
consideremos necesario cambiar la redacción del proyectado artículo 23
introduciendo en el mismo una remisión a lo previsto en la Ley
52/1997, lo cual también podría hacerse mediante una disposición
adicional que encubra los diferentes derechos procesales reconocidos en
favor de la Administración a lo largo del proyecto de reglamento.
No obstante, en este concreto precepto, el 23 del proyecto de
reglamento, existe una singularidad que responde al contenido propio de
las disposiciones reglamentarias, que es la consistente en prever que las
comunicaciones con el Letrado de la Comunidad de Madrid se realicen
en la sede oficial de la respectiva unidad administrativa de la Abogacía
General. Consideramos que con ello no se infringe lo dispuesto en el
artículo 11.1 de la Ley 52/1997, sino que se particulariza lo dispuesto
en el mismo en el sentido de que las comunicaciones se realicen en la
sede oficial de la respectiva Abogacía del Estado, esto es, no
necesariamente en la sede central de dicho órgano (o de la Abogacía
General de la Comunidad de Madrid). El que la Abogacía del Estado esté
dotada de una estructura territorial de la que carece la de la Comunidad
de Madrid, no se estima razón suficiente para consolidar una diferente
aplicación del derecho procesal de referencia. En cualquier caso, se trata
41/68
de una previsión de relativa trascendencia atendiendo a la implantación
de formas de comunicación telemática entre los órganos judiciales y los
administrativos. En dicho sentido, ya se ha planteado extender el
derecho a la comunicación en despacho oficial, a la recepción de las
mismas en el correo electrónico oficial del letrado (vid. el anteproyecto de
Ley de comparecencia, defensa y asistencia jurídica a la Administración
de la Comunidad Autónoma de Extremadura, objeto del Dictamen del
Consejo de Estado 917/2017, de 23 de noviembre).
24.- El artículo 24 incorpora el régimen del ejercicio de acciones y
la disposición de la acción procesal, sometiendo su actuación a la
autorización previa de los órganos contemplados en las leyes 1/1983, de
13 de diciembre, de Gobierno y de Administración de la Comunidad de
Madrid y 1/1984, de 19 de enero, reguladora de la Administración
Institucional de la Comunidad de Madrid. Aunque, ciertamente, se trata
de leyes en vigor y aplicables en la actualidad a la cuestión regulada por
este artículo, no debe despreciarse la tendencia hacia la modificación de
los ámbitos materiales regulados en dichas leyes a raíz de las
innovaciones que se han producido en los últimos tiempos en el régimen
jurídico de las Administraciones públicas, principalmente en relación
con las ya citadas LPAC Y LRSJ. De ahí que se estime aconsejable la
sustitución de la específica cita de esos textos legales por otra de
carácter genérico. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de
la LOSJ, se ha previsto la posibilidad de ejercicio de acciones a iniciativa
del abogado general en los supuestos de urgencia, así como la necesidad
de su informe con carácter previo al ejercicio de acciones en los
supuestos ordinarios.
25. En cuanto a la exención legal de depósitos y cauciones, el
artículo 25, de un modo correcto, no reproduce el privilegio procesal
establecido en artículo 12 de la Ley 52/1997, lo cual sería innecesario e
incluso perturbador por las razones ya esgrimidas al comentar el
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artículo 23 del proyecto de reglamento, sino que contempla la obligación
de los letrados de la Comunidad de Madrid de procurar su aplicación en
el seno del proceso. En cualquier caso, como se trata de un privilegio de
creación legal, que en la misma medida puede quedar derogado, parece
oportuno introducir la expresión ?que la ley contemple? o similar tras la
referencia al deber de los letrados autonómicos de procurar la
observancia de ?la exención de depósitos, cauciones o cualquier otro tipo
de garantías?.
26.- El artículo 26, también en el campo de los privilegios
procesales, reproduce en el primero de sus apartados la posibilidad de
solicitar la suspensión del curso de los autos para elevar consulta a la
Abogacía General en relación con las demandas civiles que se entablen
frente a la Administración. Ténganse por reiteradas en cuanto a este
apartado 1 las advertencias realizadas en el comentario al artículo 23.
Sus apartados 2 a 4 añaden la forma y plazo de elevar la consulta
por parte del Letrado de la Comunidad de Madrid. Se hubiera podido
concretar la regulación prevista al respecto señalando, siquiera fuera de
forma genérica, el órgano de la Administración general, organismo o
entidad al que solicitar los antecedentes necesarios para el
sostenimiento de su posición procesal.
27.- El artículo 27 del proyecto de reglamento materializa la
recepción del fuero territorial de las Administraciones públicas
reproduciendo lo reflejado en el artículo 15 de la Ley 52/1997. Nos
remitimos nuevamente en este punto a las advertencias realizadas en el
comentario al artículo 23.
28.- El artículo 28, dedicado a los ?Recursos?, establece la
obligación general de los letrados de la Comunidad de Madrid de
interponer recursos frente a las resoluciones judiciales desfavorables a
la posición procesal cuya defensa asume, salvo en el caso de que la
Abogacía General disponga otra cosa. La aplicación de su apartado
43/68
segundo, tal como está redactado, puede dar lugar a ciertos conflictos
competenciales. En el mismo, se conmina a los letrados de la
Comunidad de Madrid a poner en conocimiento tanto de la Abogacía
General como de la consejería, organismo o entidad correspondiente, la
posible inviabilidad de un determinado recurso. En este punto, sería
razonable incorporar una fórmula de solución de la posible divergencia
entre el titular de la Consejería, organismo o entidad correspondiente y
el abogado general, aclarando de forma expresa a quién compete
adoptar la decisión correspondiente.
El precepto no contempla, por otra parte, ninguna particularidad
con respecto al recurso de casación en el ámbito jurisdiccional
contencioso-administrativo, en que su posible admisión por el Tribunal
Supremo queda supeditada a su interés casacional objetivo para la
formación de jurisprudencia (art. 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJCA, en
redacción dada por la disposición final tercera de la Ley Orgánica
7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la LOPJ). Dicha
particularidad permite plantearse su segregación del carácter cuasi
automático de la formulación de recursos frente a las resoluciones
desfavorables a la Comunidad de Madrid en los demás casos, así como
la previsión de un régimen específico de autorización o de conformidad
en cuanto su interposición.
29.- El artículo 29 trata sobre la competencia para la ejecución de
las sentencias, materia que no responde al objeto propio del reglamento,
al no tratarse de una función de la Abogacía General, lo cual justificaría
su supresión en el proyecto de reglamento.
30.- El proyecto de reglamento hace propias en su artículo 30 las
reglas que hasta ahora han venido presidiendo la actuación procesal de
los letrados de la Comunidad de Madrid en lo concerniente a la solicitud
de tasación de las costas procesales de las que sea acreedora dicha
44/68
Administración. El que el apartado 3 del precepto contemple la
comunicación de su falta de pago por el acreedor a la dirección general
correspondiente a efectos de su exacción por la vía de apremio, no
supone una intromisión del poder reglamentario en una materia
reservada a la ley, ya que la posibilidad de hacerla efectiva mediante
dicho procedimiento administrativo aparece contemplada en el artículo
139.5 de la LJCA.
31.- Alcanzamos así el análisis del capítulo III, que versa sobre la
?Representación y defensa de autoridades, funcionarios y empleados
públicos?, precepto que tiene fundamento en el artículo 2.2 de la LOSJ y,
más recientemente, en el artículo 14.f) del EBEP que ha generalizado el
derecho de los empleados públicos ?[a] la defensa jurídica y protección de
la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante
cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de
sus funciones o cargos públicos?.
La dicción del artículo 31 del proyecto, que estatuye las reglas
generales de tal modalidad de representación y defensa procesal, es
respetuosa con los términos legales y desarrolla el procedimiento para la
concesión de la autorización correspondiente en forma similar a la que
se ha venido aplicando hasta el momento en virtud de las instrucciones
internas de la Abogacía General. En particular, se evita el automatismo
en la atribución del derecho a la autoridad o empleado público de que se
trate, quedando condicionado a la expresa habilitación mediante
resolución expresa del abogado general que, a su vez, deberá
fundamentarse, por un lado, en el ?legítimo desempeño de sus funciones
o cargos? o el cumplimiento de una orden de la autoridad competente
por parte del peticionario y, por otro, en la compatibilidad de su posición
procesal con los intereses de la Comunidad de Madrid.
Cabe advertir que no se ha exigido de un modo explícito la solicitud
del empleado o autoridad de que se trate en orden a su representación y
45/68
defensa procesal por un Letrado de la Comunidad de Madrid, lo cual
puede alentar la duda sobre si es posible elevar dicha solicitud por parte
de la autoridad de que dependa. En cualquier caso, la libre disposición
del interesado sobre sus intereses procesales quedaría salvaguardada en
función de lo dispuesto en el apartado sexto del comentado artículo 31,
que contempla la presunción de renuncia a la representación y defensa
institucional mediante la comparecencia en el litigo por medio de otra
representación. Por supuesto, esta posibilidad de renuncia tácita
permite considerar también posible la renuncia expresa conforme a su
caracterización como derecho y no como obligación en el precitado
EBEP.
32.- El artículo 32 reproduce el artículo 47 del Reglamento del
Servicio Jurídico del Estado en lo que hace referencia al régimen
procesal de la representación y defensa de la autoridad o empleado
público de que se trate, atribuyendo al Letrado de la Comunidad de
Madrid los mismos derechos y deberes que ostenta cuando actúa en
representación y defensa de la Administración.
A diferencia de lo que más adelante señalaremos en las
consideraciones sobre el artículo 39 del proyecto de decreto sujeto a
consulta, no consideramos que la referencia del artículo 32 proyectado a
que ?[l]a representación y defensa de las autoridades, funcionarios y
empleados públicos, cuando proceda, se llevará a cabo por el Letrado de
la Comunidad de Madrid con los mismos deberes y derechos que cuando
actúe en defensa de la Administración?, suponga atribuir a las personas
cuya representación y defensa se asuma derechos procesales cuyo
disfrute no les corresponde.
En efecto, el precepto de referencia no puede ser entendido de
forma que se hagan extensivos a la autoridad o empleado de que se
trate, los privilegios procesales reconocidos a la Comunidad de Madrid
por razón de su condición de Administración Pública (verbigracia, la
46/68
exención de depósitos o cauciones) o en atención a los fines que
persigue, ya que no existe una norma legal que así lo disponga y,
además, y como ya hemos señala anteriormente, la legislación procesal
es competencia del Estado. En realidad, su razón de ser estriba en la
asunción por la Comunidad de Madrid de la defensa institucional de la
autoridad o empleado correspondiente en virtud de la autorización
previamente conferida por el abogado general en atención al ajuste a la
legalidad de la actuación de aquel puesta en entredicho en sede judicial;
en este sentido, cuando se actúa en representación y defensa de
aquellos, el Letrado de la Comunidad de Madrid no se despoja de la
representación y defensa institucional de la Administración aunque esta
no sea estrictamente una parte procesal (o al menos no lo sea
necesariamente, aunque lo común en sede penal es que también actúe
como responsable civil del delito), puesto que precisamente interviene en
su defensa por haber recibido el mandato correspondiente de la
Administración a la que sirve. Consideramos que esta es la única
interpretación que permite sostener en pie el artículo 32 proyectado, si
bien, para evitar dudas interpretativas, convendría añadir un apartado
segundo según el cual no se extenderán al funcionario o autoridad cuya
representación y defensa se asuma por el Letrado de la Comunidad de
Madrid, los derechos procesales reconocidos a dicha Administración en
atención a su condición de tal o los fines públicos que persigue.
Esta consideración tiene carácter esencial.
33.- El artículo 33, bajo la rúbrica ?Supuestos especiales?, se refiere
a la eventualidad de que el Letrado de la Comunidad de Madrid advierta
de forma sobrevenida la improcedencia de su defensa, regulando la
forma en que debe actuar con vistas al apartamiento del proceso.
También trata el apartado 2 la eventualidad de la renuncia de la
autoridad o empleado a la defensa institucional, si bien, con respeto a
esto último, sería conveniente llevar el inciso correspondiente al
apartado 6 del artículo 31, que se refiere precisamente a la referida
47/68
renuncia. Por otra parte, se antoja que los apartados 2 y 3 (una vez
excluida, en su caso, la referencia a la renuncia del primero) deberían
integrarse en uno solo al tratar sobre la misma cuestión; como
consecuencia de esa unificación, el actual apartado 4 pasaría a ser el
tercero.
34.- El artículo 34 se refiere al ejercicio de acciones en nombre de
una autoridad o empleado público. En tal caso, se contempla la
necesidad de contar para ello con autorización previa del abogado
general a propuesta del titular de la Consejería o centro directivo del que
dependa ?la persona? (mejor, ?la autoridad o empleado público?) en cuyo
nombre se pretenda actuar. Conviene advertir que en dicho precepto no
se han recogido las condiciones a las que debe supeditarse la posible
asistencia jurídico-procesal; esta omisión no es baladí, ya que las reglas
generales del artículo 31 se refieren estrictamente a la vertiente procesal
pasiva, y no pueden ser extrapoladas sin más a la representación y
defensa del funcionario en posición procesal activa.
De esta forma, convendría añadir en este precepto, bien sea por vía
de remisión o directamente, que el ejercicio de acciones en nombre de
las autoridades y funcionarios está también condicionado a la pulcritud
jurídica de la actuación con que se relacione la actuación procesal, a su
vinculación al ejercicio de las funciones que le sean propias y a la
carencia de conflicto de intereses con la Administración autonómica.
35.- El capítulo IV, ?Actuación del Letrado de la Comunidad de
Madrid en los procedimientos de violencia de género?, comprende un solo
precepto, el artículo 35, cuyo conciso contenido se concreta en atribuir a
los letrados de la Comunidad de Madrid la representación y defensa de
dicha Administración en los procedimientos penales por causa de
violencia de género conforme a lo previsto en la Ley 5/2005, de 20 de
diciembre, Integral contra la Violencia de Género de la Comunidad de
Madrid, en sus artículos 29 y 30.
48/68
36.- El título IV contiene la regulación del ?Régimen de la Asistencia
Jurídica Convencional, Asuntos Constitucionales y Estudios?. Su capítulo
I está centrado en la cuestión orgánica al regular la Subdirección
General de Asistencia Jurídica Convencional, Asuntos Constitucionales
y Estudios.
Es el artículo 36 el que principia dicho capítulo atribuyéndole
funciones de gestión de los convenios de asistencia jurídica y
supervisión de los informes y actuaciones procesales derivadas de los
mismos, la dirección y coordinación de la defensa de la Comunidad de
Madrid en sede constitucional y otras relacionadas con el estudio y la
formación. El titular de esta subdirección general, al igual que en los
otros dos casos, debe ser necesariamente un funcionario que tenga la
condición previa de Letrado de la Comunidad de Madrid.
37.- El artículo 37 articula el asesoramiento jurídico y la
representación y defensa de las entidades vinculadas o dependientes de
la Comunidad de Madrid con respecto a las cuales la LOSJ no atribuye
preceptivamente dichas funciones a la Abogacía General, a través de un
convenio en el que la contraprestación económica correspondiente
quedará vinculada a la satisfacción de un complemento de
productividad. Este aspecto, así como el que es objeto de mención en el
artículo siguiente del proyecto, ya se encuentra regulado en el Decreto
85/1989, de 20 de julio, por el que se desarrolla el artículo 74.c) de la
Ley 1/1986, de 10 de abril, de Función Pública de la Comunidad de
Madrid, y el artículo 13.e) de la Ley 4/1988, de 22 de diciembre, de
Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid, en orden al
establecimiento y a la fijación de criterios para la distribución del
complemento de productividad.
38.- Por su parte, el artículo 38 tiene por objeto la asistencia a las
entidades locales por la Abogacía General de la Comunidad de Madrid,
posibilidad prevista en el artículo 2.1 de la LOSJ, nuevamente a través
49/68
de un convenio cuyos rendimientos se destinarán a la dotación de un
complemento de productividad.
No parece que el precepto agote todas las posibilidades a las que
puede extenderse la asistencia a las entidades locales, al mencionar el
asesoramiento a estas, pero no a las entidades u organismos
dependientes de las mismas, a las que con el mismo fundamento que
informa el precepto podría extenderse la posible asistencia.
39.- El artículo 39 contiene dos reglas distintas, que conviene
analizar por separado. La primera se refiere al carácter administrativo
de los convenios tendentes a la asistencia de terceras entidades por la
Abogacía General, naturaleza que, en realidad, es una consecuencia de
lo previsto en la LRJSP, en particular de su artículo 57.2. Asimismo, el
conocimiento de las controversias que se susciten en torno a los mismos
se atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa. No obstante,
esta sumisión no se derivaría del reglamento proyectado en el caso de
ser objeto de aprobación, puesto que no goza del rango ni la
competencia necesaria para establecer reglas procesales (en particular,
para asignar a determinados órganos judiciales la competencia para
conocer de determinado tipo de asuntos), sino de la misma LJCA que
atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de
los litigios que se relacionen con los convenios inter-administrativos.
Ya el segundo párrafo del artículo 39 proyectado, asigna a los
letrados de la Comunidad de Madrid que actúen en ejercicio de
funciones de asistencia jurídica en virtud de convenio al efecto, los
mismos ?derechos, deberes y prerrogativas establecidos para el
asesoramiento jurídico y la representación y defensa en juicio de la
Comunidad de Madrid?. No se puede aceptar, sin embargo, la extensión
de los privilegios procesales establecidos en favor de las Comunidades
Autónomas en virtud de una norma legal estatal de carácter procesal (en
este caso, la Ley 52/1997) a las entidades locales, cuestión para la que
50/68
el reglamento cuya aprobación se pretende no tiene la competencia
necesaria al no relacionarse con una particularidad de su derecho
sustantivo (art. 149.1.6ª CE, según interpretación dada en SSTC ya
citadas). Ello, sin perjuicio de que, en virtud de la norma estatal que
regula esos privilegios, los que corresponden a las Comunidades
Autónomas y a las entidades locales puedan ser completa o
parcialmente coincidentes. Es el caso, verbigracia, de la exención de
depósitos o cauciones prevista en el artículo 173.2 del Real Decreto
Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, así como en el
artículo 30 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de
Régimen Especial de Madrid.
No cabe olvidar en este punto que los letrados de la Comunidad de
Madrid que actúen en representación de una entidad local, intervienen
en nombre de esta, de forma que el régimen procesal que informe su
actuación debe ser el propio de la entidad representada en el proceso
por mucho que el profesional que la realice tenga la condición de
funcionario de otra Administración distinta.
La anterior consideración tiene carácter esencial.
40.- El artículo 40 designa quién puede solicitar la asistencia
articulada a través del convenio y cómo debe llevarse a cabo la solicitud
de asistencia o de defensa procesal. También prevé que se pueda
solicitar informe sobre cualquier materia de la competencia de la
entidad cuya asistencia jurídica se asuma; con ello, parece no tenerse
en cuenta la posibilidad de que el convenio de que se trate limite la
posible asistencia o defensa a determinadas facetas de la competencia
propia de dicha entidad.
41.- El artículo 41 establece una serie de obligaciones que vinculan
a las entidades cuya defensa se asuma en virtud de convenio por parte
de la Abogacía General; así, las de facilitar datos o antecedentes para la
51/68
defensa procesal o remitir los expedientes con determinada antelación.
Dado el carácter esencialmente organizativo del decreto objeto del
dictamen, y en aras a asegurar el cumplimiento del deber de
colaboración, se deberá contemplar en el precepto objeto de comentario,
la inclusión de estas obligaciones de colaboración en el clausulado de
los convenios.
42, 43 y 44.- Los artículos 42 y 43 reiteran las reglas sobre ejercicio
de acciones, disposición de la acción procesal y ejecución de sentencias
establecidas anteriormente en el reglamento en relación con la actuación
en nombre de la Comunidad de Madrid. Coincidimos con alguno de los
órganos preinformantes en lo beneficioso que resultaría para la
economía y claridad de la norma proyectada, hacer remisión a las
normas previamente establecidas con un contenido idéntico, evitando
así la reiteración de reglas exactamente iguales.
Por lo que se refiere al artículo 44, contiene, junto a reiteraciones
de lo ya señalado en el artículo 30 en relación con las costas procesales
de que resulte acreedora la Comunidad de Madrid, en que por la misma
razón antedicha sería aconsejable una remisión a dicho precepto, reglas
específicas en sus apartados 3 y 4, que, por consiguiente, deben ser
establecidas en la forma en que figuran actualmente y no por simple
remisión.
45.- El capítulo III se centra en la ?Actuación procesal de la
Abogacía General de la Comunidad de Madrid ante el Tribunal
Constitucional?. En concreto, el artículo 45 contempla las funciones de
los letrados de la Comunidad de Madrid en materia constitucional a
ejercitar a través de la Subdirección General de Asistencia Jurídica
Convencional, Asuntos Constitucionales y Estudios. La primera de ella
es la clásica de representación y defensa, pero ante el Tribunal
Constitucional.
52/68
La segunda de las funciones previstas consiste en ?[e]l
asesoramiento en derecho de las actuaciones dirigidas a la solución
negociada o a la prevención de la conflictividad constitucional?. Esta
previsión se corresponde con la asistencia a la Comisión Bilateral de
Colaboración con el Estado regulada por la Orden 1902/2000, de 3 de
octubre, de la Consejería de Presidencia y Hacienda, por la que se
dispone la publicación del Acuerdo de constitución de la Comisión
Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad
de Madrid y de aprobación de sus normas de funcionamiento. Conviene
reparar en que el artículo 10.1.f) del proyecto atribuye la suplencia del
abogado general en dicha Comisión al subdirector general de lo
Consultivo. En cambio, el artículo 45.1 atribuye la función referida al
?Letrado de la Comunidad de Madrid, bajo la supervisión y coordinación
de la Subdirección General [de] Asistencia Jurídica Convencional, Asuntos
Constitucionales y Estudios?. Resultaría necesario armonizar ambas
previsiones.
46.- En cuanto a la competencia para suscitar la intervención
activa (ejercicio de acciones) ante el Tribunal Constitucional, el artículo
46 distingue el caso del recurso de amparo, que solo exige la
autorización del titular de la Abogacía General, del resto de acciones (de
promoción de la declaración de inconstitucionalidad, ha de entenderse),
que requieren una resolución previa del Consejo de Gobierno.
47.- El artículo 47 regula la formulación de la demanda ante el Alto
Tribunal.
48.- En el artículo 48, bajo el título ?Actuación del Letrado de la
Comunidad de Madrid en el recurso de amparo?, solo se recoge en
realidad una regla relacionada con la actuación procesal de dicho
profesional autonómico en los recursos de amparo: la solicitud de
alzamiento o modificación de la suspensión de los actos recurridos en
amparo (contra la Comunidad de Madrid, se entiende). La segunda de
53/68
las reglas, incorporada a su apartado segundo no es en realidad de
carácter procesal, y pretende establecer la obligación de poner en
conocimiento de la Abogacía General la reiteración de pronunciamientos
de amparo en asuntos de análoga naturaleza. Tal obligación se ha hecho
recaer de forma genérica en ?el Letrado de la Comunidad de Madrid?,
cuando lo razonable, para asegurar su operatividad, sería asignársela al
titular de la Subdirección General de Asistencia Jurídica Convencional,
Asuntos Constitucionales y Estudios, que es quien centraliza la
actuación de índole constitucional y, por tanto, puede tener
conocimiento de la proliferación de condenas en un determinado
sentido.
49.- El artículo 49 se refiere a la ?Actuación del Letrado de la
Comunidad de Madrid en los conflictos de competencia?. Convendría
aclarar en el título y, si se quiere también en el texto del artículo que
tampoco contiene precisión al respecto, que se hace referencia a los
?conflictos de competencia ante el Tribunal Constitucional? y no ante
controversias procesales que, establecidas fuera del ámbito de la
jurisdicción constitucional, reciben esa misma denominación (capítulo
segundo del título III de la LOPJ). Esto solo se deduce actualmente de la
inclusión sistemática del artículo 49 entre los preceptos dedicados a la
actuación ante el Tribunal Constitucional.
50.- El artículo 50 cierra el capítulo III del título IV con la previsión
de otras disposiciones sobre la actuación del Letrado de la Comunidad
de Madrid ante el Tribunal Constitucional.
51.- Llegamos así al capítulo IV, cuyo artículo 51 contempla por un
lado en el apartado primero, en línea con el EBEP, el derecho y el deber
de formación continua y de actualización permanente de los letrados de
la Comunidad de Madrid, y, ya en su segundo apartado, asigna a la
Subdirección General de Asistencia Jurídica Convencional, Asuntos
54/68
Constitucionales y Estudios dicha función mediante la organización de
actividades de perfeccionamiento.
En el expediente administrativo consta un correo electrónico en el
que se pregunta a la Subdirección General de Inspección de Servicios y
Actuaciones Jurídicas, si con ello se infringen sus competencias,
consulta a la cual responde su titular de modo afirmativo. Sin embargo,
más que de conculcación, deberíamos hablar de desplazamiento de una
norma por otra, sin que la competencia atribuida a aquel por el decreto
de estructura correspondiente deba de surtir el efecto propio de la
petrificación normativa. Con todo, el propio apartado 2 se encarga de
salvar las competencias en la materia de la Dirección General de
Función Pública mediante una cláusula ?sin perjuicio?.
52.- El artículo 52 regula la Revista Jurídica de la Comunidad de
Madrid como instrumento de difusión jurídica de comentarios
jurisprudenciales y artículos doctrinales. El apartado 2 somete la
selección de los trabajos a publicar a un Consejo Editorial cuya
composición queda definida en el apartado 3.
De este precepto conviene destacar la confusión que puede crear la
referencia del apartado primero a que se trata de una publicación con
formato digital y ?periodicidad continuada?. Las acepciones segunda y
tercera del adjetivo ?periódico? en el Diccionario de la RAE aluden,
respectivamente, a lo ?que se repite con frecuencia a intervalos
determinados? y, dicho de un impreso, a lo ?que se publica con
determinados intervalos de tiempo?. El término ?periodicidad? supone así
lo contrario de lo que se quiere expresar, que hemos de presumir que es
que los contenidos de la Revista se carguen sin sujeción a pauta
temporal determinada. Tal vez las expresiones ?difusión continuada?,
?actualización permanente? o la referencia a que no tiene periodicidad
determinada, fueran más conformes al estado actual de la Revista.
55/68
53.- El título V incorpora la regulación de ?El Cuerpo de Letrados de
la Comunidad de Madrid?, distribuida en diez artículos incluidos en dos
capítulos. El artículo 53 comienza definiéndolo como un Cuerpo de
Administración Especial (así se deduce del artículo 34.4 de la Ley
1/1986, de 10 de Abril, de la Función Pública de la Comunidad De
Madrid) del Grupo A, Subgrupo A1, clasificación esta última conforme al
artículo 76 del EBEP.
No obstante, este precepto señala la adscripción del Cuerpo de
Letrados de la Comunidad de Madrid a la Consejería de Presidencia,
Justicia y Portavocía del Gobierno (actual Vicepresidencia Primera,
Consejería de Presidencia y Portavocía del Gobierno), en contraste con
otros preceptos del proyecto que, al tratar sobre la dependencia de la
Abogacía General, se cuidan de no mencionar el nombre actual de la
Consejería competente con el objeto de evitar que la norma quede
desfasada en función de cambios en la denominación y distribución de
competencias de las consejerías autonómicas madrileñas.
54.- El artículo 54, bajo la rúbrica ?Reserva de puestos de trabajo?,
vincula a los que tengan atribuidas las funciones de asesoramiento
jurídico y de representación y defensa en juicio de la Comunidad, sus
organismos y entidades, a los letrados de la Comunidad de Madrid
integrados en dicho Cuerpo. En esta cuestión, no se debería limitar
dicha reserva a las funciones contempladas en el artículo 1 de la LOSJ,
que es lo que hace el proyecto de reglamento en este artículo, sino a la
totalidad de funciones previstas en dicha ley como propias de los
Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, es decir, de su Abogacía
General. En particular, conviene reparar en que la reserva no se
extiende a las ?otras funciones de los Servicios Jurídicos? contempladas
en el artículo 2 de la ley.
Por otra parte, se ha incluido dentro de la reserva de puestos de
trabajo a los vocales de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad
56/68
de Madrid, lo cual resulta conforme al artículo 1.2 de la Ley 7/2015, de
28 de diciembre, de Supresión del Consejo Consultivo, que articula la
alta función consultiva de la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid a través de los Servicios Jurídicos de la
Comunidad de Madrid.
55.- El artículo 55 relaciona los principios generales de actuación
profesional del Letrado de la Comunidad de Madrid en sus funciones de
asesoramiento. A los ya recogidos en la LOSJ, que son los de libertad de
conciencia e independencia profesional (art. 7.1), se pretende añadir los
de legalidad, objetividad, imparcialidad, unidad de doctrina, diligencia y
defensa de los intereses de la Comunidad Autónoma. A raíz de este
añadido, podría plantearse cierta contradicción entre los principios de
independencia profesional y de libertad de conciencia, y el de unidad de
doctrina también recogido en este artículo 55, así como en otros del
proyecto de reglamento tal como se ha venido comentando a lo largo del
dictamen. La falta de inclusión en el proyecto de algún precepto o regla
que fije el cauce y efectos de su posible alegación por un determinado
letrado de la Comunidad de Madrid, propicia la posibilidad de
controversias en su aplicación.
56.- Especial atención dentro de ellos merece el artículo 56 que,
bajo la rúbrica ?Dependencia orgánica y funcional? a la que responde
solo el primero de sus apartados, regula la adscripción y remoción de los
puestos de letrados de la Comunidad de Madrid en su apartados 2 y 3.
Comenzando por el apartado 1, respeta la doble adscripción,
orgánica y funcional, de los miembros del Cuerpo con respecto a la
Abogacía General sin perjuicio de su imbricación como servicio común
en las correspondientes secretarías generales técnicas conforme a lo
previsto en el artículo en el artículo 3.3 de la LOSJ.
En cuanto a los apartados 2 y 3, el primero de ellos se limita a
atribuir al titular de la Abogacía General la competencia para la
57/68
adscripción y remoción de los puestos de letrado-jefe y demás puestos
de letrados adscritos a los Servicios Jurídicos. El origen de este precepto
se halla en el artículo 6.2 de la LOSJ, que indica que ?[l]a adscripción y
remoción de los Letrados en los distintos Servicios Jurídicos de la
Comunidad de Madrid y el nombramiento y cese de los Letrados-Jefe de
cada uno de ellos corresponderá al Director General de los Servicios
Jurídicos??. Como se ve, ni esta disposición legal ni el apartado 2
analizado, hacen referencia al sistema conforme al cual haya de
procederse a su designación. No obstante, queda al margen de esta
indefinición el supuesto de los letrados-vocales de esta Comisión
Jurídica Asesora, cuyo nombramiento se efectúa mediante concurso con
sujeción a lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley 7/2015, de 28 de
diciembre, de Supresión del Consejo Consultivo, a la que se remite el
apartado 2 objeto de comentario.
Por su parte, el apartado 3, a iniciativa de la Dirección General de
Presupuestos y Recursos Humanos aceptada por la Abogacía General,
prevé que los puestos de trabajo de nivel 28 sean asignados como
?sistema normal? por concurso de méritos. La razón de esta propuesta
del órgano informante obedece a que esos puestos puedan ser cubiertos
no solo por funcionarios de carrera sino también por interinos ya que el
artículo 3 del Decreto 50/2001, de 6 de abril, por el que se regulan los
procedimientos de cobertura interina de puestos de trabajo reservados a
personal funcionario en la Administración de la Comunidad de Madrid,
exige la selección de este último tipo de personal por concurso de
méritos. Aunque dicha motivación no haya reparado en la
jurisprudencia a la que vamos a hacer referencia a continuación, lo
cierto es que con el cambio producido en la versión inicial del proyecto
se ha conseguido ajustar el texto de la norma a los más modernos
criterios jurisprudenciales.
58/68
En efecto, a raíz de la entrada en vigor del EBEP, se han ido
sucediendo diversos pronunciamientos en vía judicial que han ido
constriñendo paulatinamente la utilización del sistema de libre
designación por parte de las Administraciones Públicas. El origen de
esta corrección judicial de la práctica administrativa generalizada tiene
fundamento en diversas disposiciones del EBEP, que es necesario traer
a colación:
?Artículo 79. Concurso de provisión de los puestos de trabajo del
personal funcionario de carrera.
1. El concurso, como procedimiento normal de provisión de puestos
de trabajo, consistirá en la valoración de los méritos y capacidades
y, en su caso, aptitudes de los candidatos por órganos colegiados de
carácter técnico. (?)?
?Artículo 80. Libre designación con convocatoria pública del personal
funcionario de carrera.
1. La libre designación con convocatoria pública consiste en la
apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de
los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el
desempeño del puesto.
2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del
presente Estatuto establecerán los criterios para determinar los
puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan
cubrirse por el procedimiento de libre designación con convocatoria
pública. (?)?.
El artículo 49.1 de la Ley de Función Pública de la Comunidad de
Madrid recoge también el carácter excepcional del sistema de libre
designación.
59/68
Una interpretación conforme a dicha legislación y a la
jurisprudencia que en los últimos años la ha venido interpretando y
aplicando, impediría interpretar el apartado 2 del artículo 56 del
proyecto de reglamento en el sentido de que la falta de designación del
sistema por el que han de cubrirse los puestos de trabajo que no tengan
nivel 28, suponga que hayan de ser cubiertos por libre designación. Esto
solo será posible en los casos en los que, en la aplicación del
reglamento, se justifique por qué determinados puestos son convocados
en libre designación en relación con la especial responsabilidad y
confianza que exige el EBEP, situación que, según se ha declarado ya en
vía judicial contencioso-administrativa, no concurre en la totalidad de
puestos de asistencia jurídica, ni tan siquiera en cualquier jefatura de
servicios jurídicos. En dicho sentido, entre otras, las sentencias de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 31 de
julio de 2012, RC 1206/2010, y de 15 de febrero de 2013, RC
300/2012, significan el carácter excepcional que la ley asigna al sistema
de libre designación y la necesidad de que, cuando se considere
necesario acudir a él, se justifiquen caso por caso las razones por las
que cabe acudir al mismo en relación con la naturaleza de los cometidos
a desempeñar y la especial responsabilidad que impliquen.
No obstante, no se puede afirmar la disconformidad a derecho del
apartado objeto de examen, toda vez que no instituye de forma expresa
el sistema de libre designación como sistema para la asignación
generalizada de los puestos de trabajo, y, en cualquier caso, este
cometido puede cumplirse a través de la relación de puestos de trabajo,
que es la que, en su caso y momento, deberá atemperarse a la línea
jurisprudencial que hemos reflejado.
Cierra el precepto un apartado 4 que, en línea con lo previsto en el
artículo 7 de la LOSJ en relación con el actual artículo 6 de la LRJSP,
contempla la facultad de dictar instrucciones del abogado general.
60/68
Razones de sistemática imponen llevar este apartado al artículo del
proyecto de reglamento en el que se relacionan las funciones de dicha
autoridad.
57.- El artículo 57 se refiere a la provisión de puestos de trabajo
mediante funcionarios interinos, cuestión con respecto a la cual se hace
remisión, como medio prioritario de selección, a las listas de espera
surgidas de los procesos selectivos y, si no se hubieran formado o se
hubiesen agotado, a una convocatoria efectuada conforme a lo previsto
en la legislación de función pública de la Comunidad de Madrid.
58.- El artículo 58 recoge la posibilidad de designar letrados
habilitados, así como el régimen de su actuación. El inciso inicial del
primer apartado ha respetado la vinculación de la utilización de este
recurso a los casos de extraordinaria y urgente necesidad. También se
ha respetado la limitación de la designación a un año sin perjuicio de su
posible renovación conforme a lo previsto en la disposición adicional
séptima de la LOSJ.
59.- Con respecto al artículo 59, relativo a las ?Suplencias? del
letrado-jefe, cabe hacer la misma advertencia que hicimos con respecto
al artículo 8 en cuanto a la falta de alusión específica a los supuestos de
abstención y recusación, aparte de los de vacante, ausencia o
enfermedad que sí se recogen de forma expresa. Además, este precepto
del proyecto de reglamento solo prevé la posible sustitución del letradojefe
por el letrado jefe-adjunto o por el letrado coordinador del mismo
Servicio Jurídico o Departamento. No se da solución de esta manera al
caso de que no haya letrado jefe-adjunto ni letrado coordinador en la
dependencia de que se trate, o de coincidencia en la ausencia de todos
los letrados de un Servicio Jurídico.
60.- Llegamos así al capítulo II del título V, relativo al ?Ingreso en el
Cuerpo de Letrados de la Comunidad de Madrid?. El artículo 60,
siguiendo la pauta del artículo 6.1 de la LOSJ, contempla como sistema
61/68
selectivo para el mismo el de oposición entre licenciados o graduados en
Derecho. Más allá de esta previsión ya contemplada en la ley, el
apartado segundo del proyectado artículo 60 precisa tanto la
competencia para aprobar el programa de las oposiciones, que recae en
el titular de la consejería de que dependa la Abogacía General a
propuesta del titular de esta, previo informe de la Dirección General
competente en materia de Función Pública, como las ramas jurídicas de
las que debe haber necesariamente temas en el programa.
Después, el apartado 3, que en un orden lógico debería ser el
segundo puesto que la materia que trata es más general que la
contemplada en el apartado 2, señala la distribución de las pruebas de
acceso en cinco ejercicios, dos orales teóricos, dos escritos de carácter
práctico y otro relacionado con una lengua extranjera. Cabe advertir la
indefinición en que deja el inciso correspondiente lo relativo al examen
de ?idioma extranjero?, puesto que no se establece cuál será este y, en
cuanto a la posibilidad de que los idiomas sean más de uno, se deja
abierta sin hacer mayor precisión.
61.- En particular, el artículo 61 del proyecto de reglamento
contempla la composición del Tribunal calificador de las pruebas
selectivas.
A la hora de regular esta cuestión, el poder reglamentario cuenta
con límites legales. La LOSJ, cuyo artículo 6 que se refiere a esta
cuestión ha sido afectado por dos reformas (leyes 6/2011, de 28 de
diciembre, y 9/2015, de 28 de diciembre), exige que el tribunal
calificador esté compuesto por siete personas que, además de ser
licenciados en derecho, sean juristas de reconocida competencia
seleccionados entre funcionarios públicos de nivel superior. Entre ellos,
dos figuras, el presidente y el secretario del tribunal, deberán ser
letrados de la Comunidad de Madrid. Por su parte, el artículo 60 del
EBEP ha añadido posteriormente alguna otra prevención, como la
62/68
consistente en que la composición del órgano de selección tienda a la
paridad entre mujer y hombre o la de que no formen parte del mismo
funcionarios interinos ni personal eventual. No se estima necesario que
el proyecto de reglamento reproduzca estas exigencias, cuando se
deducen directamente de la ley.
No obstante, a la vista del comentado artículo 6 de la LOSJ, que
exige que los componentes del tribunal sean licenciados en derecho,
funcionarios públicos de nivel superior y juristas de reconocida
competencia, cabe preguntarse si la lista de profesionales entre los
cuales han de designarse tales miembros según el apartado 1.b) del
artículo 61 del proyecto, reúne en todos los casos tales exigencias.
Comenzando por el aspecto relativo a que sean licenciados (o
graduados) en Derecho, por lo que se refiere a los técnicos superiores de
la Comunidad de Madrid y a los inspectores de Hacienda, lo cierto es
que para el acceso a dichos Cuerpos no es necesario estar en posesión
del título de licenciado o de graduado en Derecho, sino que basta con
estar en posesión de cualquier título de licenciado, ingeniero, arquitecto
o grado, y no específicamente del de Derecho. El no contemplar
expresamente esta exigencia legal podría determinar su incumplimiento
mediante la incorporación al Tribunal calificador de funcionarios que,
ostentando alguna de esas dos condiciones, no sean licenciados o
graduados en Derecho. De forma que consideramos necesario introducir
la puntualización correspondiente en el proyecto de reglamento sujeto a
consulta.
La anterior consideración tiene carácter esencial.
Además, la LOSJ, norma de rango superior al futuro Reglamento de
la Abogacía General, contiene la exigencia, clara a la vista de su artículo
6, de que todo miembro del tribunal, además de licenciado o graduado
en Derecho, sea jurista de reconocida competencia.
63/68
En el caso de los técnicos superiores de la Comunidad de Madrid,
se ha procurado garantizar la condición de jurista de reconocida
competencia de la persona designada al efecto en consideración a que
tenga el rango de subdirector general. Téngase en cuenta al respecto,
que los puestos de subdirector general se proveen por libre designación,
procedimiento de adscripción en el que, según viene destacando la
jurisprudencia que acabamos de citar, no está asegurado que el
componente baremado para la selección sea el del mérito y la
cualificación profesional. Esta dificultad se vería salvada si el proyecto
de reglamento contemplase que, cuando haya de formar parte del
tribunal un técnico superior de la Comunidad de Madrid, se seleccione a
los interesados en formar parte del mismo en función de los méritos de
índole jurídica que tengan acreditados a lo largo de su carrera
profesional. Así se evitaría por otra parte la problemática que podría
determinar el que, en el transcurrir de un proceso selectivo, el
profesional designado pierda la condición de subdirector general.
En cuanto al artículo 61.2, prevé que ?[a] la designación de cada
uno de los miembros del tribunal se acompañará la de su suplente, en
quien deberá concurrir la misma condición exigida para su titular, al que
sustituirá en los casos de vacante, ausencia o enfermedad?. La redacción
del precepto favorece su interpretación literal, que implica que,
verbigracia, a un miembro titular del tribunal que sea notario solo le
pueda suplir otro notario o que, también como ejemplo, a un letrado de
las Cortes Generales únicamente le pueda sustituir otro miembro del
mismo Cuerpo.
62.- El artículo 62 cierra el reglamento con tres reglas referidas con
temáticas no relacionadas entre sí, al punto de poder plantearse si
alguna de ellas no debería ser objeto de una disposición adicional
(directriz de Técnica Normativa 39, apartado d, que sugiere dicha
ubicación para los preceptos residuales que, por su naturaleza y
64/68
contenido, no tengan acomodo en ninguna otra parte del texto de la
norma).
La primera de dichas disposiciones prohíbe la promoción interna de
carácter horizontal para el acceso al Cuerpo de Letrados de la
Comunidad de Madrid. Se antoja oportuno, en atención a razones de
sistemática, que esta norma se lleve al artículo 60, que se refiere
precisamente al ingreso en dicho Cuerpo.
El segundo apartado prohíbe la celebración de contratos de
servicios, laborales y de Derecho Privado con personas físicas o jurídicas
para el desempeño de funciones reservadas a los letrados salvo en
aquellos supuestos en que la ley lo permite. Este apartado resultaría
contradictorio con lo dispuesto en los apartados 5 y 6 del artículo 2 que,
como hemos visto, permiten al Consejo de Gobierno, en casos
excepcionales y oído el abogado general, atribuir la representación y
defensa en juicio a un abogado en ejercicio, así como la posibilidad de
celebración de contratos que tengan por objeto el asesoramiento
externo, de acuerdo con el artículo 1.3 LOSJ. Además, el precepto
excede del carácter organizativo del decreto, por lo que convendría
valorar su posible supresión.
Y el tercero de ellos, que es el que tiene menos encaje en el resto del
articulado y justifica así más claramente su inclusión como disposición
final, prohíbe la utilización de denominaciones, términos o expresiones
idénticos, similares o análogos que puedan inducir a confusión en
relación a las funciones atribuidas a los letrados de la Comunidad de
Madrid. Asimismo contempla que las disposiciones de carácter
organizativo que puedan afectar a esta prohibición deberán ser
informadas favorablemente por la Abogacía General de la Comunidad de
Madrid.
QUINTA.- Cuestiones formales y de técnica normativa.
65/68
El proyecto de decreto se ajusta en general a las Directrices de
técnica normativa aprobadas por el Acuerdo del Consejo de Ministros de
22 de julio de 2005, que resultan de aplicación en la Comunidad de
Madrid por vía de supletoriedad ante la ausencia de normativa
autonómica en la materia (artículo 33 del Estatuto de Autonomía).
Ello no obstante hemos de efectuar algunas observaciones, las
primeras de ellas de carácter general.
En numerosos pasajes del proyecto de decreto, se utiliza la
mayúscula inicial para designar de modo genérico a determinados
cargos en casos distintos a aquellos en que la RAE lo permite, según lo
recomendado en el apartado a) del anexo V de las Directrices. Así, por
ejemplo, en las referencias que se hacen a determinados consejeros, al
abogado general, a los subdirectores generales y a los letrados de la
Comunidad de Madrid. Igualmente, cuando se designan los cargos que
han de revestir los profesionales que puedan ser miembros del tribunal
calificador de las oposiciones a letrado de la Comunidad de Madrid en el
artículo 61.1.
Tampoco deben figurar en mayúscula las referencias genéricas a
consejerías, direcciones generales, organismos autónomos, entes,
departamentos y los términos y expresiones similares que no designen
un órgano concreto conforme a su denominación oficial.
Las referencias a la Comisión Jurídica Asesora, deberían realizarse
a su nombre completo: Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de
Madrid.
Más en concreto, se ha de señalar en cuanto a determinados
preceptos del proyecto de decreto:
66/68
Disposición final tercera: conforme a las indicaciones de la RAE, la
palabra ?Decreto?, que pone fin a la disposición, debería figurar en
minúscula, al no citarse el título oficial del decreto en cuestión.
Artículo 2: en el apartado 4, la expresión ?defender a la
Comunidad? debería ajustarse a la denominación oficial de dicha
Administración.
Artículo 4: en el primer párrafo de su apartado 1, falta la
conjunción copulativa ?y? entre ?la Comunidad de Madrid [y] sus
organismos públicos?.
Artículo 7: el título, referido a la asunción de asuntos por el
abogado general de la Comunidad de Madrid, no refleja la totalidad del
contenido del precepto, que también se refiere a su facultad para
establecer ciertas reglas de distribución del trabajo.
Artículo 10: su título, que incluye la referencia a la estructura del
órgano objeto de regulación, no se corresponde con su contenido, ya que
esa cuestión no es desarrollada en el mismo.
Artículo 13: sobra la preposición ?en? que inicia su apartado 1.
Por lo que se refiere al apartado 2, es innecesario aludir a los
documentos que acrediten ?la representación de una persona por otra?,
cuando, en realidad, se trata de ?la representación de una persona?.
Artículo 21: para guardar coherencia con el resto de apartados, el g)
debería comenzar, al igual que el resto, con una forma verbal.
Artículo 23: falta la ?n? en la palabra ?sea[n]? y las dos palabras de
la expresión ?Sede Oficial? deben estar en minúscula.
67/68
Artículo 24: en el apartado 1, falta la palabra ?con? en la locución
preposicional ?de acuerdo [con]?, y el artículo ?la? antes de referirse a la
Ley 1/1984.
En la rúbrica del capítulo I del título IV, falta la preposición ?de? en
el nombre de la ?Subdirección General [de] Asistencia Jurídica
Convencional??.
Artículo 36: su título, que incluye la referencia a la estructura del
órgano objeto de regulación, no se corresponde con su contenido, ya que
esa cuestión no es desarrollada en el mismo.
En el apartado 1.a), se repite la expresión ?la gestión?.
Artículo 37: en el apartado 3 debería eliminarse la remisión al
artículo 60, puesto que se refiere al primer proyecto de decreto y no al
que es objeto del actual dictamen.
Artículo 38: también en lo referido a su apartado tercero, debe
tenerse por reiterada la admonición hecha en relación con el artículo
anterior.
Artículo 45: en el primer párrafo, falta una preposición en la
referencia a ?la Subdirección General [de] Asistencia Jurídica
Convencional, Asuntos Constitucionales y Estudios?.
Artículo 56: en el final del apartado 2, falta cerrar las comillas.
En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid formula la siguiente
68/68
CONCLUSIÓN
Que una vez atendidas las observaciones efectuadas en el cuerpo
del presente dictamen, en especial las que tienen carácter esencial,
procede someter al Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, el
proyecto de decreto por el que se aprueba el Reglamento de la Abogacía
General de la Comunidad de Madrid.
V.E. resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, a 24 de mayo de 2018
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen nº 238/18
Excmo. Sr. Vicepresidente, Consejero de Presidencia y Portavoz del
Gobierno
C/ Pontejos nº 3 - 28012 Madrid
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