Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0200/10 del 07 de julio del 2010

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 7 de julio de 2010, sobre consulta formulada por el Consejero de Sanidad, respecto de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial presentada por J.L.A.S. y fundada en daños sufridos por una pretendidamente defectuosa asistencia sanitaria dispensada en el Hospital de Ramón y Cajal.

Tesauro: Retroacción de las actuaciones

Prueba. Admisión e inadmisión

Prueba procesal

Indefensión

Contestacion

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Dictamen nº: 200/10

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 07.07.10

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 7 de julio

de 2010, sobre consulta formulada por el Consejero de Sanidad, al amparo

del artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre,

respecto de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial

presentada por J.L.A.S. y fundada en daños sufridos por una

pretendidamente defectuosa asistencia sanitaria dispensada en el Hospital

de Ramón y Cajal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Consejero de Sanidad, mediante Orden de 11 de

mayo de 2010, con registro de entrada de 27 de mayo de 2010, se formula

preceptiva consulta a este Consejo Consultivo por trámite ordinario,

correspondiendo su estudio, en virtud de reparto de asuntos, a la Sección

IV, presidida por la Excma. Sra. Dña. Cristina Alberdi Alonso, que firmó

la oportuna propuesta de dictamen, deliberado y aprobado, por

unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en su

sesión de 7 de julio de 2010.

El escrito de solicitud de dictamen preceptivo es acompañado de

documentación que, adecuadamente numerada y foliada, se considera

suficiente.

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SEGUNDO.- Mediante escrito presentado en la Oficina de Correos el

22 de octubre de 2008 y dirigido al Servicio Madrileño de Salud, el

interesado antes referenciado formuló r eclamación de responsabilidad

patrimonial por daños y perjuicios causados por el contagio de Hepatitis C,

que entiende producido por la intervención quirúrgica para la reparación

de aneurisma poplíteo realizada el 11 de junio de 2007 en el Hospital

Universitario Ramón y Cajal (folios 14 a 49).

El interesado cuantifica el importe de su reclamación en 94.317,36

euros y solicita el recibimiento del procedimiento a prueba consistente en,

además de los informes que el Instructor considere necesarios, ?dictamen

médico pericial que se aportará en el momento en que nos sea entregada la

completa historia clínica; las pruebas correspondientes a los efectos de

acreditar el perjuicio causado; historia clínica completa; personal médico y

sanitario actuante en las fechas indicadas, titulaciones, número y colegio

de colegiación; medidas de prevención de infecciones hospitalarias en el

Hospital Ramón y Cajal de Madrid y medidas de control epidemiológico,

Servicio de Medicina Preventiva, Comisión de Infecciones?.

Con dicho escrito se acompañan dieciocho documentos consistentes en

informes, análisis y pruebas, en los que se pone de manifiesto, según el

reclamante, que no padecía ningún síntoma de afección hepática antes de la

referida intervención quirúrgica y cuyos antecedentes de interés, además de

los relativos a dicha intervención.

TERCERO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción del

expediente, conforme a lo previsto en el R.D. 429/1993, de 26 de marzo.

Del expediente resultan los siguientes hechos probados:

El reclamante, de 65 años de edad, y con antecedentes personales de

hepatitis no filiada hace 20 años, depresión en tratamiento con un

tranquilizante ansiolítico e hipertrofia benigna de próstata (HBP), ingresa

el 4 de junio de 2007 en el Hospital Ramón y Cajal para cirugía de

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Aneurisma Poplíteo Izquierdo. Previamente, se hace estudio preoperatorio,

incluyendo bioquímica, cuyos resultados figuran en informe de 3 de junio

de 2007 de urgencias y en la nota de ingreso.

El 11 de junio de 2007 se le practica by-pass poplíteo-poplíteo de 1ª a

3ª porción con vena safena interna invertida y Aneurismorrafia. En la

cirugía se le coloca un sondaje vesical nº 16 en pico de pato, que debe

implantar el urólogo por su dificultad (paciente con hipertrofia benigna de

próstata), sufriendo hematuria. Se le retira sondaje vesical el 13 de junio de

2007.

En la hoja de seguimiento planta-quirófano consta que no se ha

administrado sangre, aunque se encontraba preparada sangre 0+ por si se

necesitaba, lo cual es coherente con el hecho de que, durante la cirugía,

permaneció ?hemodinámicamente estable?. Sí se le puso suero ringer lactato

y suero glucosado al 5% el 11 de junio de 2007. En la gráfica de despertar

de 11 de junio de 2007 se muestra que no se aplicó sangre y en la gráfica

de enfermería de todo el mes de junio de 2007 tampoco constan

transfusiones.

Recibe alta hospitalaria el 15 de junio de 2007.

El 18 de junio de 2007 acude a Urgencias por disminución de la

micción, con la sospecha de retención aguda de orina, por lo que se pone

tratamiento y la uróloga de guardia le implanta sonda vesical nº 12.

El 20 de junio de 2007 vuelve a urgencias por presentar fiebre, por lo

que tras analítica y estudio de orina, con urocultivo y gram urgente, y el

estudio del angiólogo que descarta complicaciones en la cirugía vascular, se

diagnostica de ?Infección de tracto urinario incipiente en paciente portador

de sonda urinaria?, pautándose tratamiento.

Visto en Urología el 22 de junio de 2007 se realiza ureterografía y se

retira sonda urinaria.

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El 26 de septiembre de 2007 su MAP le remite a Salud Mental por

estado de ansiedad y le añade medicación al tratamiento que ya estaba

recibiendo.

El 15 de octubre de 2007 vuelve a revisión de Urología, desde donde se

estudia la analítica que le han pedido, realizada el 1 de octubre de 2007 y

dados los hallazgos de las transaminasas, con marcadores hepáticos VHC

anticuerpos +, se remite para estudio al Servicio de Medicina Interna del

Hospital Ramón y Cajal.

El 11 de diciembre de 2007 es estudiado en Medicina Interna. En el

informe derivado de dicha consulta consta: ?el paciente es intervenido de

aneurisma poplíteo en Junio de 2007, habiéndose transfundido

concentrados de hematíes en el postoperatorio... La Familia me comenta

que, en Agosto de 2007 y, tras la toma de bastante medicación analgésica

por lumbalgia, el paciente comienza con ictericia y orinas colúricas... La

ictericia remite de forma espontánea pero aparece astenia importante desde

septiembre y disminución del apetito sin disminución de la ingesta y con

pérdida de unos 11 kilos desde junio 07?. Por lo anterior se emite el JC

de ?Probable Hepatopatía Crónica por VCH postransfusional?. El

paciente es independiente para las actividades de la vida diaria. No

deterioro cognitivo. Vida activa.

El 8 de enero de 2008 se le remite de forma preferente desde la consulta

de gastroenterología a un especialista en Hepatitis virales.

El 18 de febrero de 2008 es estudiado para valoración de Hepatopatía,

siendo diagnosticado de ?alteración de transaminasas compatible con

Hepatitis aguda virus C positivo?. En su informe se recoge: ?Según

cuentan en Banco de Sangre no fue transfundido en el acto quirúrgico,

complicación urológica por mala canalización de meato uretral,

necesitando sondaje durante 15 días?.

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Tras establecer que el genotipo del virus C es 1b se inicia tratamiento

con Interferón pegilado + rivabirina el 21 de febrero de 2008. Con dicho

tratamiento se pasa de una cantidad de virus o VIREMIA el 19 de

diciembre de 2007 a una NO VIREMIA el 13 de mayo de 2008 y el 2

de septiembre de 2008. En concordancia con esta desaparición del virus C

se produce una normalización de las Transaminasas que pasan de una GOT

de 207 y una GPT de 233 el 17 de marzo de 2008 a una GOT de 39 y

una GPT de 31 el 26 de agosto de 2008 y de una GOT de 31 y GPT de

25 el 24 de septiembre de 2008.

A efectos de emisión del presente dictamen, son de interés, además de

los documentos indicados en el antecedente SEGUNDO, los que siguen:

1. Informe de la Inspección, de 6 de marzo de 2009 en el que se

concluye: ?no ha quedado acreditado que la asistencia prestada haya sido

incorrecta?. (folios 96 a 101).

2. Alegaciones al trámite de audiencia, presentadas el 20 de octubre

de 2009, en las que se alega la falta de realización de las pruebas

propuestas en su escrito de reclamación y, especialmente, la falta de

incorporación al expediente de la historia clínica del paciente. El

reclamante considera que el informe de la Inspección no es objetivo e

imparcial porque se ha realizado sin haber sido remitida la historia clínica

del paciente (folios 106 a 116).

3. Propuesta de resolución de 20 de enero de 2010 de la

Viceconsejera de Asistencia Sanitaria que desestima la reclamación por

falta de acreditación de la relación de causalidad entre el daño sufrido y el

funcionamiento de los servicios públicos sanitarios (folios 119 a 129).

Dicha propuesta de resolución es informada favorablemente por el Servicio

Jurídico en la Consejería de Sanidad (folio 185).

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

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CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, de

acuerdo con el artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007 de 21 de

diciembre (LRCC), a solicitud de un órgano legitimado para ello, según el

artículo 14.1 LRCC.

SEGUNDA.- El procedimiento de responsabilidad patrimonial, que se

inició a instancia de interesado según consta en los antecedentes, tiene su

tramitación regulada en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC),

desarrollados en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se

aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones

Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial.

Ostenta el reclamante la condición de interesado y legitimado para

promover el procedimiento, al amparo del artículo 139 de LRJ-PAC,

independientemente de que sea o no procedente la indemnización pedida,

de acuerdo con los artículos 31 y 139 de la citada ley.

Se cumple, igualmente, el requisito de la legitimación pasiva de la

Comunidad de Madrid, por ser la titular del servicio a cuyo

funcionamiento se vincula el daño.

En cuanto al plazo para la interposición de la reclamación es de un año,

contado desde que ocurrió el hecho o el acto que motiva la indemnización,

o de manifestarse su efecto lesivo (cfr. artículo 142.5 de la LRJAP). En el

presente caso, el diagnóstico de la hepatitis C crónica se realiza el 8 de

enero de 2008 y la reclamación se presenta el 22 de octubre de 2008, por

lo que debe considerarse presentada en plazo.

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TERCERA.- Al procedimiento administrativo aplicable en la

tramitación de la reclamación, regulado en las normas antes referidas, se

encuentran sujetos las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la

Seguridad Social, sean estatales o autonómicas, así como de las demás

entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud, en virtud

de la Disposición adicional duodécima de la LRJ-PAC, según redacción

dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y la disposición adicional primera

del precitado Reglamento aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de

marzo.

El artículo 9 del R.D. 429/1993, de 26 de marzo, prevé que ?En el

plazo de treinta días se practicarán cuantas pruebas hubieran sido

declaradas pertinentes. El órgano instructor sólo podrá rechazar las

pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente

improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada?.

La propuesta de resolución, sin haber rechazado las pruebas propuestas

por el reclamante en resolución motivada, como exige el precepto

reglamentario, considera que ?del estudio de la historia clínica se desprende

que la atención sanitaria fue acorde a la lex artis sin que conste acreditado

que se contrajera dicha enfermedad en el curso de una actuación

sanitaria?. Es decir, se desestima la reclamación por falta de prueba

cuando no se han practicado las pruebas propuestas.

Es cierto que el instructor de un procedimiento administrativo no está

vinculado es todo caso a la solicitud de prueba del administrado, es decir,

no necesariamente ha de llevar a cabo todas y cada una de las pruebas que

se propongan en el curso del procedimiento, pero tampoco cabe pasar por

alto lo dispuesto en los citados preceptos. Del reproducido resulta,

interpretado a sensu contrario, que la discrecionalidad de la

Administración en la determinación de las pruebas a practicar en cada caso

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tiene su límite infranqueable en que las que se rechacen no sean, de forma

palmaria, improcedente o innecesaria.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre

otras en Sentencia 30/1986, de 20 de febrero, declara «que el artículo

24.2 de la Constitución ha convertido en un derecho fundamental el de

?utilizar los medios de prueba pertinentes? en cualquier tipo de proceso en

que el ciudadano se vea involucrado. Este derecho fundamental,

inseparable del derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas

pertinentes propuestas sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal

y, al haber sido constitucionalizado, impone una nueva perspectiva y una

sensibilidad mayor en relación con las normas procesales atinentes a ello,

de suerte que deben los Tribunales de Justicia proveer a la satisfacción de

tal derecho, sin desconocerlo ni obstaculizarlo, siendo preferible en tal

materia incurrir en un posible exceso en la admisión de pruebas que en su

denegación».

Así las cosas, y dado que como se argumenta posteriormente la historia

clínica del paciente resulta relevante para la decisión acerca de si existe o

no responsabilidad patrimonial de la Administración, el rechazo de su

práctica podría disminuir las posibilidades de defensa del perjudicado y

supondría una contravención de lo establecido en el artículo 80.3 LRJPAC.

La falta de pronunciamiento expreso previo a la propuesta de resolución

vulnera los artículos anteriormente citados, ocasionando un defecto

invalidante cuando produce indefensión. En este sentido, las Sentencias del

Tribunal Constitucional 149/1987 y 212/1990 han declarado que no se

produce indefensión de relevancia constitucional cuando la inadmisión de

alguna prueba no llega a causar un efectivo y real menoscabo del derecho

de defensa.

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El instructor, en el presente caso, no se pronuncia sobre las pruebas

propuestas y no se incorpora al procedimiento la historia clínica del

paciente. Todos los informes, pruebas y analíticas que obran en el

expediente han sido adjuntados por el reclamante en su escrito de solicitud

de responsabilidad patrimonial.

Es cierto, a pesar de lo manifestado por el reclamante en su escrito de

alegaciones, que el informe de la Inspección si se ha realizado teniendo en

cuenta dicha historia clínica pues señala el informe que ?se recibe historia

clínica del Hospital Ramón y Cajal en memoria USB, que se devuelve a

la Subdirección General de Inspección Sanitaria y Farmacéutica?. Sin

embargo, dicha documentación no se ha puesto de manifiesto al reclamante

para contrastar la veracidad de los hechos en los que se fundamenta el

informe de la Inspección.

En mérito a cuanto antecede, el Consejo Consultivo formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede retrotraer el procedimiento para la incorporación de la historia

clínica del reclamante en los términos de la consideración jurídica tercera.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el articulo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 7 de julio de 2010