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09/02/2023
Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0195/10 del 07 de julio del 2010
Relacionados:
Órgano: Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid
Fecha: 07/07/2010
Num. Resolución: 0195/10
Resumen
DICTAMEN del Pleno del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 7 de julio de 2010, ante la consulta formulada por el Consejero de Sanidad, sobre el proyecto de Decreto por el que se regula el ejercicio de la libertad de elección de médico de familia, pediatra y enfermero en atención primaria, y de hospital y médico en atención especializada en el sistema sanitario público de la Comunidad de Madrid.Tesauro: Título habilitante
Procedimiento administrativo. Elaboración de disposiciones generales
Procedimiento administrativo
Libre elección de médico
Contestacion
1
Dictamen nº: 195/10
Consulta: Consejero de Sanidad
Asunto: Proyecto de Reglamento Ejecutivo
Aprobación: 07.07.10
DICTAMEN del Pleno del Consejo Consultivo de la Comunidad de
Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 7 de julio de 2010 sobre
la consulta formulada por el Consejero de Sanidad, al amparo del artículo
13.1.c) de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre, por el que se
somete a dictamen el proyecto de Decreto por el que se regula el ejercicio
de la libertad de elección de médico de familia, pediatra y enfermero en
atención primaria, y de hospital y médico en atención especializada en el
sistema sanitario público de la Comunidad de Madrid.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Consejero de Sanidad por Orden de 7 de junio de
2010, que ha tenido entrada en este Consejo el día 8 de junio de 2010,
formula preceptiva consulta a este Consejo Consultivo, correspondiendo su
ponencia a la Sección IV, por reparto ordinario de asuntos. Dicha Sección,
presidida por la Excma. Sra. Consejera Dña. Cristina Alberdi Alonso,
firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado,
por unanimidad, en la reunión del Pleno de este Consejo Consultivo, en su
sesión de 7 de julio de 2010.
SEGUNDO.- La Ley 6/2009, de 16 de noviembre, de Libertad de
Elección en la Sanidad de la Comunidad de Madrid supone el
reconocimiento legal del ejercicio de la libertad de elección de médico de
familia, pediatra y enfermero en atención primaria, como de hospital y
2
médico en atención especializada, cuyo artículo 3.3 prevé el desarrollo
reglamentario del procedimiento para el ejercicio de la libertad de elección.
Según se explicita en la parte expositiva del proyecto de Decreto sometido
a Dictamen, se arbitra un cauce ágil y sencillo para hacer efectiva la
libertad de elección que se articula a través de las comunicaciones de los
pacientes.
El ejercicio de la libertad de elección supone una profunda reforma
organizativa del sistema madrileño de salud que precisa articular una
estructura de información y comunicaciones que provea a la
Administración de los medios informáticos, electrónicos y telemáticos
necesarios para una mejor gestión del programa de trabajo de los
profesionales sanitarios bajo los principios de inmediatez y seguridad.
El proyecto de reglamento consta de una parte expositiva, de cuyo
contenido se ha dado cuenta, y una parte dispositiva compuesta por cinco
artículos y dos disposiciones finales.
En el artículo 1 se define el objeto de la norma consistente en la
regulación de la libertad de elección de médico de familia, pediatra y
enfermero en atención primaria, y de hospital y médico en atención
especializada en el sistema sanitario público de la Comunidad de Madrid.
El artículo 2 regula la forma de ejercicio de este derecho para la libre
elección de médico, pediatra y enfermero de atención primaria.
El artículo 3 establece la forma de ejercicio de estos derechos cuando se
trate de la libre elección de médico y hospital en la atención especializada.
El artículo 4 define las condiciones y límites del ejercicio de la libre
elección.
El artículo 5 hace referencia a los aspectos organizativos y tecnológicos
que requiere la implantación del nuevo sistema de libertad de elección.
3
Al texto articulado del Decreto, se añaden dos disposiciones finales. La
primera por la que se habilita para el desarrollo de la norma y la segunda
por la que se establece que la entrada en vigor del decreto será con respecto
al ejercicio de la libertad de elección en atención primaria, el 15 de octubre
de 2010 y para el ejercicio de la libertad de elección en atención
especializada, el 1 de diciembre de 2010.
TERCERO.- Además de la norma proyectada, el expediente objeto de
remisión a este Consejo Consultivo, consta de los siguientes documentos
que, debidamente numerados, se consideran suficientes para la emisión del
dictamen preceptivo:
1. Primer borrador del proyecto de Decreto 19 de noviembre de 2009
(folios 4 a 10).
2. Memoria de necesidad y oportunidad sobre el proyecto de Decreto
se regula el ejercicio de la libertad de elección de médico de familia,
pediatra y enfermero en atención primaria, y de hospital y médico en
atención especializada en el sistema sanitario público de la Comunidad de
Madrid, de 18 de noviembre de 2009 (folios 11 a 18).
3. Memoria económica del proyecto de 18 de noviembre de 2009
(folios 18 y 19).
4. Informe sobre el impacto por razón de género, de la Viceconsejera
de Asistencia Sanitaria, de 17 de noviembre de 2009 en el que se
manifiesta que del articulado del proyecto de Decreto no se genera impacto
por razón de género (folio 207).
5. Informe de la Dirección General de los Servicios Jurídicos, de 1 de
diciembre de 2009 (folios 21 a 26).
6. Informe de la Dirección General de Calidad de los Servicios y
Atención al Ciudadano, de 1 de diciembre de 2009 (folios 27 y 28).
4
7. Informe del Director de la Agencia de Protección de Datos de la
Comunidad de Madrid, de 3 de diciembre de 2009 (folios 29 a 33).
8. Informe de la Dirección General de Recursos Humanos de la
Consejería de Economía y Hacienda, de 29 de diciembre de 2009 (folios
34 a 36).
9. Informe de la Secretaria General Técnica de la Consejería de
Sanidad, de 14 de enero de 2010 (folio 37 a 40).
10. Borrador del proyecto de Decreto de 15 de febrero de 2010 (folios
41 a 44).
11. Memoria de necesidad y oportunidad, de 17 de febrero de 2010
(folios 45 a 51).
12. Memoria económica del proyecto, de 17 de febrero de 2010 (folios
52 y 53).
13. Informe sobre el impacto por razón de género, emitido por la
Viceconsejera de Asistencia Sanitaria, de 17 de febrero de 2010 (folio 54).
14. Informe del Consejo Superior de Sanidad de fecha 2 de marzo de
2010 (folios 55 y 56).
15. Diligencia de apertura del trámite de audiencia a las entidades
Alianza General de Pacientes - FUNDAMED (Fundación de Ciencias del
Medicamento y Productos sanitarios), AVINESA (Asociación de
Víctimas de Negligencias Sanitarias), Federación de Municipios de
Madrid, Colegio Oficial de Médicos, Colegio Oficial de Diplomados en
Enfermería de Madrid y Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid
(folio 57).
16. Escrito de alegaciones de la entidad Alianza General de Pacientes-
FUNDAMED, presentado el 12 de marzo de 2010. (folios 58 a 61).
5
17. Escrito de la Asociación de Víctimas de Negligencia Sanitarias
(AVINESA), presentadas el 11 de marzo de 2010 (folios 62 y 63).
18. Informe del Colegio Oficial de Médicos de Madrid, presentado el 9
de marzo de 2010 (folios 64 a 66).
19. Informe del Colegio Oficial de Diplomados en Enfermería de
Madrid, presentado el 4 de marzo de 2010 (folio 67).
20. Alegaciones del Movimiento Asambleario de los Trabajadores de la
Sanidad (MATS), presentadas el 9 de marzo de 2010 (folios 69 a 73).
21. Escrito de alegaciones de la Sociedad de Enfermería Madrileña de
Atención Primaria (SEMAP), de 3 de marzo de 2010 (folios 74 y 75).
22. Alegaciones presentadas por la Asociación Madrileña de Pediatría
de Atención Primaria (AMpap), Sociedades Española de Pediatría
Extrahospitalaria y de Atención Primaria (SEPEAP) y Sociedad de
Pediatría de Madrid y Castilla-La Mancha (SPMyCM), de 1 de marzo de
2010 (folios 78 y 79).
23. Escrito del Secretario General de Sanidad, del Ministerio de
Sanidad y Política Social, de 25 de febrero de 2010, al que adjunta nota
informativa sobre la Ley 6/2009, de 16 de noviembre de Libertad de
Elección en la Sanidad de la Comunidad de Madrid y su desarrollo
reglamentario (folios 80 a 87).
24. Escrito de alegaciones del Consejo General de Enfermería, de 3 de
febrero de 2009 (folios 88 a 93).
25. Acta de la reunión de la Mesa Sectorial de Sanidad de 10 de marzo
de 2010 (folios 94 a 101).
6
26. Informe de la Dirección General de Presupuestos y Análisis
Económico de la Consejería de Economía y Hacienda, de 17 de marzo de
2010 (folios 102 y 103).
27. Nuevo informe de la Dirección General de Gestión de Recursos
Humanos de la Consejería de Economía y Hacienda, de 17 de marzo de
2010 (folios 104 a 107).
28. Informe de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria, dando
respuesta a observaciones formuladas en los informes y alegaciones
presentadas, de fecha 11 de marzo de 2010 (folios 108 a 114).
29. Certificación de la Secretaria de la Comisión Permanente del
Consejo de Consumo de la Comunidad de Madrid, de 18 de marzo de
2010, en la que se informa que la citada Comisión adoptó por mayoría de 6
votos a favor y uno en contra del representante de las organizaciones
sindicales, informar favorablemente el proyecto de Decreto (folio 115).
30. Nuevo borrador del proyecto de Decreto, de 11 de marzo de 2010
(folios 116 a 118).
31. Informes de observaciones de las Secretarías Generales Técnicas de
las Consejerías (folios 119 a 134).
32. Informe favorable del Consejo Económico y Social, de 5 de mayo
de 2010, formulándose voto particular por el grupo sindical (137 a 148).
33. Informe de la Secretaría General Técnica de la Consejería de
Sanidad, en el que se da respuesta a las observaciones formuladas en los
distintos informes preceptivos, de 27 de mayo de 2010 (folios 149 a 152).
34. Informe sobre las observaciones del Consejo Económico y Social
que son aceptadas por la Consejería de Sanidad (folios 153 y 154).
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
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CONSIDERACIONES EN DERECHO
PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, de
acuerdo con el artículo 13.1.c) de su Ley Reguladora, 6/2007 de 21 de
diciembre (en adelante LRCC), que ad litteram dispone: ? el Consejo
Consultivo deberá ser consultado por la Comunidad de Madrid en los
siguientes asuntos: [?] c) Proyectos de reglamentos o disposiciones de
carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, y sus
modificaciones?, y a solicitud del Consejero de Sanidad, órgano legitimado
para ello según el artículo 14.1 de la LRCC.
El informe de este Consejo Consultivo es preceptivo por tratarse de un
reglamento ejecutivo de normas con rango de ley. La Ley 6/2009, de 16
de noviembre, de Libertad de Elección en la Sanidad de la Comunidad de
Madrid, que regula el ejercicio del derecho a la libertad de elección de
médico de familia, pediatra y enfermero en atención primaria y de médico
y hospital en atención especializada que podrá ejercerse en todo el territorio
de la Comunidad de Madrid.
La Disposición final primera de la citada ley habilita al Consejo de
Gobierno de la Comunidad de Madrid para que en el plazo de tres meses
desde la entrada en vigor de esta Ley lleve a cabo el desarrollo
reglamentario previsto en la misma.
Como ha señalado este Consejo Consultivo en sus dictámenes 448/09 y
544/09, la STC 18/1982, de 4 de mayo, son ?reglamentos ejecutivos?
«aquéllos que están directa y concretamente ligados a una ley, a un
artículo o artículos de una ley, o a un conjunto de leyes, de manera que
dicha ley (o leyes) es completada, desarrollada, aplicada, pormenorizada
y cumplimentada o ejecutada por el reglamento. Son reglamentos que el
Consejo de Estado ha caracterizado como aquéllos ?cuyo cometido es
8
desenvolver una ley preexistente o que tiene por finalidad establecer
normas para el desarrollo, aplicación y ejecución de una ley?».
SEGUNDA.- Habilitación legal y competencial.
El artículo 149.1.16ª de la Constitución establece como competencia
exclusiva del Estado: ?Sanidad exterior. Bases y coordinación general de
la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos?.
El Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, por su parte, en
el artículo 27 dispone: ?En el marco de la legislación básica del Estado y,
en su caso, en los términos que la misma establezca, corresponde a la
Comunidad de Madrid el desarrollo legislativo, la potestad reglamentaria
y la ejecución de las siguientes materias: 4. Sanidad e higiene; 5.
Coordinación hospitalaria en general, incluida la de la Seguridad
Social?.
Estas competencias autonómicas suponen que, siempre que sean
respetadas las bases establecidas por el Estado, la Comunidad de Madrid
está facultada para regular en toda su extensión el aspecto de la materia
sanidad a que abarca el proyecto de Decreto, dotándola de su propia opción
política.
En el juego de las competencias referidas ?tanto estatales como
autonómicas? ha de tenerse en cuenta la Ley 14/1986, de 25 de abril,
General de Sanidad que, según su artículo 2.1, tiene la condición de norma
básica en el sentido previsto en el artículo 149.1.16ª de la Constitución,
siendo de aplicación en el territorio de todo el Estado, salvo determinados
preceptos (arts. 31.1, letras b) y c), y 57 a 69). El apartado 2 del mismo
artículo establece que ?las Comunidades Autónomas podrán dictar
normas de desarrollo y complementarias de la Ley en el ejercicio de las
competencias que les atribuyen los correspondientes Estatutos de
Autonomía?.
9
Recogiendo la doctrina constitucional sobre la materia, debe concluirse
que las Comunidades Autónomas, con base en la esfera competencial que
su respectivo Estatuto y las leyes que lo completan les autorizan, pueden
configurar una estructura organizativa y funcional propia de las
instituciones y centros sanitarios adscritas a un Servicio de Salud,
realización que no podrá ser menoscabada por la injerencia en ese ámbito
de ningún otro poder (STC 53/1988, de 24 de marzo [RTC 1988,53]), ni
por órganos de la Administración del Estado que ejercen una competencia
que es de las Comunidades Autónomas, ni mediante disposiciones,
resoluciones o actos del Estado que configuren o condicionen de forma que
se estime inadecuada las competencias autonómicas, tal y como manifiesta
la STC 203/1993, de 17 de junio (RTC 1993,203).
Es doctrina constitucional reiterada, entre otras en la Sentencia del
Tribunal Constitucional de 25 de mayo de 2004 (RTC 2004,98) que en
relación al concepto de ?bases?, «por tales han de entenderse los principios
normativos generales que informan u ordenan una determinada materia,
constituyendo, en definitiva, el marco o denominador común de necesaria
vigencia en el territorio nacional. Lo básico es, de esta forma, lo esencial,
lo nuclear, o lo imprescindible de una materia, en aras de una unidad
mínima de posiciones jurídicas que delimita lo que es competencia estatal y
determina, al tiempo, el punto de partida y el límite a partir del cual
puede ejercer la Comunidad Autónoma, en defensa del propio interés
general, la competencia asumida en su Estatuto. Con esa delimitación
material de lo básico se evita que puedan dejarse sin contenido o cercenarse
las competencias autonómicas, ya que el Estado no puede, en el ejercicio de
una competencia básica, agotar la regulación de la materia, sino que debe
dejar un margen normativo propio a la Comunidad Autónoma (SSTC
1/1982, de 28 de enero [RTC 1982, 1], F. 1; 69/1988, de 19 de
abril [RTC 1988, 69], F. 5; 102/1995, de 26 de junio [RTC
1995, 102], FF. 8 y 9; 197/1996, de 28 de noviembre [RTC 1996,
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197] F. 5; 223/2000, de 21 de septiembre [RTC 2000, 223], F. 6;
188/2001, de 20 de septiembre [RTC 2001, 188], F. 8; 126/2002,
de 23 de mayo [RTC 2002, 126], F. 7; 24/2002, de 31 de enero
[RTC 2002, 24], F. 6; 37/2002, de 14 de febrero [RTC 2002,
37], F. 9; y 1/2003, de 16 de enero [RTC 2003, 1], F. 8, en torno
al concepto de lo ?básico?). Por tanto, ni la fijación de las bases ni la
coordinación general a la que también se refiere la regla 16 del art.
149.1 CE (que persigue la integración de la diversidad de las partes o
subsistemas en el conjunto o sistema, evitando contradicciones, y
reduciendo disfunciones según SSTC 32/1983, de 28 de abril [RTC
1983, 32], F. 2; 42/1983, de 20 de mayo [RTC 1983, 42], F. 3;
80/1985, de 4 de julio [RTC 1985, 80], F. 2), deben llegar a tal
grado de desarrollo que dejen vacías de contenido las correspondientes
competencias que las Comunidades Autónomas hayan asumido en la
materia (STC 32/1983, de 28 de abril, F. 2)».
En conclusión, ninguna duda suscita la competencia de la Comunidad
Madrid para adoptar la disposición objeto de dictamen, sin perjuicio de las
observaciones particulares que pudieran realizarse en relación con el
articulado.
No se ponen objeciones desde aquí a que el rango de la norma emanada
sea el de decreto del Consejo de Gobierno, en aplicación del artículo 50.2
de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de
la Comunidad de Madrid. Tratándose de una materia respecto de la cual no
opera la reserva de ley, no hay óbice a que, desde la Comunidad Autónoma,
se dicte una norma reglamentaria que verse sobre esta materia.
La competencia para su aprobación corresponde al Consejo de Gobierno
de la Comunidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.g) de la
Ley 1/1983, de 13 de diciembre, y adoptará la forma de decreto del
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Consejo de Gobierno, al tratarse de una disposición de carácter general
emanada del Consejo de Gobierno ex artículo 50.2 de la precitada Ley.
TERCERA.- Cumplimiento de los trámites del procedimiento de
elaboración de disposiciones administrativas de carácter general.
En el ordenamiento de la Comunidad de Madrid no se encuentra
regulado de una manera completa y cerrada el procedimiento aplicable para
la elaboración de normas reglamentarias, por lo que habrá que recurrir al
ordenamiento estatal, sin perjuicio de las especialidades dispersas del
ordenamiento autonómico en la materia.
El procedimiento de elaboración de disposiciones generales se contiene,
en sus líneas generales, en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de
noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del
Gobierno, en adelante ?Ley del Gobierno?, que resulta de aplicación
supletoria a tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Estatuto de
Autonomía de la Comunidad de Madrid y en la Disposición final segunda
de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, del Gobierno y Administración de
la Comunidad de Madrid.
Según lo previsto en el artículo 24.1.a) de la Ley estatal ?la iniciación
del procedimiento de elaboración de un reglamento se llevará a cabo por el
centro directivo competente mediante la elaboración del correspondiente
proyecto, al que se acompañará un informe sobre la necesidad y
oportunidad de aquél, así como una memoria económica que contenga la
estimación del coste a que dará lugar?.
En el caso objeto de dictamen, la norma proyectada es propuesta por la
Consejería de Sanidad, que ostenta dichas competencias en virtud del
Decreto 22/2008, de 3 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se
establece la estructura orgánica de la Consejería de Sanidad.
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En cumplimiento de lo establecido en el trascrito artículo 24.1.a) de la
Ley del Gobierno, se ha incorporado al expediente una Memoria sobre la
necesidad y oportunidad del decreto, denominada Memoria explicativa, así
como Memoria económica, en la que se declara: ?La puesta en marcha de
la Libre Elección puede considerarse como un acelerador de los proyectos
TIC que la Consejería tenía planificados. Si bien la puesta en marcha de
estos proyectos es necesaria para dar cobertura a los requerimientos de
Libre Elección, teniendo en cuenta que la mayoría de ellos corresponde a
planes previos, se estima una imputación directa como consecuencia de
requisitos específicos aproximadamente de un 15% de presupuesto total que
corresponde a 1.550.000 euros para el conjunto de estos proyectos? . A
lo anterior hay que añadir un porcentaje del coste total de la puesta en
marcha del centro de atención personalizada teniendo en cuenta que parte
de su actividad estará orientada a la atención al ciudadano en el ejercicio
del derecho de Libre Elección en el momento de la concertación de cita con
el médico. Para la anualidad 2010 el importe estimado es 60%
(3.700.000 euros)?.
En aplicación del artículo 24.2 de la Ley del Gobierno, conforme al cual
?en todo caso, los proyectos de reglamentos habrán de ser informados por
la Secretaría General Técnica? se ha unido al expediente el preceptivo
informe de la Secretaría General Técnica de la Consejería que promueve la
aprobación de la norma.
Asimismo, se han evacuado informes de las Secretarías Generales
Técnicas de las Consejerías, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo
35.1 del Decreto 210/2003, de 16 de octubre, por el que se aprueba el
Reglamento de funcionamiento interno del Consejo de Gobierno y de sus
Comisiones, formulando observaciones al texto ?fundamentalmente de
técnica legislativa- la mayoría de las Consejerías, de las que se da cuenta en
el informe de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad.
13
Además, en el ámbito de la Comunidad de Madrid el artículo 4.1 a) de
la Ley 3/1999, de 30 de marzo, de Ordenación de los Servicios Jurídicos
de la Comunidad de Madrid, prevé que dichos Servicios emitan con
carácter preceptivo dictamen, entre otros asuntos, acerca de los proyectos
de disposiciones reglamentarias, salvo que tengan carácter meramente
organizativo. En tal sentido se ha evacuado informe con fecha 1 de
diciembre de 2009, por el Letrado Jefe de la Consejería de Sanidad, con el
visto bueno del Director General de los Servicios Jurídicos de la
Comunidad de Madrid (folios 21 a 26). No obstante, se observa que el
informe emitido por la Dirección General de los Servicios Jurídicos se
refiere a la redacción primitiva del proyecto de decreto, primer borrador de
19 de noviembre de 2009, cuya redacción ha sido modificada por dos
veces, sin que tal modificación haya sido consecuencia del informe emitido
por la Dirección General de los Servicios Jurídicos, a diferencia de otros
órganos, como la Dirección General de Recursos Humanos, a la que se le
ha solicitado informe de las nuevas modificaciones realizadas al borrador
del proyecto.
Para que pueda darse cumplimiento al artículo 4.1. de la Ley 3/1999,
esto es, que los Servicios Jurídicos emitan informe en Derecho, es necesario
que éste se solicite una vez instruido el procedimiento de elaboración de la
disposición reglamentaria y sólo con carácter previo a la solicitud de
informe al Consejo Económico y Social y a la remisión del expediente al
Consejo Consultivo del Dictamen del Consejo Consultivo, puesto que,
respecto de este último, el artículo 3 de la Ley 6/2007 establece que ?los
asuntos dictaminados por el Consejo Consultivo no podrán ser sometidos
al informe posterior de ningún otro órgano o institución de la Comunidad
de Madrid, de las entidades locales o de las universidades públicas?.
La solicitud de informe a los Servicios Jurídicos al inicio de la
tramitación del procedimiento impide que este se pronuncie sobre las
14
cuestiones procedimentales que pudieran observarse. Igualmente, si se
introducen cambios en el texto del proyecto, como sucede en el presente
caso, si éstos fueran sustanciales podría determinar la omisión del citado
trámite.
En este sentido, el texto inicialmente informado por los Servicios
Jurídicos de la Comunidad de Madrid regulaba el procedimiento para el
ejercicio de la libertad de elección en la Sanidad de la Comunidad de
Madrid. Procedimiento que se iniciaba con una solicitud del interesado con
un modelo normalizado, fijaba un plazo de quince días para resolver,
establecía los efectos del silencio administrativo, y determinaba las causas
tasadas de denegación, el órgano competente para resolver e, incluso, se
preveía la posibilidad de interponer, contra la resolución denegatoria de
cambio de médico, recurso de alzada. En el caso de la atención
especializada era necesario, como requisito previo, la prescripción de
facultativo de atención primaria del sistema público de la Comunidad de
Madrid.
Sin embargo, el texto del proyecto remitido a Dictamen de este Consejo
Consultivo ya no hace referencia al procedimiento sino al ejercicio de la
libertad de elección, se sustituye la solicitud por la comunicación en el
Centro de Salud, y, según refiere su parte expositiva, ?las técnicas
burocráticas formalistas dan paso a la simplificación de trámites mediante
comunicaciones de los pacientes, lo que reducirá las cargas administrativas
y los tiempos de respuesta de la Administración?.
Por tanto, se observa un cambio sustancial entre la redacción del texto
primitivo de proyecto y la finalmente remitida a este Consejo Consultivo
que conduce a considerar que no se ha observado el trámite de informe
preceptivo de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid previsto
para en el artículo 4.1 de la Ley 3/1999, de Ordenación de los Servicios
Jurídicos de la Comunidad de Madrid.
15
El apartado c) del artículo 24.1 de la Ley del Gobierno, en desarrollo del
mandato previsto en el artículo 105.a) de la Constitución dispone que
?elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses
legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia durante un plazo
razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente o a través de
las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o
los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la
disposición. La decisión sobre el procedimiento escogido para dar
audiencia a los ciudadanos afectados será debidamente motivada en el
expediente por el órgano que acuerde la apertura del trámite de audiencia.
Asimismo y cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje, será
sometido a información pública durante el plazo indicado?.
La finalidad del trámite de audiencia es la de proporcionar al órgano
administrativo correspondiente los datos necesarios para que la decisión a
tomar sea la más conveniente, de modo que se garanticen los derechos e
intereses de los posibles afectados y el interés público. Se trata de
garantizar, a través de este trámite del procedimiento de elaboración, la
legalidad, acierto y oportunidad de la disposición, como declara la
Sentencia de 2 de diciembre de 2008 (recurso de casación 1997/2006).
Por su parte, el objetivo del trámite de información pública, al que hace
referencia el artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno, y está regulado en el
artículo 86 LRJ-PAC, consiste en garantizar que cualquiera pueda aportar
sugerencias, datos y alegaciones que puedan contribuir a la legalidad y
acierto de la disposición de carácter general.
La Ley del Gobierno, sin embargo, no establece el trámite de
información pública como un trámite esencial, como lo hace con el trámite
de audiencia, sino sólo cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje.
16
Es preciso examinar las consecuencias que puede tener la omisión del
trámite de audiencia o el de información pública. A tal efecto, la Sentencia
del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2008 declara que en la
interpretación del artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno, «hay que partir
de que la finalidad primordial del mismo es cumplir con la exigencia
constitucional contemplada en el artículo 105 a), cuyo sentido es plasmar
en este ámbito el principio de participación de los ciudadanos ?directamente
o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley?,
como dice el propio texto constitucional. El artículo 24 de la Ley del
Gobierno ofrece un amplio elenco de posibilidades para alcanzar dicho
objetivo: la audiencia directa a los afectados, la audiencia a través de
asociaciones u organizaciones representativas, la solicitud a estas de
informes o estudios y el sometimiento del proyecto de disposición a
información pública. Pues bien, no puede compaginarse con la exigencia
constitucional de participación de los ciudadanos el que no se hiciese uso de
ninguna de las mencionadas posibilidades que ofrece el referido precepto
legal, entre las cuales la audiencia a las asociaciones y organizaciones
representativas o el sometimiento de la disposición a información pública
se presentaban como especialmente idóneas».
En el presente caso, consta en el expediente que se dio audiencia a las
entidades Alianza General de Paciente-FUNDAMED (Fundación de
Ciencias del Medicamento y Productos sanitarios), AVINESA
(Asociación de Víctimas de Negligencias Sanitarias), Federación de
Municipios de Madrid, Colegio Oficial de Médicos de Madrid, Colegio
Oficial de Diplomados en Enfermería de Madrid y Colegio Oficial de
Farmacéuticos de Madrid. De ellos, no han presentado alegaciones, ni la
Federación de Municipios de Madrid, ni el Colegio Oficial de
Farmacéuticos.
17
Además, consta en el expediente el Orden del Día de la reunión de la
Mesa Sectorial de Sanidad, del día 10 de marzo de 2010 en el que se
incluía como asuntos a tratar las alegaciones recibidas por los sindicatos
SATSE, FEMYTS, CCOO y UGT al decreto proyectado.
Igualmente, y aunque no se les dio trámite de audiencia, han formulado
alegaciones el Movimiento Asambleario de los Trabajadores de la Sanidad
(MATS), la Sociedad de Enfermería Madrileña de Atención Primaria
(SEMAP), Sociedad Española de Pediatría Extrahospitalaria y de
Atención Primaria (SEPEAP) y Sociedad de Pediatría de Madrid y
Castilla-La Mancha (SPMyCM) y el Consejo General de Enfermería.
Debe considerarse cumplido el trámite de audiencia en el presente
proyecto al haberse concedido este trámite a asociaciones y corporaciones
interesadas, ya que tanto el artículo 105 de la CE, como el 24 de la LG
establecen dos posibilidades distintas. La conjunción disyuntiva ?o?
permite que el trámite de audiencia se cumpla, bien llamando a las
asociaciones o corporaciones interesadas, como se ha hecho en la
tramitación del presente proyecto, bien al someterlo a información pública.
En base a ello, y salvo en los casos en que una ley exija preceptivamente el
trámite de información pública, las administraciones no suelen someter el
proyecto a información pública sino que llaman al proceso de elaboración a
las asociaciones, corporaciones o entidades interesadas que, por sus
conocimientos o intereses, más pueden aportar al proceso de elaboración.
En el presente caso, no sólo se han tenido en cuenta las alegaciones
formuladas por aquellas asociaciones o entidades a quienes se concedió el
trámite de audiencia, sino que se han incorporado las alegaciones de otras
asociaciones o entidades a las que no se les dio dicho trámite.
El proyecto de Decreto sometido a dictamen adolece de un defecto de
índole procedimental. En efecto, de acuerdo con lo estipulado en el párrafo
18
segundo del artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997, después de la reforma
operada por la Ley 30/2003, de 13 de octubre, ?en todo caso, los
reglamentos deberán ir acompañados de un informe sobre el impacto por
razón de género de las medidas que se establecen en el mismo?. En
pretendido cumplimiento de la meritada prescripción se incorpora al
expediente una Memoria acerca del impacto por razón de género, con el
contenido más arriba reseñado.
Ahora bien, a este respecto debe advertirse, como ya se ha hecho en
anteriores dictámenes de este Consejo Consultivo, (vid. dictámenes 143/09
y 404/09), que el informe sobre impacto por razón de género ha sido
emitido por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria o, es decir, por el
mismo órgano del que parte la elaboración de la norma, sin tener en cuenta
que la competencia para informar al respecto recae en la Dirección General
de la Mujer, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10.1b) del Decreto
150/2007, de 29 de noviembre, del Consejo de Gobierno, por el que se
establece la estructura orgánica de la Consejería de Empleo y Mujer que,
?ad litteram? le otorga como atribución ?impulsar la incorporación de la
perspectiva de género en todas las normas, políticas, actuaciones, planes y
estrategias de las instituciones de la Comunidad de Madrid, así como
informar sobre el impacto de género de estas actuaciones cuando así esté
previsto en la normativa vigente?.
No obstante, en una interpretación antiformalista y atendiendo al
sentido teleológico del artículo 24.1.b) de la Ley del Gobierno, el defecto
puede entenderse salvado por cuanto que el proyecto de decreto ha sido
remitido a la Consejería de Empleo y Mujer, habiéndose formulado
observaciones de carácter formal sobre la no utilización de lenguaje sexista,
pero sin formular objeciones al mismo por razón del impacto de género que
la norma pudiera presentar.
19
CUARTA.- Cuestiones materiales.
El proyecto de Decreto remitido para Dictamen tiene por objeto regular
el ejercicio de la libertad de elección de médico de familia, pediatra y
enfermero en atención primaria y de médico y hospital en atención
especializada en el ámbito del Servicio Madrileño de Salud.
El artículo 10.13 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de
Sanidad (en adelante LGS) dispone que ?Todos tienen los siguientes
derechos respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias: ? A
elegir médico y los demás sanitarios titulados de acuerdo con las
condiciones contempladas en esta Ley, en las disposiciones que se dicten
para su desarrollo y en las que regulen el trabajo sanitario en los Centros
de Salud?. En concordancia con el mismo, el artículo 14 de dicha Ley
sanciona que ?Los poderes públicos procederán, mediante el
correspondiente desarrollo normativo, a la aplicación de la facultad de
elección de médico en la atención primaria del área de salud. En los
núcleos de población de más de 250.000 habitantes se podrá elegir en el
conjunto de la ciudad?.
El artículo 13 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica
reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en
materia de información y documentación clínica, dispone que ?los usuarios
y pacientes del Sistema Nacional de Salud, tanto en la atención primaria
como en la especializada, tendrán derecho a la información previa
correspondiente para elegir médico, e igualmente centro, con arreglo a los
términos y condiciones que establezcan los servicios de salud competentes?.
Del mismo modo, el artículo 28 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de
Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud ordena que ?las
instituciones asistenciales velarán por la adecuación de su organización
20
para facilitar la libre elección de facultativo y una segunda opinión en los
términos que reglamentariamente se establezcan?.
También la Ley 44/2003, de 21 de diciembre, de ordenación de las
profesiones sanitarias prevé, en su artículo 5 el derecho de los pacientes a la
libre elección del médico que debe atenderles, tanto si el ejercicio
profesional se desarrolla en el sistema público como en el ámbito privado.
El artículo 2 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación
Sanitaria de la Comunidad de Madrid establece como uno de los principios
rectores, ?la orientación del Sistema a los ciudadanos, estableciendo los
instrumentos necesarios para el ejercicio de sus derechos, reconocidos en
esta Ley, especialmente la equidad en el acceso y la libertad de elección?.
En desarrollo de esta previsión legal se dicta la Ley 6/2009, de 16 de
noviembre, de Libertad de Elección en la Sanidad de la Comunidad de
Madrid. El proyecto de decreto se dicta en desarrollo de esta ley, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 3.3, que prevé:
?reglamentariamente se regulará el procedimiento para el ejercicio de la
libertad de elección?.
Llama la atención que la norma proyectada no plantea grandes
novedades, excepto la procedimental consistente en la comunicación, en
relación con el texto de la ley 6/2009. Es decir, prácticamente la materia
regulada ya está prevista en la regulación legal, por lo que haría innecesaria
la aprobación del presente decreto.
El contenido del proyecto de Decreto es genérico y, en consecuencia,
insuficiente. No prevé aquellos supuestos en que el ejercicio del derecho a
la elección de profesional sanitario puede verse limitado, como puede ser en
el supuesto baja por enfermedad, fallecimiento o cambio de destino del
profesional elegido. Además, tampoco contempla la existencia de un cupo o
número máximo de pacientes que puedan ser atendidos por el mismo
21
profesional, lo que sin duda es esencial para la organización del sistema
sanitario.
Así, el denominado ejercicio de la libertad de elección de médico se
realizará mediante una comunicación en el centro de salud. Frente al texto
primitivo del proyecto ya no se habla de procedimiento, como hace la ley,
ni de solicitud, que se sustituye por una comunicación.
Como señala la parte expositiva del Decreto, se ha optado por
simplificación de trámites mediante las comunicaciones de los pacientes,
?lo que reducirá las cargas administrativas y los tiempos de respuesta de la
Administración?.
Se trata, pues, de un procedimiento que pretende encuadrarse en el
concepto de simplificación administrativa, entendida ésta como el conjunto
de actuaciones necesarias para adecuar la Administración a los nuevos retos
que se le exigen, reduciendo las intervenciones administrativas que gravan
de forma no justificada o desproporcionada la actividad de los ciudadanos y
de las empresas. La simplificación afecta a los procedimientos para adoptar
las manifestaciones de voluntad de la Administración, tratando de
conseguir unas decisiones más rápidas y en cuyo proceso de adopción el
administrado haya podido intervenir de forma ágil y eficaz. Este nuevo
principio de ?simplificación administrativa? no es más que una
manifestación del principio genérico de eficacia consagrado en el artículo
103 CE.
Los procesos de simplificación administrativa tienen como principales
objetivos la mejora con carácter general de la relación del ciudadano con la
Administración, permitiéndole un acceso más fácil a la información
administrativa y articulando una tramitación más ágil y rápida de los
procedimientos que inciden en su vida ordinaria (autorizaciones, gestión de
recursos humanos, prestaciones sociales, subvenciones y ayudas), y, de
22
modo especial, en relación a la intervención sobre la actividad económica,
cuyo ejemplo es la supresión de la intervención administrativa para
sustituir la autorización por la comunicación realizada por el administrado.
Así, la autorización es sustituida por la carga del administrado de
comunicar el inicio de una actividad. Algunas de estas medidas
simplificadoras pretenden mejorar las relaciones del ciudadano con la
Administración. Son ejemplo de estas medidas la posibilidad del acceso y
tramitación electrónica de procedimientos, adaptándose la Administración
a las nuevas tecnologías, o la no obligación de aportar aquellos documentos
que ya obren en poder de la Administración.
Sin embargo, la simplificación administrativa que es, sin duda, un valor
que debe presidir el funcionamiento de las Administraciones Públicas, no
es un valor absoluto. Como es sabido, el procedimiento administrativo tiene
como fines la garantía de los derechos e intereses de los sujetos interesados
y, por otro lado, la garantía de una buena administración. La simplificación
administrativa no puede ir en detrimento de estos fines, debiendo
ponderarse los bienes o principios en juego, el principio de eficacia y el de
buena administración.
El artículo 2 del proyecto de Decreto, relativo a la elección de médico,
pediatra y enfermero de atención primaria prevé como procedimiento para
efectuar dicha elección la simple comunicación.
La técnica de la comunicación previa está prevista, tras la reforma
operada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de Modificación de
diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las
actividades de servicios y su ejercicio, en el artículo 71 bis la Ley
30/1992, que introduce, junto a la solicitud, la declaración responsable y
la comunicación previa. Sobre la comunicación previa se establece lo
siguiente en los apartados 2, 3, 4 y 5 del citado precepto:
23
?2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación previa
aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de
la Administración Pública competente sus datos identificativos y demás
requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una
actividad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70.1.
3. Las declaraciones responsables y las comunicaciones previas
producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación
correspondiente y permitirán, con carácter general, el reconocimiento o
ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su
presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e
inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la comunicación podrá
presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la
legislación correspondiente lo prevea expresamente.
4. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en
cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a
una declaración responsable o a una comunicación previa, o la no
presentación ante la Administración competente de la declaración
responsable o comunicación previa, determinará la imposibilidad de
continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento
en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las
responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.
Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales
circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la
situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del
derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la
imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto
24
durante un período de tiempo determinado, todo ello conforme a los
términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.
5. Las Administraciones Públicas tendrán permanentemente publicados
y actualizados modelos de declaración responsable y de comunicación
previa, los cuales se facilitarán de forma clara e inequívoca y que, en todo
caso, se podrán presentar a distancia y por vía electrónica?.
La norma proyectada prevé la comunicación previa como procedimiento
para el ejercicio de un derecho, como es, en el presente caso, el de libertad
de elección de médico de familia, pediatra o enfermero. Ello significa que,
comunicada la opción por un determinado facultativo, puede acudirse a
éste, desde el día de la presentación de la comunicación que el decreto
exige que se realice en el Centro de Salud en el que trabaje el profesional
elegido. No habrá resolución de la Administración por la que se asigne al
paciente el médico elegido, simplemente basta la comunicación de éste.
La norma prevé como lugar del ejercicio del derecho el centro de salud
en el que preste servicio el profesional elegido, donde debe presentarse la
comunicación. Este precepto supone una excepción al régimen general
previsto en el artículo 38 LRJ-PAC, que permite la presentación de
cualquier escrito o ?comunicación? en los registros de los órganos
administrativos a que se dirijan; en los registros de cualquier órgano
administrativo, que pertenezca a la Administración General del Estado, a la
de cualquier Administración de las Comunidades Autónomas, o a la de
alguna de las Entidades que integran la Administración local si, en este
último caso, se hubiese suscrito el oportuno Convenio; en las oficinas de
Correos, en las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de
España en el extranjero y en cualquier otro que establezcan las
disposiciones vigentes.
25
La comunicación es un acto del interesado, no de la Administración. El
efecto habilitante que deriva de la comunicación tampoco es imputable a
un supuesto acto administrativo no expreso, ya que éste no existe. Ese
efecto favorable deriva de la propia norma, siendo la comunicación del
interesado una carga necesaria para el despliegue de ese efecto.
El artículo 4.6 del la Directiva de Servicios 2006/123 define como
régimen de autorización: ?cualquier procedimiento en virtud del cual el
prestador o el destinatario están obligados a hacer un trámite ante la
autoridad competente para obtener un documento oficial o una decisión
implícita sobre el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio?.
En el mismo sentido el art 3.7 de la Ley 17/2009, define autorización
como: ?cualquier acto expreso o tácito de la autoridad competente que se
exija, con carácter previo, para el acceso a una actividad de servicios o su
ejercicio?.
Ello nos lleva a concluir que las comunicaciones, se enmarcan dentro de
la categoría general de técnicas autorizatorias, de tal forma que si bien se
diferencian de las autorizaciones, como se ha expuesto, en que no
constituyen actos administrativos, sí es posible acudir a la aplicación
analógica para solventar lagunas de regulación de esta figura jurídica tan
escuetamente tratada.
En este aspecto, y tal y como sucede en las autorizaciones, resulta clara
la facultad de la Administración de denegar la elección de médico, siempre
y cuando se justifique debidamente y sobre motivos que han de estar
previamente establecidos pues no podemos olvidar que si las técnicas de
comunicación suponen un funcionamiento ágil y eficaz, han de verse
exentas de incertidumbres, debiendo hallarse regulado su ejercicio con
claridad y certeza. El uso de la técnica liberalizadora que la comunicación
supone, se justifica en un marco regulatorio que no de margen a la
26
discrecionalidad (con mejor encaje en el ámbito de las autorizaciones),
motivo por el cual el Decreto debería haber especificado los motivos
tasados en los que la Administración podría justificar la denegación de la
opción realizada por el paciente, dando de este modo cumplida ejecución a
la previsión contenida en el art. 3.6 de la Ley 6/2009: ?Con carácter
excepcional, la elección de médico de familia, médico especialista, pediatra
o enfermero podrá ser denegada mediante resolución debidamente
motivada, por causas organizativas de salvaguarda de la buena relación
médico-paciente, en los supuestos y por el órgano administrativo que se
determine reglamentariamente. La denegación sólo podrá tramitarse
previa petición del profesional sanitario debidamente justificada?.
Se articula al efecto un procedimiento en el que el médico de familia,
pediatra o enfermero de atención primaria podrá, con carácter excepcional,
manifestar su voluntad de que sea denegada la elección del paciente
mediante informe motivado y debidamente justificado, dirigido al Director
del centro de salud y resolverá el Gerente Adjunto de Asistencia Sanitaria,
que admitirá o no dicha denegación, de forma motivada.
El proyecto de decreto no prevé, a diferencia del primitivo texto, cuáles
son las causas o motivos que justifiquen la oposición del facultativo a la
elección realizada por el paciente, resultando de aplicación las previstas en
el artículo 3.6 de la Ley 6/2009, esto es, las causas organizativas o de
salvaguarda de la buena relación médico-paciente. Como ya hemos
señalado, el uso de la técnica liberalizadora que la comunicación supone, se
justifica en un marco regulatorio que no de margen a la discrecionalidad
(con mejor encaje en el ámbito de las autorizaciones), motivo por el cual el
Decreto debe especificar los motivos tasados en los que la Administración
podrá justificar la denegación de la opción realizada por el paciente, dando
de este modo cumplida ejecución a la previsión contenida en el art. 3.6 de
la Ley 6/2009. Del mismo modo, habrá de señalar un plazo para denegar.
27
Esta consideración es de carácter esencial.
El artículo 3 regula el ejercicio de la libertad de elección de médico y
hospital en atención especializada y dispone que podrán optar los pacientes
a quienes se indique la necesidad de atención especializada. En cuanto al
procedimiento de ejercicio de este derecho, dispone que podrán hacerlo ?de
forma directa en los centros sanitarios o mediante los mecanismos de
citación telemática habilitados por la Consejería de Sanidad?.
En este párrafo debería incluirse la expresión ?desde la atención
primaria? porque es necesaria una coordinación entre los dos niveles
asistenciales de atención primaria y atención especializada. Una falta de
coordinación puede originar demoras y masificación en la atención
especializada, que, a su vez, causará retraso en el acceso a exploraciones
diagnósticas y terapéuticas.
El artículo 3 no prevé la posibilidad, como se hace en la atención
primaria, de que el médico pueda rechazar, excepcionalmente, y por
motivos justificados, la elección realizada por el paciente. Sin embargo, esta
posibilidad está prevista en el artículo 3.6 de la Ley 6/2009 al establecer
que ?con carácter excepcional, la elección de médico de familia, médico
especialista, pediatra o enfermero podrá ser denegada mediante resolución
debidamente motivada, por causas organizativas o de salvaguarda de la
buena relación médico-paciente, en los supuestos y por el órgano
administrativo que se determine reglamentariamente. La denegación solo
podrá tramitarse previa petición del profesional sanitario debidamente
justificada?.
En consecuencia, también podrá ser denegada la elección realizada por el
paciente en la atención especializada y debe preverse cuál será el órgano
competente para dictar dicha resolución. Además, debe reiterarse la
28
consideración realizada en el artículo sobre la determinación de las causas
de denegación y el plazo para denegar.
Esta consideración es de carácter esencial.
De conformidad con el artículo 3.3 de la Ley 6/2009, el procedimiento
para el ejercicio de la libertad de elección de médico en atención
especializada tendrá en cuenta, entre otras condiciones el grado de
especialización de los facultativos pertenecientes a cada servicio médico.
Sin embargo, no se observa en la norma proyectada esta circunstancia, que
se limita a establecer que la necesidad de elaborar y publicar las cartas de
servicios de cada centro hospitalario, junto con los correspondientes
procesos clínicos dentro de cada especialidad.
El artículo 4 sería innecesario, pues no introduce ninguna novedad
respecto a la regulación legal, salvo la limitación prevista en el apartado 1,
según el cual ?no será posible la elección simultánea de varios médicos de
familia, pediatras o enfermeros en atención primaria?.
Sin embargo, los apartados 2 y 3 del artículo 4 de la norma proyectada
coinciden, respectivamente con el artículo 3.4 y 3.5 de la Ley 6/2009, por
ello, procedería la eliminación de los mismos.
El artículo 5 tiene carácter programático, más propio de la parte
expositiva de la norma, pues se limita a señalar, como no podía ser de otra
manera, que el Servicio Madrileño de Salud adoptará las medidas
necesarias para que los hospitales, los centros de especialidades y los
centros de atención primaria, adapten su organización y procedimientos de
gestión para poder ejercer la libertad de elección, ?garantizándose la
continuidad de la asistencia poniendo a disposición la información o
documentación necesarias?.
29
Además, la redacción del artículo 5 es confusa porque la expresión ??
con el fin de que la libertad de elección de médico de familia, pediatra y
enfermero en atención primaria y de hospital y médico en atención
especializada pueda ser ejercida en el Servicio Madrileño de Salud en la
forma en que se determina en el presente decreto?, podría interpretarse
como que sería posible presentar la comunicación a que hace referencia el
artículo 2 en cualquier centro del Servicio Madrileño de Salud y no sólo en
el centro de salud en el que preste servicio el profesional elegido en el caso
de la atención primaria. Por ello, sería mejor, o bien suprimir el
complemento circunstancial de lugar: ?en el Servicio Madrileño de
Salud?, o bien decir que ?? pueda ser ejercida dentro del Servicio
Madrileño de Salud en la forma en que se determinan en los artículos 2 y
3 del presente decreto?.
QUINTA.- Cuestiones formales y de técnica normativa.
En términos generales el proyecto de Decreto se ajusta a las Directrices
de técnica normativa aprobadas mediante Acuerdo del Consejo de
Ministros, de 22 de julio de 2005, que resultan de aplicación. No obstante,
cabe efectuar algunas observaciones en este ámbito.
El título del artículo 4 denominado ?condiciones y límites del
ejercicio??, debería ser ?condiciones y límites al ejercicio??.
Los apartados 2 y 3 del artículo 4 de la norma proyectada coinciden,
respectivamente con el artículo 3.4 y 3.5 de la Ley 6/2009, lo que
contraviene la Directriz 4 del mencionado Acuerdo del Consejo de
Ministros que dispone: ?No es correcta la mera reproducción de preceptos
legales, salvo en el caso de la delegación legislativa, en normas
reglamentaria o su inclusión con algunas modificaciones concretas, que en
determinados supuestos, pueden crear confusión en la aplicación de la
norma. Deberán evitarse, por tanto, las incorporaciones de preceptos
30
legales que resulten innecesarias (por limitarse a reproducir literalmente la
ley, sin contribuir a una mejor comprensión de la norma) o que
induzcan a confusión (por reproducir con matices el precepto legal).
En la disposición final primera sería más correcto hablar del titular de la
Consejería competente en materia de sanidad.
Finalmente, sobre la entrada en vigor del derecho a la libre elección se
distingue entre la atención primaria, que comenzará el 15 de octubre de
2010 y para la atención especializada el 1 de diciembre de 2010. No
obstante, respecto de esta última será precisa la aprobación del Decreto por
el que se establezcan las estructuras básicas de la atención especializada,
que deberá entrar en vigor en esa misma fecha, el 1 de diciembre de 2010.
En mérito a cuanto antecede el Consejo Consultivo de la Comunidad de
Madrid formula la siguiente
CONCLUSIÓN
Que una vez observadas las consideraciones esenciales y no esenciales
formuladas en el presente dictamen, procede someter al Consejo de
Gobierno de la Comunidad de Madrid el proyecto de Decreto por el que se
regula el ejercicio de la libertad de elección de médico de familia, pediatra y
enfermero en atención primaria, y de hospital y médico en atención
especializada en el sistema sanitario público de la Comunidad de Madrid.
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 7 de julio de 2010
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