Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0185/10 del 30 de junio del 2010

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 30 de junio de 2010, emitido ante la consulta formulada por el Vicealcalde de Madrid, sobre resolución del contrato de obras de ?Reformas en el antiguo colegio público Jacinto Benavente para la creación de una escuela infantil en el Distrito de Salamanca?. Conclusión: El procedimiento está caducado. Procedería iniciar un nuevo procedimiento.

Tesauro: Desistimiento

Resolución de contratos. Causas

Procedimiento administrativo. Principios

Procedimiento administrativo

Contrato de obras

Caducidad

Contestacion

1

185/10

Alcalde de Madrid

Contratación Administrativa

30.06.10

Dictamen nº:

Consulta:

Asunto:

Aprobación:

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 30 de

junio de 2010, sobre consulta formulada por el Vicealcalde de Madrid (por

delegación del Alcalde mediante Decreto de 1 de septiembre de 2008), a

través del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, al amparo del

artículo 13.1 f), apartado cuarto de su Ley reguladora, 6/2007, de 21 de

diciembre, sobre resolución del contrato de obras de ?Reformas en el

antiguo colegio público Jacinto Benavente para la creación de una escuela

infantil en el Distrito de Salamanca?, adjudicado a la empresa A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 18 de junio de 2010 tuvo entrada en el registro

del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, solicitud de dictamen

preceptivo formulada por el Vicealcalde de Madrid por delegación del

Alcalde, mediante escrito de 14 de junio de 2010, sobre expediente de

resolución del contrato de obras más arriba referenciado por desistimiento.

SEGUNDO.- Los hechos deducidos del expediente administrativo son

los siguientes:

1. Por Decreto del Concejal del Distrito de fecha 10 de septiembre de

2007 se adjudicó a la empresa A, el contrato de obras de reforma en el

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antiguo colegio público Jacinto Benavente para la creación de una escuela

infantil por importe de 1.349.275,61 ? para las anualidades 2007 y 2008,

con un plazo de ejecución de 16 meses. El correspondiente contrato se

firmó el 12 de septiembre siguiente (folios 193 y ss del expediente

administrativo).

2. Las obras se iniciaron al día siguiente de la firma del Acta de

Comprobación del Replanteo, que tuvo lugar el 10 de octubre de 2007,

siendo el plazo de ejecución previsto de 16 meses a contar desde el día

siguiente a la indicada fecha.

Durante la ejecución del contrato, se propone la suspensión de las obras,

para la redacción de un proyecto modificado, como consecuencia de la

aparición de una serie de circunstancias nuevas sobrevenidas que se ponen

de manifiesto en el informe técnico de 18 de junio de 2008, obrante a los

folios 222 a 224 del expediente administrativo.

Las obras a realizar contemplaban de un lado la demolición y nueva

edificación del edificio colindante con la calle Almería 8, y por otro lado la

rehabilitación de la planta baja del edificio que se conservaba. Como se

indica en tal informe, una vez realizados los trabajos de demolición se

procedió al movimiento de tierras correspondiente al nuevo edificio a

realizar, momento en que se detectaron deficiencias en relación con la

cimentación en el proyecto presentado, que se justifican en la circunstancia

de que el edificio estaba en uso cuando se hizo el proyecto y no se pudieron

realizar las catas necesarias, además se señala que ?el diseño de la

cimentación se hizo y la estructura se hizo bajo ciertas hipótesis que se

inferían de los análisis efectuados, pero que era preciso comprobar después

de la demolición y antes del inicio de la nueva construcción?. Dichas

modificaciones se concretan en el informe indicado en relación con diversos

elementos constructivos. En concreto medianerías de los edificios

colindantes, sótano, galerías, terreno, y cimentación del edificio existente.

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3. El Concejal del Distrito por Decreto de 19 de junio de 2008 dispuso

la suspensión temporal total de las obras (folio 225 del expediente). El acta

de suspensión y la medición de la obra ejecutada y de los materiales

acopiados incorporados a la misma figuran a los folios 226 a 263 del citado

expediente.

4. Coincidiendo con esta situación de suspensión de las obras, se planteó

la posibilidad de que la Comunidad de Madrid cediese al Ayuntamiento la

parte del edificio que venían ocupando con el Centro de Formación del

Profesorado, la Comisión de Escolarización y algún otro servicio

interdisciplinario ya que, al parecer, habían encontrado un lugar más

idóneo para sus instalaciones, de tal forma que ya no tenían previsto

retomar al edificio tras la finalización de las obras como estaba planteado

desde un primer momento.

Por esta razón, la Junta Municipal del Distrito, con fecha 23 de julio de

2008 planteó al Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública

la posibilidad de proceder a la demolición de la totalidad del edificio

existente y a la construcción sobre rasante de un edificio de nueva planta

que agotase la edificabilidad que el vigente Plan General de Ordenación

Urbana de Madrid admite para la parcela, calificada con el uso dotacional

de equipamiento, y que es aproximadamente de 3.000 m2, de forma que la

nueva edificación permitiría albergar una escuela infantil de mayor

capacidad y otros usos dotacionales, aprovechando así mismo el bajo

rasante de la parcela, construyendo un sótano de cuatro plantas destinadas

a garaje aparcamiento para residentes, con unas 240 plazas de

aparcamiento, 15 de las cuales se destinarían a cubrir la dotación

obligatoria exigida en el artículo 7.5.35 de las Normas Urbanísticas del

citado Plan General (Folios 264 a 276 del expediente administrativo).

En el informe técnico de fecha 3 de octubre de 2008, que obra a los

folios 278 y 279 del expediente, se informaba que el Área de Gobierno de

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Hacienda y Administración Pública había aceptado la propuesta formulada

desde la Junta Municipal de Distrito.

5. Dado que este nuevo planteamiento sobre la parcela modificaba

sustancialmente las condiciones originales del contrato de obras adjudicado

y obligaba a la redacción de un nuevo proyecto de obras y a la realización

de una nueva licitación, se consideró oportuno poner en conocimiento de la

empresa adjudicataria esta situación y la conveniencia de resolver el

contrato de obras objeto de las presentes actuaciones.

Por tal motivo se consideró procedente la resolución del contrato de

obras suscrito, al amparo de lo dispuesto en el artículo 149, apartado c) del

Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,

aprobado por RDL 2/2000, de 16 de junio.

Asimismo, y puesto que las obras habían de ser continuadas por otro

contratista, se propuso tramitar paralelamente la liquidación del contrato

mediante la propuesta de liquidación de las obras formulada por la

Dirección Facultativa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 172.1

del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas, aprobado por RD 1098/2001, de 12 de octubre, y a la recepción

de la obra con levantamiento de la correspondiente Acta de recepción por

resolución del contrato según el artículo 164 del citado Reglamento.

6. De acuerdo con la propuesta formulada, el Concejal del Distrito

dispuso por Decreto de 10 de octubre de 2008 el inicio de las actuaciones

encaminadas a la resolución y liquidación del contrato de obras, resolución

a la que la empresa contratista prestó su conformidad, reservándose el

derecho a reclamar los gastos en que decía haber incurrido por incidencias

ajenas acaecidas en las obras.

En el procedimiento de resolución y consiguiente liquidación del

contrato se procedió al acto de constatación y medición de las obras

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previsto en el indicado artículo 172 del RGLCAP, con fecha 10 de

noviembre de 2008, del que resultaron las mediciones que figuran a los

folios 290 a 323, y posteriormente, el 2 de febrero de 2009 se procedió a

la recepción de las obras ejecutadas, recogiéndose en el anexo al Acta de

Conformidad suscrita la medición de la obra ejecutada y la relación

valorada de los materiales pendientes de ser utilizados en la misma, que no

se encontraban acopiados a pie de obra y por los que en su día se realizaron

abonos a cuenta (folios 762 a 797).

7. A la vista de la documentación aportada al expediente la empresa

contratista aporta con fechas 18 de diciembre de 2008 (folios 330 a 335),

23 de enero de 2009 (folios 338 a 759), 8 de julio de 2009 (folios 806 a

808) y 1 de octubre de 2009 (folios 817 a 847) justificantes de los gastos

en los que dicha empresa habría incurrido y que ha brían de ser

indemnizados en concepto de daños y perjuicios.

Los servicios técnicos del Ayuntamiento a la vista de la anterior

documentación emitieron informes de fecha 22 de junio (folios 799 a

802), 21 de septiembre (folios 814 a 816) y 14 de octubre de 2009 (folios

848 a 849) en los que se concretaron los gastos vinculados directamente a

la obra que se entendían susceptibles de indemnización y consideraba

suficientemente acreditados.

8. Según los datos que figuran en el anexo al Acta de Recepción de

Conformidad, suscritos por la empresa adjudicataria, el valor de las obras

efectivamente realizadas asciende a 312.041,41 euros, incluyendo el

porcentaje correspondiente de gastos generales, beneficio industrial e IVA.

El presupuesto de ejecución material de las obras dejadas de realizar con

deducción de la baja resulta de la diferencia entre 977.452,63 euros

(presupuesto de ejecución material de adjudicación sin baja) y 226.051,45

euros (presupuesto de ejecución material de las obras ejecutadas sin baja),

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es decir 751.401,18 euros. Por tanto, el 6% de las obras dejadas de

ejecutar asciende a 45.084,07 euros, cantidad a la que la contratista ha

prestado su conformidad.

Se consideran como gastos indemnizables los co stes del servicio de

vigilancia de obra por importe de 49.894,29?, y los costes de los servicios

de suministro por 2.836,39?.

No obstante de acuerdo con la información de los servicios técnicos

quedaría un saldo a favor de la Administración de 230.039,77 euros por

materiales acopiados, abonados y no incorporados a obra, de los que debería

responder el aval constituido con fecha 27 de diciembre de 2007, como

garantía definitiva del contrato, por la diferencia entre la cantidad

correspondiente a la Administración y la correspondiente en concepto de

indemnización a la contratista.

9. En este estado del procedimiento mediante Decreto del Concejal de

Distrito de fecha 28 de diciembre de 2009, se declara de oficio la

caducidad del procedimiento, manifestándose que era evidente que el

mismo no se iba a resolver el plazo de tres meses previsto en el articulo 42

de la Ley 30/1992, dado que el expediente se inició el 10 de octubre del

mismo año, si bien dicho plazo ya había transcurrido con creces.

10. Con fecha 23 de febrero de 2010, de nuevo se acuerda el inicio del

expediente de resolución del contrato. En este nuevo procedimiento la

empresa contratista manifiesta su disconformidad con la liquidación

efectuada, en su escrito de alegaciones de fecha 3 de marzo de 2010. En

concreto manifiesta su disconformidad con la desestimación del abono de

192.631,62 ? en concepto de costes indirectos no amortizados y

11.408,05 ? en concepto de gastos adicionales.

TERCERO.- Por el Vicealcalde de Madrid , se formula preceptiva

consulta a este Consejo Consultivo por trámite de urgencia, en los términos

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del artículo 109.2 del RD 1098/2001 de 12 de octubre por el que se

aprueba el Reglamento General de la Ley de contratos de las

Administraciones públicas, correspondiendo su estudio, por reparto de

asuntos, a la Sección II, presidida por la Excma. Sra. Consejera Dña.

Rosario Laina Valenciano, que firmó la oportuna propuesta de dictamen,

siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente

de este Consejo Consultivo, en su sesión de 30 de junio de 2010.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- La petición de dictamen se realiza al amparo de lo

dispuesto en el artículo 13.1f) apartado cuarto de la Ley 6/2007, de 21 de

diciembre, a cuyo tenor el Consejo Consultivo deberá ser consultado en los

expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid en los supuestos de

?Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales,

interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y

modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación

de Contratos de las Administraciones públicas?. El artículo 59.3 del

TRLCAP, a la sazón aplicable al presente contrato por haberse

adjudicado el 10 de septiembre de 2007, siendo por lo tanto anterior a la

entrada en vigor de la LCSP, se refiere a la necesidad de dictamen del

Consejo de Estado u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas

cuando, en los supuestos manifestados, se formule oposición por el

contratista.

El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo de urgencia establecido

en el artículo 16.2 LRCC.

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SEGUNDA.- En materia de procedimiento, la resolución de contratos

administrativos exige atenerse a lo previsto en los artículos 59.1 del

TRLCAP a cuyo tenor ?dentro de los límites y con sujeción a los

requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación

ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, (?)

acordar su resolución y determinar los efectos de ésta. En el

correspondiente expediente se dará audiencia al contratista?.

El apartado tercero de dicho artículo dispone que será preceptivo el

informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la

Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y

resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.

En este caso si bien el contratista está de acuerdo en la procedencia de la

resolución del contrato, no lo está en relación con la liquidación del mismo,

por lo que concurre la oposición constituida legalmente como presupuesto

de la emisión de dictamen por el correspondiente órgano consultivo.

Por su parte el artículo 112 del TRLCAP dispone en su apartado

primero que ?la resolución del contrato se acordará por el órgano de

contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, mediante el

procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine?.

El artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el

que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (RGCAP), regula el procedimiento,

estableciendo:

?La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación,

de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el caso

previsto en el último párrafo del artículo 12.2 de la Ley, del Consejo de

Ministros, y cumplimiento de los requisitos siguientes:

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a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso

de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si

se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los

artículos 41 y 96 de la Ley.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de

la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por

parte del contratista?.

De la meritada normativa resulta, aparte de la necesidad de emisión de

dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, la ineludible

necesidad de dar audiencia al contratista (cfr. artículos 59.1 del TRLCAP

y 114.2 del RGCAP). En nuestro caso, se ha observado dicho trámite, al

haberse concedido el mismo el 24 de febrero de 2010, habiendo presentado

la contratista el correspondiente escrito de alegaciones, en el que plantea las

discrepancias existentes en cuanto a la liquidación practicada, el 5 de

marzo.

Consta también la emisión de informe por la Asesoría Jurídica del

Ayuntamiento de Madrid, con fecha 21 de abril de 2010 que obra a los

folios 23 a 44 del expediente administrativo.

En este estado del procedimiento se dicta propuesta de Resolución de

fecha 18 de mayo de 2010, pero sin que en el procedimiento se hubiera

incorporado el correspondiente informe fiscal, que finalmente se emite el

31 de mayo de 2010 (folio 56 a 59 del expediente administrativo).

La propuesta de resolución considera la procedencia de la resolución del

contrato, fijando como cantidad resultante de la liquidación practicada, a

satisfacer al Ayuntamiento la de 132.225, 02 ?, proponiendo asimismo

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retener el aval constituido en la indicada cantidad para responder de su

abono y desestimando la solicitud de abono de intereses de demora

efectuada por la contratista.

Por lo que se refiere al plazo para resolver el expediente de resolución de

contrato, ni el TRLCAP ni el RGCAP establecen nada al respecto. Tanto

el Consejo de Estado (dictámenes nº 1255/2006 y 692/2006) como la

Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informe 16/2000, de

16 de abril) consideran que no ha lugar a aplicar supletoriamente la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC

), por ser un procedimiento especial en materia de contratación en

donde no se ejercitan potestades administrativas ni de intervención como

de forma expresa se recoge en el artículo 44.2 de la LRJ-PAC. Ello no

obstante, el Tribunal Supremo, en sentencias de 2 de octubre de 2007 (RJ

2007/7035) y de 13 de marzo de 2008 (RJ 2008/1379) ha declarado la

aplicación supletoria de la LRJ-PAC de conformidad con lo dispuesto en

la Disposición Adicional Séptima del TRLCAP, de forma que si no se

resuelve en un plazo de tres meses habiéndose iniciado de oficio, se

entiende caducado ex artículo 44.2 de la LRJ-PAC.

En estos términos se ha pronunciado este Consejo Consultivo en

dictámenes anteriores, entre otros, el Dictamen 270/09, de 20 de mayo.

Esta misma postura es acogida por el Ayuntamiento solicitante del

dictamen, cuando en diciembre de 2009, declara caducado el

procedimiento como se ha expuesto en el relato fáctico del presente

dictamen.

Aplicando la doctrina jurisprudencial citada, el expediente de resolución

fue declarado caducado, mediante Decreto del Concejal-Presidente de la

Junta municipal de Distrito de Salamanca, de fecha 28 de diciembre de

2009. Iniciado un nuevo procedimiento de resolución mediante Decreto de

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23 de febrero de 2010, el mismo ha sido remitido al Consejo Consultivo el

14 de junio de 2010, sin que conste que se haya notificado al contratista la

solicitud de dictamen con suspensión del plazo, de acuerdo con el artículo

42.5.c) de la LRJ-PAC, por lo que de nuevo el mismo debe considerarse

caducado. Es más, el informe de fiscalización de la resolución del contrato,

que obra al folio 56 del expediente administrativo, ya se emitió fuera del

plazo de tres meses anteriormente señalado.

Consecuencia del cómputo anterior es que en puridad jurídica lo que

procede es declarar la caducidad, conforme la citada jurisprudencia, sin

perjuicio de que, en su caso, y en uso de sus facultades el Ayuntamiento

pueda iniciar un nuevo expediente de resolución, dado que prima facie se

aprecia la concurrencia de causa para resolver el contrato en los términos

del artículo 149 c) de la LCAP, ?Desistimiento o la suspensión de las

obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la

Administración?.

Debe tenerse en este sentido en cuenta por su interés, el fundamento de

derecho octavo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de

2004, RJ 5662, en relación con los trámites que pueden ser conservados

en el nuevo procedimiento de resolución: ?(?) al declarar la caducidad la

Administración ha de ordenar el archivo de las actuaciones (artículo

43.4 de la Ley 30/1992 en su redacción originaria; y artículo 44.2 de

la misma Ley en la redacción ahora vigente), lo cual, rectamente

entendido, comporta:

a) Que el acuerdo de iniciar el nuevo expediente sancionador (si llega

a producirse) puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el

valor de denuncia, determinaron la iniciación del expediente caducado. De

lo contrario carecería de sentido aquel mandato legal. Afirmación, esta

primera, que cabe ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala Tercera

del Tribunal Supremo de fechas 1 de octubre de 2001 (RJ 2002, 3124)

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y (RJ 2002, 3123) (dos), 15 de octubre de 2001 ( RJ 2002,

10190), 22 de octubre de 2001 (RJ 2002, 9837) y 5 de noviembre de

2001 (RJ 2002, 5264).

b) Que en ese nuevo expediente pueden surtir efectos, si se decide su

incorporación a él con observancia de las normas que regulan su

tramitación, actos independientes del expediente caducado, no surgidos

dentro de él, aunque a él se hubieran también incorporado. Concepto, éste,

de actos independientes, que también cabe ver en las sentencias que acaban

de ser citadas.

c) Que no cabe, en cambio, que en el nuevo procedimiento surtan efecto

las actuaciones propias del primero, esto es, las surgidas y documentadas

en éste a raíz de su incoación para constatar la realidad de lo acontecido,

la persona o personas responsables de ello, el cargo o cargos imputables, o

el contenido, alcance o efectos de la responsabilidad, pues entonces no se

daría cumplimiento al mandato legal de archivo de las actuaciones del

procedimiento caducado.

d) Que cabe, ciertamente, que en el nuevo procedimiento se practiquen

otra vez las mismas actuaciones que se practicaron en el primero para la

constatación de todos esos datos, circunstancias y efectos. Pero habrán de

practicarse con sujeción, ahora y de nuevo, a los trámites y garantías

propios del procedimiento sancionador y habrán de valorarse por su

resultado o contenido actual y no por el que entonces hubiera podido

obtenerse. Y

e) Que por excepción, pueden surtir efecto en el nuevo procedimiento

todas las actuaciones del caducado cuya incorporación solicite la persona

contra la que se dirige aquél, pues la caducidad «sanciona» el retraso de la

Administración no imputable al administrado y no puede, por ello,

desenvolver sus efectos en perjuicio de éste.?

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Debe advertirse asimismo que la Administración debe extremar el celo

en la tramitación del nuevo expediente de resolución ( que ya sería el

tercero), haciendo uso de la suspensión de plazos recogida en el apartado 5

del artículo 42 de la LRJPAC, con la finalidad de evitar la inseguridad

jurídica que se provoca reiniciando varias veces un procedimiento tras

sucesivas declaraciones de caducidad, tal y como en este sentido expresa el

Tribunal Supremo en sentencia de 30 de mayo de 2002 RJ 2002/8514.

En mérito a lo expuesto el Consejo Consultivo formula las siguientes,

CONCLUSIONES

El expediente de resolución del contrato iniciado mediante Decreto de

23 de febrero de 2010, está caducado a tenor de las consideraciones

formuladas en la consideración jurídica segunda del presente Dictamen, sin

perjuicio de que la Administración consultante pueda acordar nuevamente

la incoación de un procedimiento de resolución contractual.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo.

Madrid, 30 de junio de 2010