Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0184/18 del 19 de abril del 2018

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 19 de abril de 2018, sobre la consulta formulada por el coordinador general de la Alcaldía del Ayuntamiento de Madrid (por Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de 29 de octubre de 2015), a través del consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, sobre la revisión de oficio de la adjudicación de la venta de dieciocho promociones de vivienda protegida y otros inmuebles no vinculados a las mismas por la Empresa Municipal de Vivienda y Suelo de Madrid S.A en el año 2013.

Tesauro: Actos revisables

Actos separables

Bienes patrimoniales

Contrato privado

Nulidad. Causas

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 19 de

abril de 2018, sobre la consulta formulada por el coordinador general de

la Alcaldía del Ayuntamiento de Madrid (por Acuerdo de la Junta de

Gobierno del Ayuntamiento de 29 de octubre de 2015), a través del

consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del

Territorio, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, sobre la revisión de oficio de la adjudicación de la venta de

dieciocho promociones de vivienda protegida y otros inmuebles no

vinculados a las mismas por la Empresa Municipal de Vivienda y Suelo de

Madrid S.A en el año 2013.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 20 de febrero de 2018 tuvo entrada en el registro de

la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid una solicitud

de consulta del coordinador general de la Alcaldía del Ayuntamiento de

Madrid, a través del consejero de Medio Ambiente, Administración Local y

Ordenación del Territorio, sobre revisión de oficio de la adjudicación de la

venta de dieciocho promociones de vivienda protegida y otros inmuebles

no vinculados a las mismas por la Empresa Municipal de Vivienda y

Suelo de Madrid S.A (EMVS) en el año 2013.

Dictamen nº: 184/18

Consulta: Alcaldesa de Madrid

Asunto: Revisión de Oficio

Aprobación: 19.04.18

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La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos al letrado

vocal D. Carlos Yáñez Díaz, quien formuló y firmó la propuesta de

dictamen, que fue deliberada y aprobada por el Pleno de la Comisión

Jurídica Asesora en sesión celebrada el día 19 de abril de 2018.

SEGUNDO.- Examinada la siguiente documentación resultan los

siguientes hechos de trascendencia para la resolución del presente

procedimiento.

1.- El 3 de mayo de 2013 se publicó en un periódico de difusión

nacional un anuncio de enajenación en el que la EMVS solicitaba ofertas

de adquisición de 1.862 viviendas en 18 promociones, debiendo

presentarse antes del 17 de mayo por la totalidad de las viviendas y

plazas de garaje como un todo único e indivisible y sin aplazamiento del

precio. El adquirente debía mantener el régimen de las viviendas y

subrogarse en los contratos de arrendamiento.

2.- El 6 de mayo de 2013 el director de los Servicios Jurídicos de la

EMVS hace constar en una diligencia que el anuncio de venta fue

publicado en el perfil del contratante el 3 de mayo de 2013 con las

condiciones, calificaciones y un cuadro detallado de las promociones. En

la diligencia consta un ?pantallazo? de la publicación en el que constan

unos enlaces a ficheros ?zip?.

3.- El 17 de mayo de 2013 presentan ofertas las siguientes

entidades: Azora Capital S.L.-Morgan Stanley Real Estate Investing (112

millones de euros); Lone Star Estate Fund II (95-120 millones de euros);

Harbor Group Internacional LLC-Álvarez & Marsal Capital Real Estate

LLC (120 millones de euros) y Magic Real Estate S.L.-The Blackstone

Group International Partners LLP (107-112 millones de euros). Otra

entidad, Goldman Sachs Group Inc., presentó una carta de intenciones

sin una oferta concreta.

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4.- Se procedió a una negociación con las citadas empresas salvo con

Goldman que no se consideró una oferta valida. A tal efecto se realizó un

informe de valoración de las ofertas presentadas fechado el 20 de junio de

2013. En el mismo se recoge que Lone Star no quiso reconsiderar su

oferta por lo que fue descartada.

5.- El 4 de junio de 2013 Harbor Group remite una carta en la que

agradece la llamada del consejero delegado de la EMVS en la que le

comunicó su selección como adjudicatario

6.- El 5 de junio de 2013, el consejero delegado solicita a Azora,

Harbor Group y Magic Real Estate la presentación de ofertas definitivas y

vinculantes antes del 14 de junio.

7.- El 6 de junio el consejero delegado comunica a Harbor Group

que, después de la llamada del día 3, se detectó un error por lo que el

proceso no estaba cerrado y se pone a su disposición para una

conversación telefónica. El día 7 de junio Harbor Group remite un escrito

solicitando aclaraciones e informando que están estudiando la exigencia

de responsabilidades.

A su vez, el 10 de junio, el consejero delegado responde indicando

que el proceso no estaba cerrado hasta que se recibieran las ofertas

definitivas, se comprobasen y se firmase por escrito la transacción.

8.- El 14 de junio se presentan las ofertas definitivas: Azora: 118,5

millones de euros; Harbor Group: 130 millones de euros; Magic Real

Estate: 127,5 millones de euros.

9.- El 20 de junio se realizó por los Servicios Jurídicos de la EMVS

un informe de valoración de las ofertas a partir de una serie de

parámetros (cartera de activos, condiciones económicas, inversiones

posteriores, plazos de due diligence y formalización de la compraventa). El

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informe concluye que la oferta de Magic Real Estate es la más ventajosa

por lo que procede iniciar con dicha entidad el proceso de due diligence.

10.- El 21 de junio de 2013 se comunica el resultado a las entidades

participantes. Con fecha 23 de junio Harbor Group remite un escrito

quejándose del resultado y solicitando información.

11.- El 12 de julio de 2013 Magic Real Estate remite un escrito

comunicando el resultado positivo del proceso de due diligence si bien en

el ámbito financiero y contable (como se había explicado en una reunión

sostenida ese mismo día) se habían puesto de manifiesto unas diferencias

de flujo de caja neto derivadas de gastos desconocidos que se suman a un

marcado aumento de impagos de los inquilinos en los últimos meses que

tampoco conocían. Todo ello obliga a realizar un ?pequeño ajuste en el

precio propuesto?, conforme al criterio y cuantía explicado en la citada

reunión.

12.- Ese mismo día Magic Real remite un escrito en el que proponen

la adquisición del resto de inmuebles de las promociones objeto de venta

no afectos a protección.

13.- El 17 de julio de 2013 un representante de Harbor Group

presentó un escrito en la EMVS solicitando el acceso al expediente al

amparo del artículo 40.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del

Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de

noviembre (TRLCSP) y del artículo 37 de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC). La solicitud es

respondida el 25 de julio de 2013 por el director de los Servicios Jurídicos

de la EMVS denegando el acceso al ser la EMVS una sociedad mercantil

que se rige por el derecho privado y estar excluida la operación de venta

del ámbito de aplicación del TRLCSP.

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14.- El 18 de julio de 2013 el consejero delegado de la EMVS

comunica a Magic Real Estate la aceptación de su oferta por un precio de

127.500.000 euros, procediendo a iniciar los trámites de formalización de

escritura pública.

15.- El 19 de julio de 2013 el consejero delegado manifiesta a Magic

Real Estate su conformidad a iniciar negociaciones sobre la venta de los

activos a los que se refería dicha entidad en su escrito de 12 de julio.

Según consta en el informe de los Servicios Jurídicos de la EMVS de 31

de mayo de 2017 el precio final de esos inmuebles ascendió a 3 millones

de euros.

16.- El 25 de julio de 2013 Canary Top GC S.L. presentó un escrito

ante el Ayuntamiento de Madrid solicitando información sobre el proceso

de enajenación. El 6 de agosto de 2013 el director de los Servicios

Jurídicos de la EMVS les comunica que el procedimiento de enajenación

ha concluido sin que sea posible la recepción de nuevas ofertas.

17.- El 26 de julio de 2013 se solicita autorización para la venta a la

Consejería de Transportes, Infraestructura y Vivienda de conformidad con

lo dispuesto en el Decreto 74/2009, de 30 de julio por el que se aprueba

el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de

Madrid.

18.- El 9 de agosto de 2013 Canary Top solicita ante el Ayuntamiento

de Madrid la revisión de oficio del procedimiento de enajenación de

inmuebles manifestando su intención de presentar denuncia ante la

Comisión Europea. El 16 de septiembre de 2013 el director de los

Servicios Jurídicos de la EMVS rechaza esa solicitud al ser la EMVS una

sociedad mercantil.

19.- El 13 de agosto de 2013 se firma el precontrato de compraventa

entre la EMVS y dos sociedades del grupo Magic Real Estate (Fidere

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Vivienda S.L.U. y Fidere Gestión S.L.U). Las escrituras públicas de

compraventa se formalizan ante un notario de Madrid el 31 de octubre de

2013.

20.- El 23 de enero de 2014 Canary Top presenta un escrito en el

que indica que, en respuesta a una solicitud de la Subdirección General

de Coordinación de los Servicios y Fondos Europeos del Ayuntamiento de

Madrid, reiteraba su solicitud de revisión de oficio.

21.- Con fecha 27 de febrero de 2014 se otorga escritura pública de

pago del remanente del precio por importe de 4.300.000 euros y se

declaran cumplidas las obligaciones del comprador en lo relativo al pago

del precio.

22.- El Consejo de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de

Madrid aprobó el 30 de junio de 2016 un Informe de fiscalización de

operaciones de enajenaciones del patrimonio inmobiliario de la Empresa

Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A. y controles realizados

por las instituciones competentes Ejercicios 2012 y 2013 en el que se

recogen las siguientes conclusiones:

?1. La EMVS es una Sociedad mercantil municipal con la forma de

sociedad anónima, cuyo régimen legal, se acomoda íntegramente al

ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que le sea de

aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero,

de control de eficacia y contratación, y a sus Estatutos aprobados por

Acuerdo del Pleno municipal el 28 de febrero de 1997, modificado por

Acuerdos de Pleno de 23 de febrero 2005, y 22 de noviembre de 2013.

Su Consejo de Administración, el 11 de junio de 2008, en

cumplimiento del artículo 176 de la entonces en vigor Ley 30/2007, de

30 de octubre, de Contratos del Sector Público, aprobó las

Instrucciones internas de contratación (apartado II.2).

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2. La EMVS ha enajenado en los años 2012 y 2013 un total de 6.844

inmuebles de los que 2.956 son viviendas, casi todas ellas con algún

régimen de protección en vigor, 3.842 garajes y trasteros y 46 locales

de negocio, casi todos ellos, en general, anejos a las viviendas

enajenadas. El precio total correspondiente a la venta de dichos

inmuebles ha ascendido a 261.882.843 euros. Del total de las

viviendas, 1.860 corresponden a 18 promociones vendidas en bloque,

con sus correspondientes garajes, trasteros y locales anejos, a dos

entidades del mismo grupo societario Fidere, por un importe total de

128.500.000 euros (apartados II.3 y IV.1).

3. La EMVS también ha vendido a particulares además de lo anterior,

4 solares por un precio de 3.603.000 euros y ha realizado traspasos

de propiedad, por diferentes conceptos, de 37 parcelas a favor del

Ayuntamiento de Madrid que asume, como contraprestación, las

deudas por préstamos hipotecarios que gravan las fincas

traspasadas, por importe de 233.773.499 euros, de las que la EMVS

queda liberada, frente a las correspondientes entidades financieras

(aparatado III.5).

4. La EMVS en la venta de determinados inmuebles ha aplicado

exclusivamente las reglas del mercado y ha procedido a la venta de

aquéllos sin la existencia de pliegos de condiciones de la venta, sin

establecimiento previo del valor de mercado del bien a enajenar -que

se ha fijado por acuerdo negociado entre el comprador y el órgano de

contratación-, y sin estudios o tasaciones previas que fijaran dichos

valores. Lo que supone la no aplicación de los criterios de

racionalidad, economía y eficacia que deben presidir la gestión de los

intereses públicos (apartados III.2.2.2; III.2.2.3; III.3.2; III.3.3; III.5 y

IV.3.3.2).

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5. También la EMVS ha vendido, a dos entidades jurídicas del mismo

grupo societario, Fidere Gestión S.L.U y Fidere Vivienda S.L.U, 18

promociones de viviendas protegidas, que comprenden 1.860

viviendas en régimen de arrendamiento y arrendamiento con opción a

compra, más los correspondientes garajes trasteros y locales ubicados

en esas promociones, que alcanzan un total de 5.315 inmuebles, sin

elaborar un pliego de condiciones de la venta, ni hacer el estudio o

informes de necesidad y viabilidad técnica y jurídica de la operación,

ni fijar con carácter previo al proceso de publicación de la venta el

valor de las promociones a enajenar. Han sido los interesados en la

compra los que han fijado el precio de venta que ha sido aceptada por

el órgano de contratación (apartados IV.3.3.2; IV.3.3.4 y IV.3.3.5).

6. La venta de las 18 promociones de viviendas a las dos entidades

Fidere se ha realizado conforme al artículo 18 del Reglamento de

Viviendas de Protección Pública de la Comunidad de Madrid y se ha

renunciado a la aplicación del Reglamento de Adjudicación de

viviendas de protección pública de la EMVS aprobado por el

Ayuntamiento de Madrid en 2008 y modificado el 30 de octubre de

2012 (apartado IV.2).

7. La EMVS en la venta de las 18 promociones de viviendas

protegidas, no ha promovido una verdadera concurrencia de

interesados en la compra, dado que con carácter previo al anuncio de

la misma el 3 de mayo de 2013, ha facilitado el acceso, de manera

privilegiada, al menos a cuatro entidades jurídicas, una de las cuales

resultará ser la destinataria de la venta, a los datos e información

relativa a los elementos que configuran las 18 promociones, colocando

a esas entidades en una situación de ventaja respecto de otros

posibles interesados que no han tenido acceso a esos datos con

carácter previo al anuncio (apartados IV.3.3.1 y IV.3.3.5).

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8. La EMVS al hacer el anuncio de venta de las 18 promociones el 3 de

mayo de 2013, no tiene fijado el valor objetivo de mercado de los

bienes a enajenar. Ha renunciado a que un informe técnico hecho por

personal experto en valoraciones de esos bienes o por empresa de

tasación homologada, haga esa valoración. Solo tiene como referencia

una estimación por aproximación al total de los bienes, que carece de

la condición de informe técnico de valoración, hecha por PWC, que no

solo carece de validez como tasación de la cartera inmobiliaria a

enajenar según sus propias manifestaciones, sino que además se

revelará, en la fase de negociación posterior con la que resultaría la

compradora, como asesora de esta última. Con ello se dejan de aplicar

las Instrucciones internas de contratación aplicadas en ventas

similares en 2010 y 2011 (apartado IV.3.3.4).

9. El precio de venta de las 18 promociones, que asciende a

128.500.000 euros resulta inferior al valor contable de aquéllas que es

de 159.375.025,53 euros e inferior también al valor del total de las

viviendas con sus correspondientes plazas de garajes y trasteros

vinculados a las mismas, atendiendo al valor máximo posible de venta

conforme a su calificación de VPP, que asciende a 151.211.518,09

euros (apartado IV.3.3.4).

10. La EMVS no ha establecido una Comisión o instrumento adecuado

de seguimiento y control para asegurar el cumplimiento por la

compradora, de las obligaciones en las que ésta se ha subrogado y

que exceden de las obligaciones que tienen los promotores privados de

viviendas de protección pública, cuyo control corresponde a otras

instituciones de la Comunidad. Sin embargo sí se ha establecido en

las escrituras de compraventa de las 18 promociones un mecanismo

de liquidación final de obligaciones económicas entre EMVS y

compradoras, que tuvo lugar, de manera satisfactoria, el 28 de enero

de 2015, con la liquidación y contabilización adecuada de los

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resultados de dicha liquidación que supuso un saldo a favor de la

EMVS por importe de 348.942 euros (apartados IV.8 y IV.9.h).

11. El contrato de intermediación para la venta de determinados

bienes inmuebles, celebrado el 12 de diciembre de 2012, referido a

varios solares, que, al parecer, se amplía posteriormente, a la venta de

18 promociones de viviendas y a un local en la calle Paraguay, carece

de justificación respecto de la idoneidad de su contenido y distorsiona

la concurrencia de los licitadores en las enajenaciones de inmuebles

de la EMVS. Lo que resulta contrario a los principios de libre acceso a

las licitaciones, publicidad y transparencia en los procedimientos y no

discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, previstos en el

artículo 1 TRLCSP. Por otro lado, la ampliación a otros inmuebles,

exigía la comunicación con 15 días de antelación, sin que se haya

aportado la misma, y no queda otra constancia de la intermediación

realizada, que las facturas por dichas intervenciones, que en el caso

de la 18 promociones asciende a 2.397.775 euros (apartados III.3.3;

IV.3.3.1; IV.3.3.5 y IV.10)?.

TERCERO.- El 31 de mayo de 2017 la directora de los servicios

jurídicos de la EMVS emite informe a solicitud del consejero delegado de

la EMVS como justificación jurídica de la propuesta a efectuar al Consejo

de Administración para que solicite la incoación de un expediente de

revisión de oficio.

En el citado informe, tras el relato fáctico de la enajenación de los

inmuebles, se destacan los que se consideran una serie de vicios

procedimentales:

a) No hay tasación previa de los inmuebles, a pesar de que se trata

de una sociedad pública sometida a control financiero público. Por lo

tanto, la fijación del precio se deja al criterio de los ofertantes.

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b) No existen informes de viabilidad económica y jurídica de la

operación que proporcionen a la EMVS seguridad sobre los términos de la

misma.

c) No hay pliegos comprensivos de las condiciones del proceso y de la

venta.

d) En especial, no se facilitan a los participantes los criterios por los

que se valorarán sus ofertas.

e) Se adjudica verbalmente el contrato a una empresa y días después

se rectifica esta decisión sin mayor justificación.

f) En la valoración de las ofertas se aplican, de forma arbitraria, unos

criterios que no se habían anunciado.

g) Se aceptan al licitador seleccionado modificaciones en el precio de

la compraventa y en los inmuebles objeto de la misma. En particular, se

vendieron inmuebles que no estaban incluidos en el anuncio de venta y

que, por lo tanto, no fueron contemplados en sus ofertas por los

participantes en la operación.

h) No se permite a uno de los participantes en el proceso el examen

del expediente tras la selección.

Considera, igualmente, que hay otros hechos relevantes como son:

-El proceso comenzó meses antes del anuncio de venta puesto que,

entre el 27 de diciembre de 2012 y el 22 de marzo de 2013, la EMVS

recibió cuatro ofertas de compra, de las cuales tres empresas participaron

en el procedimiento de enajenación, siendo las únicas que entraron en la

fase de valoración.

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La existencia de tales ofertas aparecía también en el informe

elaborado por Price Waterhouse Coopers (PwC).

-En el proceso intervino una entidad de intermediación inmobiliaria

en virtud de un contrato con la EMVS por el que esta abonó un importe

de 2 millones de euros. Considera el informe que esta intervención

determina el que la publicidad del proceso aparezca ?falseada?.

-Igualmente intervino en el proceso PwC mediante la elaboración

para la EMVS de dos informes, uno ?Diagnóstico y análisis del plan

estratégico? y otro ?Análisis de cartera, estimación del valor de la misma y

aspectos clave de un potencial proceso de venta?.

En este último la citada consultora estima el valor de la cartera entre

117 y 135 millones de euros.

Considera el informe que PwC no efectuó una verdadera tasación

sino tan solo una estimación ya que no visitó ni identificó los inmuebles

sin que, además, tenga la condición de entidad tasadora homologada por

el Banco de España.

A ello se suma el que PwC actuó como asesora de la adjudicataria en

el proceso de due diligence lo que puede suponer un conflicto de

intereses.

-La enajenación se enmarca en el Plan de Viabilidad de la EMVS

derivado de su situación económica y del Plan de Ajuste aprobado por el

Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

El citado Plan fue aprobado por el Consejo de Administración de la

EMVS el 19 de junio de 2013 cuando ya estaba a punto de acabar el

procedimiento de enajenación y ese mismo día emitieron sus informes

sobre el Plan tanto la Intervención General como la Dirección General de

Sector Público del Ayuntamiento de Madrid. Al día siguiente fue aprobado

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por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid constituida como

Junta General de la EMVS pese a que el artículo 17.1 b) de la Ley

22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid

(LCRJM) atribuye a la Junta de Gobierno la competencia para la

aprobación de los planes de las sociedades municipales.

El informe pone de relieve que, en el momento de la aprobación del

plan, el procedimiento de enajenación ya llevaba un mes y medio en

marcha y estaba a punto de decidirse y, de otro lado, el plan establece

que todas las medidas contempladas en el mismo han de contar con los

órganos del Ayuntamiento de Madrid competentes en la materia.

De hecho, los informes de la Dirección General de Sector Público y de

la Intervención destacan esta exigencia, afirmando la Intervención que las

enajenaciones que lleve a cabo la sociedad serán objeto de control

financiero para controlar el respeto a los principios de publicidad,

concurrencia, transparencia y objetividad.

A continuación, el informe procede a realizar un detallado análisis de

la concurrencia en esta enajenación de la causa de nulidad por ausencia

del procedimiento legalmente establecido.

Comienza por recordar que, en enajenaciones anteriores durante los

años 2010 y 2011, la EMVS utilizó el sistema de subasta con varios

anuncios en distintos periódicos, pliegos e informes previos de viabilidad

jurídica y económica.

Considera que sostener que la operación está completamente sujeta

al derecho privado es algo fuera de la lógica de nuestro ordenamiento

jurídico citando el Dictamen del Consejo de Estado 1270/1993 que

considera que las sociedades mercantiles públicas deben respetar los

principios de orden constitucional sin que su contratación pueda

asimilarse sin restricciones a la contratación privada.

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Entiende que la EMVS debe actuar de acuerdo con las directrices

municipales tal y como resulta tanto de sus estatutos sociales como del

artículo 85.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases

del Régimen Local (LBRL). Es por ello que considera que su patrimonio no

ha de ser diferente del Ayuntamiento de Madrid pues está afecto a una

función pública de este y si se levantase el velo societario aparece

claramente el Ayuntamiento.

Recuerda que el patrimonio municipal forma parte de la cuenta del

Ayuntamiento de Madrid conforme la legislación de haciendas locales y

que la STC 14/1986, de 31 de enero, consideró que las sociedades

públicas son pertenencias de la Administración.

Reconoce el informe que, en punto a la normativa aplicable a la

enajenación de bienes de las sociedades públicas, ?nuestro ordenamiento

no da una respuesta sencilla, clara y directa a esta cuestión, sino que tal

respuesta hay que buscarla en el juego de diversas remisiones

normativas?.

Así recuerda que el artículo 3.3 del TRLCSP califica a las sociedades

públicas como poderes adjudicadores con lo cual sus contratos sujetos a

regulación armonizada deben regirse por dicha norma (artículo 13) y el

resto solo en cuanto a su preparación y adjudicación en defecto de

normas específicas (artículo 20) y por sus instrucciones internas de

contratación que han de garantizar los principios de publicidad,

concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no

discriminación así como la selección de la oferta económicamente más

ventajosa.

Destaca que las instrucciones de la EMVS contienen una relación no

exhaustiva de los contratos a los que se aplican y exigen expresamente la

elaboración de pliegos en todas las contrataciones.

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Si bien es cierto que el artículo 4.1.p) del TRLCSP excluye de su

ámbito de aplicación, entre otros contratos patrimoniales, los de

compraventa, igualmente establece que se regularan por sus normas

especiales, aplicándose los principios de la Ley para resolver las dudas y

lagunas que pudieran presentarse.

Por normas especiales ha de entenderse la legislación patrimonial,

tanto estatal como autonómica, si bien se produce una segunda remisión

puesto que la normativa patrimonial se remite a su vez a la legislación de

contratos, así resulta de los artículos 8.1, 30.2 y 110.1 de la Ley

33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones

Públicas (LPAP), todos ellos de carácter básico.

A ello se suma el que el artículo 80.2 de la LBRL se remita también a

la legislación patrimonial y que el artículo 80 del texto refundido de las

disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local aprobado por

Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRRL) establezca que

las enajenaciones de bienes patrimoniales deberán hacerse por subasta

pública.

La misma normativa resulta de aplicación conforme los artículos 1 y

112.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por

Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (RBEL) y en el ámbito

autonómico el artículo 91.3 de la Ley 2/2003, de 11 de marzo, de

Administración Local de la Comunidad de Madrid (LALM) establece que la

enajenación de bienes de las entidades locales ha de hacerse por subasta.

De esta normativa extrae que: a) Debían haberse respetado los

principios de publicidad, transparencia, objetividad y concurrencia; b)

Debería haberse seguido el procedimiento legalmente establecido, que

considera debería ser la subasta; c) Los actos de preparación y

adjudicación son actos separables conforme el artículo 110.3 de la LPAP.

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Tras recordar los principios generales aplicables a la potestad de

revisión de oficio en cuanto a la causa de nulidad del artículo 62.1 e) de la

LRJ-PAC ?Los dictados prescindiendo total y absolutamente del

procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las

reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos

colegiados?.

En concreto considera que:

1) No se utilizó el procedimiento legalmente establecido como es la

subasta.

2) Se omitieron requisitos esenciales del procedimiento tales como:

a) No hay tasación previa.

El informe de PwC no puede considerarse como tasación como ya

destacó en su informe la Dirección General de Sector Público. De

hecho, el precio de venta resulta muy inferior al valor real tal y

como consta en una certificación de la Dirección de

Administración y Finanzas de la EMVS y en una tasación

elaborada por una entidad tasadora autorizada por el Banco de

España. Ello se ve respaldado por la memoria de las cuentas

anuales del año 2015 de una de las compradoras en la que se

refleja una plusvalía latente no registrada de 71.462.929 euros en

solo dos años, casi el doble de lo abonado por esa sociedad,

75.378.412 euros.

b) No hay informes sobre la viabilidad económica y jurídica de la

operación.

c) No hay pliegos.

d) No hay mesa de contratación.

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e) En la valoración de las ofertas se aplican criterios no

anunciados previamente.

No se recoge tampoco la ponderación de los mismos y se valora

especialmente el que la compradora plantee la posibilidad de

contratar personal de la EMVS (lo que no se llegó a realizar), se

valoraron mejoras futuras en la cartera de activos no sujetas a

condición ni a comprobación. Se valoró el que la oferta hubiera

sido aceptada por los comités internos del grupo más que el

propio precio propuesto.

Por ello considera que en la aplicación de los criterios de

valoración se vulneró el principio de igualdad en la contratación.

f) La intervención de un intermediador inmobiliario desvirtuó la

publicidad del proceso.

g) La adjudicación es defectuosa ya que:

-Hubo una adjudicación verbal errónea.

-No se motiva la adjudicación en la comunicación a los

interesados y se les niega el acceso al expediente.

-Se aceptan al adjudicatario modificaciones posteriores en el

precio y en los inmuebles objeto de venta.

h) Hubo irregularidades en la aprobación del Plan de viabilidad

por el Ayuntamiento ya que se aprobó por la Junta de Gobierno,

pero no como tal sino como junta general de accionistas de la

EMVS y, además, el mismo día que se emite el informe de

valoración.

18/51

i) El procedimiento falseó la competencia ya que hubo contactos

previos con algunos licitadores y la consultora PwC asesoró no

solo al Ayuntamiento sino también a la adjudicataria.

Como consecuencia de esas irregularidades consideran que se han

generado importantes consecuencias negativas.

Se causó indefensión al resto de licitadores, a otros posibles

aspirantes a la licitación (como Canary Top) y a los inquilinos de las

viviendas que iban a ser enajenadas. En concreto se han presentado

numerosas quejas de estos últimos tanto ante la EMVS como ante el

Ayuntamiento.

De otro lado se ocasionaron importantes daños al interés público

derivados tanto de la descapitalización de la empresa como de la no

obtención del máximo beneficio económico de la venta.

Estas circunstancias se pusieron de manifiesto por varios consejeros

en el Consejo de Administración de la EMVS que se quejaron de falta de

información sobre el proceso de venta y de la normativa aplicable a este,

en concreto sobre la no aplicación al proceso del TRLCSP en cuanto a la

preparación y adjudicación del contrato.

De todo ello el informe extrae la consecuencia de que el

procedimiento adolece de una ?grosera ausencia de tramitación? por lo que

concurre la causa de nulidad de pleno derecho.

Concluye el informe con una serie de consideraciones de naturaleza

procedimental entre las que destaca la atribución de la competencia para

declarar la nulidad a la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid

conforme los artículos 17.1 b), e) y j) de la LRJCM así como la

preceptividad del dictamen de esta Comisión si bien considera que es

posible que el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid solicite el

19/51

dictamen al Consejo de Estado al tratarse de un asunto de especial

trascendencia o repercusión.

Con fecha 16 de junio de 2017 el Consejo de Administración de la

EMVS aprueba solicitar a la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de

Madrid la incoación de un procedimiento de revisión de oficio con base en

los argumentos del informe de los Servicios Jurídicos.

CUARTO.- El 7 de septiembre de 2017 la Junta de Gobierno del

Ayuntamiento de Madrid acuerda iniciar el procedimiento de revisión de

oficio al considerar que en la enajenación de los inmuebles de la EMVS no

se respetó el procedimiento legalmente establecido incurriendo en la

causa de nulidad del artículo 41.1 d) de la LPAC.

Por Decreto de la delegada del Área de Gobierno de Equidad,

Derechos Sociales y Empleo de 29 de septiembre de 2017 se procedió a

someter a trámite de audiencia el expediente de revisión. A tal efecto se

publicó en el Boletín Oficial del Ayuntamiento de Madrid y en el Boletín

Oficial de la Comunidad de Madrid así como en la sede electrónica del

Ayuntamiento.

Asimismo, se concedió trámite de audiencia a los siguientes

interesados:

-Álvarez & Marsal Capital Real Estate.

-Azora Gestión.

-Blackstone Group International Partners LLP

-Canary Top GC. La notificación fue devuelta por Correos tras dos

intentos de notificación.

20/51

-Fidere Gestión de Vivienda S.L. La notificación fue devuelta por

Correos por ser desconocido en esa dirección.

-Fidere Vivienda S.L. La notificación fue devuelta por Correos por ser

desconocido en esa dirección.

-Goldman Sachs.

-Harbor Group International.

-Incus Capital Advisors.

-Itaca Desarrollos Urbanos S.L. La notificación fue devuelta por

Correos por ser desconocido en esa dirección.

-Lone Star Real Estate Fund II. La notificación fue devuelta por

Correos por ser desconocido en esa dirección.

-Magic Real Estate S.L.

-Morgan Stanley

-Urban Glocal Solutions S.L.

Con fecha 27 de octubre de 2017 Fidere Residencial S.L.U. (en

adelante Fidere) en representación de Fidere Gestión de Vivienda S.L.U. y

Fidere Vivienda S.L.U. solicita una ampliación del plazo para formular

alegaciones.

Con fecha 2 de noviembre de 2017 la delegada del Área de Gobierno

de Equidad, Derechos Sociales y Empleo acuerda ampliar el plazo para

formular alegaciones publicándose en el Boletín Oficial del Ayuntamiento

de Madrid y en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid y

notificándose a los interesados.

21/51

El 31 de octubre de 2017 presenta alegaciones la Asociación de

Afectados/as por la venta de viviendas sociales por la EMVS.

Tras destacar su condición de interesada en el procedimiento

recuerda que la citada asociación interpuso una querella contra los

firmantes de la enajenación que, si bien fue objeto de sobreseimiento por

dos veces, recientemente la Audiencia Provincial de Madrid dictó Auto de

29 de septiembre de 2017 en el que ordenaba la reapertura de las

diligencias.

Igualmente, además de solicitar una ampliación del plazo para

formular alegaciones, procede a remitirse en bloque al informe de la

Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid. También destaca que el

dictamen de 19 de abril de 2016 de la Comisión de Investigación creada

en el Ayuntamiento de Madrid que pone de relieve que en la enajenación

no se consideró como interesados a los inquilinos por lo que ?no pudieron

atacar la decisión de la EMVS?.

Resalta que la tasación de THYRSA valora los inmuebles vendidos en

el doble del valor de enajenación y que el procedimiento de valoración de

las ofertas estuvo orientado a beneficiar a la adjudicataria que luego bajo

el precio dos millones sin ninguna explicación y que posteriormente se

incrementó a 128 millones de euros con la venta añadida, sin tramitación

alguna, de 25 locales, 62 garajes y 2 trasteros.

Posteriormente, al ampliarse el plazo, presenta alegaciones

complementarias el 16 de noviembre de 2017 en las que se ratifica en las

anteriores y considera que Fidere es una ?supuesta? SOCIMI (Sociedad

Anónima Cotizada de Inversión Inmobiliaria) que, pese a no participar en

el procedimiento, fue la adjudicataria y que incumple el requisito de un

capital mínimo de cinco millones de euros exigido en el artículo 5 de la

Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades

22/51

Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario en la

redacción dada por la Ley 16/2012, de 27 de diciembre.

Considera que los bienes de la EMVS han sido sustraídos de su

utilidad en contra de lo establecido en la STC 37/1987, de 26 de marzo.

Afirma que concurre la causa de nulidad de pleno derecho ya que el

propio consejero delegado de la EMVS manifestó ante el Consejo de

Administración que el procedimiento de enajenación no estaba sometido a

ningún requisito reglado. Por ello se incumplieron las instrucciones

internas de contratación al no existir pliegos, no existir un precio de

enajenación y no constituirse una mesa de contratación dando lugar a un

procedimiento opaco sin una tasación previa de los bienes por una

empresa especializada.

El 3 de noviembre de 2017 presenta escrito de alegaciones Fidere.

Considera que no procede la revisión de oficio ya que esta se trata de

una potestad administrativa que solo procede respecto de actos

administrativos tal y como confirma la sentencia de la Audiencia Nacional

de 24 de febrero de 2016 (recurso 12/2015) en tanto que la enajenación

fue realizada por una sociedad mercantil que no tiene la condición de

Administración Pública conforme el artículo 2 de la LRJ-PAC.

Entiende que no resulta de aplicación el artículo 110 LPAP puesto

que en el ámbito local sólo es de aplicación (disposición final 2ª) a las

entidades locales y sus entidades de derecho público sin que una

sociedad anónima entre dentro de su ámbito de aplicación conforme el

artículo 3 LBRL.

Este criterio se vería confirmado por el artículo 21.2 del TRLCSP que,

aunque considera que esa norma no es aplicable, establece que los actos

de preparación y adjudicación de los contratos de las sociedades

23/51

mercantiles no están sujetos al control de la jurisdicción contenciosoadministrativa.

Destaca que las sociedades mercantiles públicas no son

Administración Pública conforme el artículo 3.2 del TRLCSP sin que la

enajenación de bienes constituya un contrato sujeto a regulación

armonizada.

Ello no se ve alterado por el hecho de que la EMVS esté sujeta a un

control por parte de los órganos municipales o que sus cuentas se

integren en la cuenta general del municipio si bien considera que no era

necesaria la autorización del Ayuntamiento de Madrid para la enajenación

sin que exista relación entre el procedimiento de aprobación del plan de

viabilidad de la EMVS y la enajenación, tal y como resulta tanto del

informe de la Dirección General del Sector Público como del informe de la

Intervención General del Ayuntamiento donde se indica que la

enajenación será objeto de control financiero para asegurar los principios

de publicidad, concurrencia, transparencia y objetividad.

De otro lado considera que el procedimiento de enajenación fue

correcto ya que el artículo 103.1 del TRRL establece que las sociedades

mercantiles municipales se rigen por el derecho privado.

Si bien el TRLCSP al incluir en su ámbito subjetivo de aplicación a

las sociedades mercantiles como integrantes del sector público (artículo

3.3.b) también excluye de su ámbito de aplicación los contratos

patrimoniales [artículo 4.1 p)]. Por ello la enajenación ni estaba sometida

al TRLCSP ni tampoco a las instrucciones internas de contratación

aplicables a aquellos contratos no sujetos a regulación armonizada que,

al ser aplicables solo en el ámbito interno (artículo 191.1.b) TRLCSP), su

vulneración ?en ningún caso podría tener trascendencia invalidante del

contrato?.

24/51

Consideran que a las sociedades mercantiles públicas no les son de

aplicación ni la LPAP ni los artículos 80.2 LBRL, 80 TRRL, 1 y 112.1

RBEL y 1.3 LALCM.

Al considerar aplicable la exclusión del artículo 4 del TRLCSP afirma

que sí se han respetado los principios de libertad de acceso a las

licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no

discriminación e igualdad de trato entre los candidatos a los que se

remite dicho precepto.

Expone como a su juicio los citados principios fueron respetados en

el procedimiento de enajenación llevado a cabo por la EMVS. Afirma que

los criterios de adjudicación fueron los ?habitualmente empleados? en este

tipo de operaciones y por ello era ?innecesaria su explicitación

apriorística?. Por ello considera que la decisión de la EMVS se ajustó

plenamente al ordenamiento jurídico.

En lo relativo a la causa de nulidad invocada rechaza que hubiera de

seguirse un procedimiento de subasta por las razones expuestas con

anterioridad sin que vincule a la EMVS el que en enajenaciones anteriores

hubiera seguido dicho procedimiento.

Considera que el informe de PwC es una tasación correcta sin que

haya ninguna norma que exija que deba ser efectuada por una sociedad

de tasación homologada.

Igualmente entiende que no existía ninguna norma jurídica que

obligase a la EMVS a recabar informes de viabilidad económica y jurídica

de la operación, a la elaboración de pliegos, a la intervención de una mesa

de contratación ni a la aprobación previa de unos criterios valorativos de

las ofertas.

Tampoco considera que la intervención de un intermediador

inmobiliario, la existencia de una llamada telefónica comunicando por

25/51

error la adjudicación a un licitador, la ausencia de motivación en la

resolución del procedimiento sin comunicar a los licitadores las causas de

la adjudicación o la denegación de acceso al expediente a unos de los

licitadores sean elementos que puedan implicar la ilegalidad del

procedimiento seguido.

Respecto a la alteración del precio destaca que la oferta de Fidere

preveía que la misma estaba sujeta a una due diligence confirmatoria y

que la inclusión en la compraventa final de inmuebles que inicialmente

no estaban comprendidos, en realidad estos formaban parte de las

promociones a vender por lo que no tenía sentido que la EMVS retuviese

la propiedad siendo así ?una suerte de activos ?complementarios? que

podían adjudicarse directamente al adjudicatario de la enajenación

principal.

Niega que la existencia de contactos previos con algunos de los

licitadores tenga trascendencia anulatoria alguna ya que es una práctica

habitual en el tráfico jurídico e incluso ha sido incorporada a la

contratación pública.

Tampoco existe conflicto de interés alguno en la intervención de PwC

ya que no se ha acreditado que su participación haya colocado a Magic

Real Estate S.L. en una situación de privilegio o haya restringido la libre

competencia.

Concluye afirmando que no se dan los presupuestos legales de la

nulidad de pleno derecho máxime teniendo en cuenta la interpretación

restrictiva que la jurisprudencia realiza de las causas de nulidad.

El 6 de noviembre presentan escritos de alegaciones la Sección

Sindical de Comisiones Obreras en la EMVS y el Comité de Empresa de la

EMVS en los que afirman que la enajenación supuso un incumplimiento

26/51

de los fines sociales de la EMVS y entienden que, a la luz del informe de

la Cámara de Cuentas, concurre la causa de nulidad de pleno derecho.

El 27 de noviembre de 2017 presentan escrito de alegaciones dos

inquilinos de una vivienda objeto del procedimiento de enajenación.

Consideran que no se cumplió la normativa en la enajenación de la

vivienda que ocupan sin que la EMVS les comunicase el cambio de

arrendador y se remiten a lo afirmado por el ?Tribunal de Cuentas?.

Entienden que se vulneraron sus derechos de tanteo y de retracto

recogidos en su contrato de arrendamiento así como lo establecido en el

artículo 25 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos

Urbanos y en el Decreto 100/1986, de 22 de octubre, por el que se regula

la cesión, en arrendamiento, de las viviendas de Protección Oficial de

Promoción Pública.

QUINTO.- El 5 de febrero de 2018 la secretaria general técnica del

Área de Gobierno de Equidad, Derechos Sociales y Empleo formula un

informe relativo a las alegaciones formuladas que contiene una propuesta

de resolución.

En primer lugar el informe destaca, a propósito de la competencia

para iniciar y resolver el procedimiento de revisión de oficio, que el

acuerdo de la Junta de Gobierno constituida como junta general de la

EMVS ?podría entenderse? como un acto administrativo y pone de relieve

que una de las conclusiones de la Comisión de Investigación creada en el

Ayuntamiento para analizar la contratación municipal fue proceder a

declarar de oficio la nulidad de pleno derecho del acto de venta de las 18

promociones de vivienda.

En cuanto a las alegaciones de Fidere considera que sí cabe la

revisión de oficio ya que, como señala la Cámara de Cuentas la EMVS es

27/51

un poder adjudicador, siendo posible la revisión de oficio conforme el

artículo 34 del TRLCSP.

Puesto que la EMVS es un medio instrumental a través del cual el

Ayuntamiento ejerce su política de vivienda y que la Junta de Gobierno

aprobó el plan de viabilidad ?podría entenderse como un acto

administrativo ya que se enmarca dentro de la actividad de la

Administración?.

La reciente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las

Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP/17) establece en su

artículo 41.2 que ?A los exclusivos efectos de la presente Ley, tendrán la

consideración de actos administrativos los actos preparatorios y los actos

de adjudicación de los contratos de las entidades del sector público que no

sean Administraciones Públicas, así como los actos preparatorios y los

actos de adjudicación de los contratos subvencionados a que se refiere el

artículo 23 de la presente Ley. La revisión de oficio de dichos actos se

efectuará de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior?. A su

vez su artículo 27 atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa

las cuestiones relativas a la preparación y adjudicación de los contratos

de las entidades del sector público que no tengan la condición de poderes

adjudicadores.

Considera que se pone así de manifiesto que las sociedades públicas

gestionan intereses públicos y manejan fondos públicos lo que exige

también controles públicos. En este sentido el Acuerdo del Pleno de la

Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2017 o la STC 14/1986,

de 31 de enero.

El informe rechaza la alegación de Fidere respecto de la corrección

jurídica del procedimiento de enajenación sobre la base de lo recogido en

28/51

el informe de la Cámara de Cuentas considerando aplicable la normativa

de contratación pública. Por ello considera como irregularidades la

ausencia de un pliego de condiciones, la falta de racionalidad económica

en la determinación del objeto de la compraventa, la inexistencia de

precio objeto de la compraventa, las incidencias habidas en el

procedimiento de publicidad y concurrencia, las incidencias en el

procedimiento de valoración de las ofertas presentadas, la inexistencia de

informes de la Intervención y la ausencia de un trámite de audiencia a los

arrendatarios.

Considera el informe que sí existen causas que avalan la inexistencia

de un procedimiento como son la falta de tasación, la ausencia de

informes de viabilidad, la existencia de un intermediador inmobiliario y la

esencialidad de la existencia de pliegos, mesa de contratación, criterios de

valoración y motivación de la adjudicación.

Igualmente rechaza la alegación de falta de concurrencia de los

presupuestos de la nulidad de pleno derecho por omisión del

procedimiento legalmente establecido ya que es significativo que la EMVS

acudiera en anteriores ocasiones al mecanismo de la subasta.

Además, la valoración de PwC no fue una verdadera tasación como

reconocieron los representantes de dicha consultora ante la comisión de

investigación.

La exigencia de informes de viabilidad de la operación aparece

recogida en el artículo 138 de la LPAP para la enajenación de bienes

estatales debiendo aplicarse de forma ?supletoria y analógica?, exigencia

que se ratifica en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de

2000.

Reitera que la esencialidad de los pliegos, de la mesa de

contratación, de los criterios de valoración y de la motivación del informe

29/51

deriva de la aplicación de los principios de publicidad, concurrencia,

transparencia, igualdad y no discriminación cuya aplicación reconoce la

propia Fidere. Si no hubo unas reglas procedimentales previamente

establecidas, entonces no existió procedimiento.

Considera que, en realidad, las reglas del procedimiento de

enajenación iban estableciéndose sobre la marcha y está acreditado que

antes del proceso hubo conversaciones con algunos licitadores.

Así, y pese a lo establecido en el anuncio de licitación, el grupo

ganador realizó una rebaja de dos millones sobre la oferta ?definitiva y

vinculante?.

Respecto de las alegaciones efectuadas por la Asociación de

Afectados acepta lo referido en cuanto a las irregularidades del

procedimiento, la necesidad de la adquirente un capital mínimo de tres

millones de euros y el que la venta sin establecer un control posterior de

las condiciones de protección pública de las viviendas hizo que ?las

mismas perdieran de algún modo su utilidad social?.

En cuanto a las alegaciones presentadas por la Sección Sindical de

Comisiones Obreras y el Comité de Empresa se acepta lo relativo a la

remisión al informe de la Cámara de Cuentas en cuanto a la falta de

procedimiento y no se valora su contenido referido a cuestiones de

personal de la EMVS.

El escrito presentado por dos arrendatarios no se valora al ser

extemporáneo.

Por tanto, el escrito concluye afirmando que en el procedimiento se

cometieron múltiples irregularidades que concreta en las siguientes:

30/51

? Falta de transparencia en el inicio de las actuaciones relacionadas

con la venta.

? Inaplicación de las propias Instrucciones de la contratación por la

EMVS.

? Ausencia de un pliego de condiciones que defina los elementos y

características esenciales del objeto del contrato y el procedimiento

de contratación.

? Falta de racionalidad económica en la determinación del objeto de

la compraventa.

? Inexistencia del precio objeto del contrato de compraventa.

? Incidencias habidas en el procedimiento de publicidad y

concurrencia.

? Inexistencia de Informes de la Intervención General del

Ayuntamiento de Madrid relativos a la compraventa de las 18

promociones.

Tras citar diversos dictámenes y la compilación doctrinal del Consejo

Consultivo de la Comunidad de Madrid considera que concurre la causa

de nulidad de pleno derecho por falta absoluta de procedimiento.

Asimismo, entiende que la complejidad de efectos que conlleva la

nulidad aconseja, a los efectos del artículo 106.4 de la LPAC diferir la

determinación de dichos efectos a un procedimiento posterior.

Consta la conformidad de la delegada del Área de Gobierno de

Equidad, Derechos Sociales y Empleo al citado informe acordando la

remisión del expediente al coordinador general de la Alcaldía para recabar

el dictamen de esta Comisión.

31/51

Con fecha 6 de febrero de 2018 Fidere presentó un escrito de

alegaciones complementarias en el que, tras recordar que su escrito de

alegaciones se basaba en que el procedimiento de enajenación se regía

por el derecho privado, destaca que una concejala del equipo de gobierno

del Ayuntamiento ha confirmado ese criterio a propósito de la adquisición

por la Empresa Municipal de Transportes S.A. (EMT) de BICIMAD.

Tras recoger un link a un video de Youtube, expone que la citada

concejala afirmó que:

-EMT es una sociedad participada al 100% por el Ayuntamiento.

-EMT está sujeta a las normas del derecho mercantil, fiscal y

contable aplicable a las sociedades anónimas.

-EMT no está sometida a la legislación de procedimiento

administrativo ni a la Ley de Haciendas Locales ni a la LBRL.

-EMT no sigue por ello el modelo de expediente propio del

Ayuntamiento de Madrid.

-El contrato de compraventa se formalizó entre dos empresas

mercantiles siendo ese el marco en el que ha de analizarse.

Con base en esas declaraciones Fidere considera que el

Ayuntamiento de Madrid confirma, a través de sus propios actos, los

argumentos expuestos por esa parte en su escrito de alegaciones.

Por Decreto de 7 de febrero de 2018 de la delegada del Área de

Gobierno de Equidad, Derechos Sociales y Empleo se acuerda la

suspensión del plazo de resolución del procedimiento de revisión por el

tiempo que medie entre la petición del dictamen a la Comisión Jurídica

Asesora y la recepción del mismo. Acuerda igualmente la notificación del

32/51

citado Decreto a los interesados y su publicación en los Boletines

Oficiales del Ayuntamiento de Madrid y de la Comunidad de Madrid.

SEXTO.- El 12 de febrero de 2018 el coordinador general de la

Alcaldía del Ayuntamiento de Madrid solicita a través del consejero de

Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio el

dictamen de la Comisión Jurídica Asesora en el expediente de revisión de

oficio, teniendo entrada en esta Comisión el día 20 de dicho mes.

Al encontrarse incompleto el expediente se solicitó al Ayuntamiento

de Madrid la remisión de determinada documentación por escrito del

secretario de la Comisión de fecha 1 de marzo de 2018.

La documentación fue remitida el 15 de marzo de 2018 con entrada

en la comisión al día siguiente.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.3.f) b. de la

Ley 7/2015, de 28 de diciembre y a solicitud de la alcaldesa de Madrid

cursada a través del consejero de Medio Ambiente, Administración Local y

Ordenación de Territorio de la Comunidad de Madrid conforme establece

el artículo 18.3.c) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la

Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (ROFCJA).

El dictamen ha sido emitido en el plazo legal fijado por el artículo

23.1 del ROFCJA.

33/51

Al iniciarse el procedimiento de revisión el 7 de septiembre de 2017,

se rige por la LPAC, la cual establece un plazo máximo para resolver de

seis meses conforme su artículo 106.5. Por ello el procedimiento no ha

caducado, puesto fue suspendido al solicitar el dictamen de esta

Comisión conforme permite el artículo 22.1 d) de la citada Ley.

En la revisión de oficio, el artículo 106.1 de la LPAC establece la

posibilidad que las Administraciones públicas, en cualquier momento, por

iniciativa propia o a solicitud de interesado, declaren de oficio la nulidad

de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa

o que no hayan sido recurridos en plazo. Para ello será necesario que

concurra en el acto a revisar alguna de las causas de nulidad de pleno

derecho previstas en el artículo 47.1 de la LPAC, y, desde el punto de

vista del procedimiento, que se haya recabado dictamen previo del

Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad

Autónoma, si lo hubiere, y que éste tenga sentido favorable.

Al existir en la Comunidad de Madrid la Comisión Jurídica Asesora

como órgano superior consultivo de la Comunidad de Madrid le

corresponde la competencia para la emisión del dictamen conforme el

artículo 24.2 de Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de

Estado y así lo ha entendido el propio Consejo de Estado (vid. antecedente

de hecho 2º del Dictamen 102/2016, de 12 de mayo, de esta Comisión

sobre el anteproyecto de reforma del Estatuto de Autonomía de la

Comunidad de Madrid).

Por tanto, la adopción del acuerdo de revisión de oficio tendrá lugar

siempre previo dictamen favorable del órgano consultivo correspondiente,

que adquiere en este supuesto carácter vinculante si es contrario a la

revisión.

SEGUNDA.- La revisión de oficio en el ámbito local, con carácter

general, se regula en el artículo 53 de la LBRL, que permite a las

34/51

Corporaciones Locales revisar sus actos y acuerdos en los términos y con

el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la

legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo

común.

En lo que respecta a la potestad de revisión de oficio esta Comisión

viene recordando reiteradamente que se trata de una potestad exorbitante

de la Administración para dejar sin efectos sus actos al margen de

cualquier intervención de la jurisdicción contencioso administrativa,

razón por la cual esta potestad de expulsión de los actos administrativos

de la vida jurídica debe ser objeto de interpretación restrictiva y sólo se

justifica en aquellos supuestos en que los actos a revisar adolezcan de un

defecto de la máxima gravedad, es decir, que estén viciados de nulidad

radical o de pleno derecho.

Como recuerda reiteradamente el Tribunal Supremo, así la sentencia

de 25 de noviembre de 2015 (recurso 269/2014), la revisión de oficio

aparece como ?(?) un medio extraordinario de supervisión del actuar

administrativo, verdadero procedimiento de nulidad, que resulta cuando la

invalidez se fundamenta en una causa de nulidad de pleno derecho, cuya

finalidad es la de facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o

absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco

propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación

de aquellos derive en su consolidación definitiva?.

Se trata de una potestad cuyo ejercicio requiere una especial

ponderación ya que, como señala la sentencia de 17 de enero de 2006

(recurso 776/2001), se trata de confrontar dos exigencias contrapuestas,

el principio de legalidad y el de seguridad jurídica por los que solo

procede la revisión en ?concretos supuestos en que la legalidad se ve

gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas

garantías procedimentales en salvaguardia de la seguridad jurídica, y todo

35/51

ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos

han creado derechos a favor de terceros?.

Más recientemente, el Tribunal Supremo ha vuelto a pronunciarse

sobre el carácter restrictivo y riguroso de la potestad de revisión de oficio

en su sentencia de 10 de febrero de 2017 (recurso 7/2015):

?La acción de nulidad no es el último remedio impugnatorio susceptible

de utilizar cuando se ha agotado el sistema de recursos normal, en el

que cabe, pues, alegar cuantas causas de oposición quepa contra los

actos combatidos, sino que se constituye como instrumento

excepcional y extraordinario para evitar la producción de efectos

jurídicos de aquellos actos viciados de nulidad radical. De ahí, como

medio excepcional y extraordinario, que las exigencias formales y

materiales para su ejercicio hayan de exigirse de manera

absolutamente rigurosa, y toda interpretación que se haga de los

dictados del artículo 102 de la LRJPA haya de ser necesariamente

restrictiva, ya que no exigir este rigor sería desvirtuar la naturaleza y

finalidad de esta acción de nulidad y la puesta en peligro constante

del principio de seguridad jurídica?.

De igual modo, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su

sentencia de 15 de julio de 2016 (recurso 319/2016) recuerda que se

trata de un medio extraordinario de revisión que debe ser interpretado de

forma restrictiva.

TERCERA.- La presente revisión de oficio presenta una serie de

peculiaridades que la dotan de una especial complejidad.

Se trata de una importante enajenación de bienes inmuebles de una

sociedad mercantil pública cuyo capital social es propiedad del

Ayuntamiento de Madrid con lo cual se plantea si es posible aplicar la

potestad de revisión de oficio a las actuaciones de una sociedad anónima.

36/51

Asimismo, al tratarse de una enajenación/compraventa de bienes

inmuebles se plantea cuál es el régimen jurídico aplicable a esta

enajenación al confluir de manera poco clara tanto la normativa

patrimonial como la de contratación pública.

Esta pretensión delimita la cuestión a analizar. La causa de nulidad

del artículo 62.1.e) de la LRJ-PAC y actual artículo 47.1.e) de la LPAC

exige que no se haya seguido ningún procedimiento o que se hayan

omitido trámites sustanciales del mismo.

Ahora bien, ambas cuestiones, posibilidad de revisar de oficio y

régimen jurídico aplicable a la EMVS y a su contratación, en este caso,

con una especial atención a sus contratos patrimoniales, están

íntimamente relacionadas por lo que han de analizarse ambas.

Previamente ha de destacarse que el análisis de la problemática se

ha efectuado con una gran altura jurídica tanto por el Ayuntamiento de

Madrid en el informe elaborado por los servicios jurídicos de la EMVS

como en las alegaciones formuladas por Fidere.

Tal y como se ha expuesto, la revisión de oficio es una de las

prerrogativas más importantes de la Administración Pública que permite

a esta revocar sus propios actos declarativos de derechos cuando los

mismos incurran en una causa de nulidad de pleno derecho.

El mecanismo apareció en la Ley de Procedimiento Administrativo de

1958 ante la falta de operatividad de la anterior regulación que exigía

acudir a los tribunales de justicia acreditando tanto la ilegalidad de la

actuación administrativa como que esta fuera perjudicial al interés

público.

Al aparecer en una ley de procedimiento administrativo cuyo ámbito

de aplicación directa se limitaba a la Administración del Estado y solo de

forma supletoria se aplicaba a los organismos autónomos y a las

37/51

entidades locales, se suscitaron dudas sobre la utilización de la revisión

de oficio por estas últimas si bien, posteriormente, la jurisprudencia y la

legislación de régimen local concedieron plenamente esta potestad a la

Administración local.

Como toda potestad, tiene su origen y sus límites en la norma legal

que la configura. Por ello en este caso ha de analizarse en primer lugar la

normativa de procedimiento administrativo.

Así la LRJ-PAC establecía en su artículo 2 que tenían la

consideración de Administración Pública a los efectos de la Ley, la

Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas,

las Entidades Locales así como las Entidades de Derecho Público con

personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de

las Administraciones Públicas las cuales sujetarían su actividad a la

citada Ley cuando ejercieran potestades administrativas.

Como se puede ver, la LRJ-PAC limitaba la condición de

Administración Pública a las entidades territoriales y, en el caso de la

denominada Administración Institucional, solo concedía el carácter de

Administración a las entidades de derecho público cuando ejercieran

potestades administrativas.

Si bien es cierto que diversas leyes contienen diferentes conceptos de

Administración, a los efectos de la revisión de oficio ha de estarse el

concepto de Administración de la legislación de procedimiento

administrativo, sin perjuicio de las particularidades a las que luego

aludiremos en el ámbito de la contratación pública.

Por tanto, las sociedades mercantiles públicas en cuanto personas de

derecho privado quedarían excluidas del concepto de Administración

Pública.

38/51

En principio las sociedades públicas pueden crearse al amparo de la

posibilidad constitucionalmente reconocida de intervención del Estado en

la economía -artículo 128.2 de la Constitución Española- y así ocurrió en

sus inicios históricos y, posteriormente, como consecuencia de la

denominada actividad industrial del Estado pero, en la actualidad, han

evolucionado hacia utilizaciones instrumentales de formas jurídico

privadas para la prestación de servicios públicos convirtiéndose en una

especie de ?pseudo organismos autónomos?, siendo una muestra más del

conocido fenómeno de la ?huida del derecho administrativo? mediante la

aplicación de figuras y mecanismos propios del derecho privado.

Esa indefinición de las sociedades públicas ha hecho que se

cuestione si pueden considerarse como una modalidad más de

Administración Pública y así lo ha defendido un importante sector

doctrinal.

No obstante, esa consideración no es, en absoluto, unánime y el

Consejo de Estado en su Dictamen 1773/2009, de 12 de noviembre,

afirmó que una sociedad mercantil no es Administración Pública y su

régimen jurídico aplicable es el régimen de derecho privado sin que exista

previsión legal alguna que les declarase de aplicación el régimen de

responsabilidad patrimonial de la LRJ-PAC.

También lo entendió así la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo

en su Auto de 28 de junio de 2013 (recurso 4/2013) respecto a aquellas

sociedades mercantiles que, pese a gestionar un servicio público

municipal y estar participadas por capital público, se rigen por el derecho

privado y no ejercen potestades públicas.

La misma Sala en Auto de 5 de diciembre de 2014 (recurso 29/2014)

a propósito de un contrato de compraventa realizado por una sociedad

mercantil municipal, tras recordar que, conforme la disposición adicional

12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento

39/51

de la Administración General del Estado, las sociedades mercantiles

estatales se regían por el título VII de la LPAP y por el ordenamiento

jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la

normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de

contratación, afirma que:

?De modo que si acudimos, siguiendo la indicación de la citada

disposición, a lo que dispone la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, de aplicación al caso, advertimos que, a

tenor de los artículos 1.3, y 5.3, en este caso no se ha celebrado el

contrato por una Administración Pública y, además, el contrato es de

compraventa cuya naturaleza es netamente privada. Así es, el artículo

1.3.a) del TR de la Ley de Contratos de las Administración Publicas

excluye de su ámbito de aplicación subjetiva a las entidades de

derecho privado, como son las sociedades mercantiles, con capital

público, pues exige que se trate de entidades de derecho público con

personalidad jurídica propia vinculadas a las Administraciones

Públicas, siempre que se creen para satisfacer necesidades de interés

general que no tengan carácter industrial o mercantil.

Además, con carácter general los contratos de compraventa, como es

el caso pues se trataba de la compraventa de viviendas, están

expresamente excluidos aunque hayan sido celebrados por una

Administración Pública?.

En idénticos términos el Auto de 22 de marzo de 2010 (recurso

28/2009) respecto de la sujeción al derecho privado de los contratos de

compraventa de viviendas.

Sin embargo, es cierto que, en ocasiones, tal y como se menciona por

el Ayuntamiento de Madrid, se ha utilizado la doctrina del levantamiento

del velo. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1992

(recurso 10950/1990) o (en sentido negativo) la más reciente sentencia de

40/51

la Sala de lo Civil de 14 de diciembre de 2017 (recurso 515/2015) pero

esta doctrina tiene por finalidad levantar una aparente personalidad

posibilitando a los terceros dirigirse contra la persona que está detrás y

controla la sociedad pantalla. No es una doctrina que pueda invocar

quien crea esa sociedad puesto que, si el levantamiento del velo exige que

se acredite una actuación abusiva, no puede beneficiarse de la misma

quien ha generado dicho abuso, siendo como es una figura estrechamente

vinculada al principio de buena fe y a la prohibición del fraude de ley y

abuso del derecho (sentencia del Tribunal Supremo (Civil) de 18 de

febrero de 2016 (recurso 1914/2013)). Por ello la sentencia del Tribunal

Supremo (Civil) de 13 de octubre de 2011 (recurso 1043/2008) señala

como finalidad de esta doctrina el ?evitar que el respeto absoluto a la

personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de

legítimos derechos e intereses de terceros?.

No obstante lo anterior, lo cierto es que con frecuencia, como se ha

expuesto, las sociedades mercantiles operan en la práctica como si de

facto fueran una Administración Pública y así lo está reconociendo

paulatinamente la más reciente legislación.

Así el artículo 2 LPAC configura como ámbito subjetivo de aplicación

no ya las Administraciones Públicas sino el sector público en el que se

comprende [artículo 2.2.b)] al sector público institucional dentro del cual

se incluyen a las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes

de las Administraciones Públicas que quedan sujetas a la LPAC cuando

específicamente se refiera a las mismas y, en todo caso, cuando ejerzan

potestades administrativas. A su vez, el apartado 3 del citado artículo

califica como Administraciones Públicas a las Administraciones

territoriales y a los entes de derecho público del apartado 2.a) con lo cual

excluye del concepto a los entes de derecho privado del apartado 2.b) en

línea con lo que establecía con anterioridad la LRJ-PAC.

41/51

No obstante, como hemos indicado, se aplicará la LPAC cuando

específicamente se refiera a las mismas o las entidades de derecho

privado que ejerzan ?potestades administrativas?.

Pues bien, si acudimos a la regulación de la revisión de oficio se

comprueba que el artículo 109 LPAC atribuye esa potestad a las

Administraciones Públicas respecto de los actos administrativos previstos

en el artículo 47.1 LPAC que recoge los supuestos de nulidad de pleno

derecho de ?los actos de las Administraciones Públicas?.

Por tanto la LPAC no contempla en abstracto la posibilidad de

revisión de oficio de las actuaciones de las sociedades mercantiles, ya que

no son actos administrativos ?artículo 34 LPAC- salvo que se trate del

ejercicio por estas entidades de potestades administrativas lo cual es

lógico ya que resultaría inadmisible que estas potestades se rigiesen por

el derecho privado pero resulta contradictorio atribuir estas potestades a

personas jurídicas de derecho privado máxime cuando, salvo alguna

excepción (vid. ATC 254/2006, de 4 de julio y STC 236/2015, de 19 de

noviembre), las sociedades anónimas carecen de personal funcionario

como resulta el artículo 117 LRJSP en tanto que el artículo 9 del texto

refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado

por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, reserva a los

funcionarios públicos el ejercicio de las funciones que impliquen la

participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas.

A este precepto se refiere expresamente el artículo 85 LBRL al contemplar

las formas de gestión de los servicios públicos locales y el artículo 95.1

del TRRL recoge igualmente que los servicios que impliquen ejercicio de

autoridad sólo podrán ser ejercidos por gestión directa.

En este caso, ni el objeto de la actuación a revisar (enajenación de

bienes inmuebles) ni el objeto social de la EMVS que recogen sus

Estatutos Sociales tanto los aprobados el 31 de julio de 2008 como los

42/51

actuales de 28 de julio de 2016, permiten entender que la EMVS ejerza

potestades administrativas, sino que se trata de una sociedad de gestión

patrimonial de viviendas que constituyen un patrimonio separado del

municipal. En este sentido son significativas las sentencias del Tribunal

Supremo de 24 de noviembre de 2009 (recurso 4035/2005) que anula los

estatutos de una sociedad mercantil por comprender funciones públicas

reservadas a funcionarios o la de 17 de mayo de 2012 (recurso

2616/2009) relativa a una sociedad mercantil estatal que gestiona

dominio público portuario.

Esa gestión patrimonial no se ve afectada por la decisión de la Sala

de lo Penal del Tribunal Supremo de considerar públicos los caudales de

las sociedades mercantiles públicas ya que se trata de un criterio

interpretativo del derecho penal que dispone de conceptos propios sin que

estos tengan por qué coincidir con los de otras ramas del derecho, así el

concepto de funcionario público del artículo 24.2 del Código Penal.

A ello se suma el que la legislación de Haciendas Locales sujeta a las

sociedades mercantiles municipales al régimen de contabilidad pública

(artículo 200.2 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas

Locales aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo

(TRLHL) con la obligación de rendir cuentas al Tribunal de Cuentas

(artículo 201 del TRLHL). Por ello es lógico que penalmente se consideren

bienes públicos sus bienes y derechos.

A mayor abundamiento la atribución a una sociedad mercantil

estatal de potestades administrativas ha de hacerse por ley y

?excepcionalmente? ?artículo 113 LRJSP (no básico conforme su

disposición final 14ª).

Por tanto, desde el punto de vista de la normativa de procedimiento

administrativo no cabe la revisión de oficio de las actuaciones llevadas a

cabo por sociedades mercantiles públicas.

43/51

CUARTA.- El Ayuntamiento de Madrid, tanto en la contestación a las

alegaciones de los interesados como en el informe inicial de los servicios

jurídicos de la EMVS, considera que procede la revisión de oficio por

aplicación de la normativa de contratación pública a la que se remite la

legislación patrimonial.

Tal y como se recoge en el informe de los servicios jurídicos de la

EMVS, en los contratos patrimoniales se produce una doble remisión ya

que la legislación de contratos los excluye de su ámbito de aplicación y

los remite a la legislación patrimonial (artículo 4 p) TRLCSP) y, a su vez, el

artículo 110 LPAP se remite en cuanto a la preparación y adjudicación a

la legislación de contratos en todo lo no previsto en la normativa

patrimonial.

En primer lugar, la aplicación de la LPAP a las sociedades

mercantiles públicas plantea problemas por cuanto su artículo 2

establece su aplicación a las Administraciones Públicas y a los

organismos públicos con lo cual las sociedades mercantiles estarían

excluidas si bien el Título VII se remite al patrimonio empresarial del

Estado estableciendo que las sociedades en las que la participación

estatal fuese mayoritaria ajustarían la gestión de sus patrimonios al

derecho privado sin perjuicio de las disposiciones de la LPAP que les

fuesen de aplicación ?artículo 167.2 LPAP- sin contener referencia alguna

a las sociedades anónimas de titularidad íntegramente estatal cuyo

régimen jurídico es fijado por el artículo 166.2 LPAP de tal forma que se

regirán por el Título VII de la LPAP y por el ordenamiento jurídico privado,

salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa

presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación. En el

ámbito local el artículo 103 TRRL remite el funcionamiento de estas

sociedades a la legislación mercantil.

44/51

De una forma más taxativa el artículo 2.3 de la Ley 3/2001, de 21 de

junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid¸ redactado por Ley

8/2015, de 28 de diciembre, establece que los bienes y derechos de las

sociedades mercantiles de la Comunidad de Madrid no quedarán sujetos

a las disposiciones de dicha Ley.

Ello conlleva la necesidad de determinar la aplicación de la

normativa de contratos públicos. Como es sabido, la proliferación de

sociedades públicas se produjo como una forma de eludir los mayores

requisitos que en materia de contratación, empleo público y gestión

presupuestaria impone el derecho administrativo a los organismos

públicos.

En el ámbito contractual se ha producido una progresiva vuelta al

control del derecho administrativo. Así la disposición adicional 6ª de la

Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones

Públicas estableció que las sociedades mercantiles públicas se ajustarían

en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia,

salvo que la naturaleza de la operación a realizar fuese incompatible con

esos principios.

A propósito de tal disposición el Tribunal Superior de Justicia de

Andalucía (Sevilla) en sentencia de 31 de marzo de 2003 (recurso

714/2001) consideró, en relación a la enajenación de unos inmuebles por

una sociedad mercantil local, que aunque un sector doctrinal considera

que la sujeción a tales principios no se extendería a los negocios

patrimoniales, la referencia a la actividad ?contractual? permite también

extender los principios a esos negocios si bien entiende que, como señaló

el Informe 24/1995, de 24 de octubre de la Junta Consultiva de

Contratación Pública del Estado, tales principios no deben hacerse

equivaler con las normas sobre preparación y adjudicación de la Ley de

Contratos.

45/51

Por el contrario, el Informe 15/2013, de 26 de junio, de la Junta

Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma

de Aragón entiende que el TRLCSP ha excluido por completo los contratos

patrimoniales de la regulación de los contratos públicos de tal forma que

los reenvíos contenidos en la legislación patrimonial ?resultan en la

práctica carentes de efectividad?.

Como consecuencia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de

la Unión Europea sobre la sujeción a la normativa europea de contratos

de los ?poderes adjudicadores? y, en concreto, tras la sentencia de 16 de

octubre de 2003 C-283/00 relativa a la Sociedad Estatal de

Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, S.A. resultó necesario

adaptar la legislación española de contratos para sujetar las sociedades

públicas al derecho europeo, lo que se llevó a efecto por la Ley 62/2003,

de 30 de diciembre, que sujetó a estas sociedades a la legislación de

contratos si se cumplían determinados requisitos y, en el caso de los

demás contratos, ajustarían su actividad a los citados principios.

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público

recogió finalmente la sujeción de las sociedades mercantiles al incluirlas

en el concepto de sector público. Así el TRLCSP, al fijar su ámbito

subjetivo de aplicación en su artículo 3, considera a las sociedades

mercantiles públicas como parte del sector público en la categoría de

poderes adjudicadores cuyos contratos tienen la naturaleza de contratos

privados ?artículo 20.1- si bien, en su preparación y adjudicación, se

aplicará el TRLCSP y sus disposiciones de desarrollo. A su vez la

competencia jurisdiccional sobre los mismos correspondería a la

jurisdicción civil salvo que se tratase de contratos sujetos a regulación

armonizada. En estos casos, la Ley 34/2010, de 5 de agosto, extendió a

estas sociedades el concepto de ?actos separables? que permitía a la

jurisdicción contenciosa el conocimiento de los actos de preparación y

adjudicación de los contratos privados de la Administración.

46/51

Además de esta atribución jurisdiccional es cierto que una

importante corriente jurisprudencial, así sentencias del Tribunal Superior

de Justicia de Madrid de 9 de diciembre de 2014 (recurso 237/2014) y de

13 de octubre de 2017 (recurso 531/2015) recoge un criterio finalista en

cuanto que, si el contrato tiene una finalidad de servicio público, la

competencia corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.

No obstante, en este caso, la finalidad del contrato fue, como

reconoce el Ayuntamiento, obtener fondos en un contexto de dificultades

presupuestarias.

En cambio, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País

Vasco de 19 de julio de 2005 (recurso 203/2004), se distingue entre lo

que sería una mera enajenación por una sociedad municipal de parcelas

municipales que, en principio, no podría encajarse en los contratos

sujetos a regulación comunitaria o si se trata de una figura asimilable a

un contrato de obras para la ejecución de viviendas, dudas que le permite

afirmar la competencia de la jurisdicción contenciosa.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012

(recurso 5049/2011), si bien se consigna expresamente que la legislación

de contratación pública va más allá de los conceptos tradicionales de los

conceptos tradicionales de Administración, contratos y acto

administrativo, se limita la competencia de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa en cuanto a la preparación y adjudicación de un contrato

por una sociedad mercantil a los contratos sujetos a regulación

armonizada (expresión subrayada en la propia sentencia).

Al igual que la LPAC y la LRJSP, la nueva LCSP/17 incide en una

mayor administrativización y así, en los supuestos no susceptibles de

recurso especial de contratación, establece un recurso contra los actos de

los poderes adjudicadores que no son Administración Pública ante el

47/51

departamento de adscripción al que esté vinculada la entidad contratante

o al que corresponda su tutela ?artículo 44.6 LCSP/17-.

En concreto, respecto de la revisión de oficio, el artículo 41 de la

LCSP/17 establece como novedad que ?a los exclusivos efectos de la

presente Ley tendrán la consideración de actos administrativos? los actos

preparatorios y de adjudicación de las entidades del sector público que no

sean Administraciones Públicas, atribuyendo la competencia para

declarar la nulidad al titular del departamento al que este adscrita o al

que corresponda su tutela. La publificación del régimen de preparación y

adjudicación de los contratos se cierra con la atribución de su control

jurisdiccional a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ?artículo

27.1.d) de la LCSP/17-.

La presente revisión de oficio ha de tramitarse con arreglo a la

normativa anterior conforme la disposición transitoria 1ª apartado 4 de la

LCSP/17. Además, es significativo que en la tramitación parlamentaria no

prosperase una enmienda que proponía aplicar la nueva regulación de la

revisión de oficio a las adjudicaciones realizadas con anterioridad.

Se extiende así a la totalidad de los poderes adjudicadores la

potestad de revisión de oficio que, con anterioridad, ostentaban con

claridad los entes de derecho público sujetos a derecho privado (Dictamen

105/2013, de 11 de abril, del Consejo de Estado) y más dudosamente las

sociedades mercantiles. Así el Dictamen 29/2011, de 13 de enero de

2011, del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana al

entender aplicable el artículo 34.1 TRLCSP que permite la revisión de

oficio de los actos de preparación y adjudicación de los contratos de las

Administraciones Públicas y ?de los contratos sujetos a regulación

armonizada? remitiéndose a las disposiciones de la LRJ-PAC.

En el Dictamen 1037/2016, de 23 de febrero de 2017, el Consejo de

Estado considera procedente la revisión de oficio de un contrato de una

48/51

sociedad mercantil pública (Renfe Operadora S.A) ya que su adjudicación

se llevó a cabo en su día por la Entidad Pública Empresarial FEVE.

Ahora bien, los contratos patrimoniales no tienen la condición de

contratos sujetos a regulación armonizada ya que las Directivas no

regulan tales contratos. Ha de ponerse de relieve el considerando 24 de la

Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de

marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación

de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (aplicable

en el momento de enajenación de los inmuebles de la EMVS), según el

cual: ?En el marco de los servicios, los contratos relativos a la adquisición o

alquiler de bienes inmuebles o a derechos sobre dichos bienes presentan

características especiales debido a las cuales no resulta adecuada la

aplicación de las normas de adjudicación de los contratos públicos?.

Por tanto, de ello se extrae que, en el TRLCSP, solo era posible la

revisión de oficio tratándose de contratos sujetos a regulación

armonizada, concepto no aplicable a los contratos patrimoniales no

contemplados en el derecho europeo de contratación pública.

Por tanto no parece que sea posible aplicar el mecanismo de la

revisión de oficio a un contrato patrimonial celebrado por una sociedad

mercantil pública bajo la vigencia del TRLCSP.

QUINTA.- Procede hacer una reconsideración final. Como se ha

expuesto la revisión de oficio es una potestad excepcional de la

Administración que permite alterar principios jurídicos básicos como son

el de la vinculación por los actos propios y la seguridad jurídica al

apreciar que determinados actos administrativos incurren en una serie de

vicios que conllevan su nulidad de pleno derecho lo que permite su

anulación sin tener que acudir a los tribunales de justicia.

49/51

En tanto que se trata de un mecanismo excepcional, su aplicación

ha de realizarse restrictivamente tan solo a aquellos casos en los que

quede completamente acreditada la concurrencia de la causa de nulidad y

permitiendo incluso excluir su aplicación en los supuestos del artículo

110 LPAC.

Esos mismos criterios restrictivos han de aplicarse en un supuesto

como el presente en el que, como hemos visto, no resulta factible la

aplicación de este mecanismo salvo que se recurra a principios generales

que, como tales, son de interpretación y aplicación cuestionables.

Además la propia normativa a aplicar plantea serias dudas ya que: 1)

la existencia de reenvíos entre las normativas de contratación y la

patrimonial; 2) la sujeción de las sociedades públicas al derecho privado

de tal forma que resultan de facto excluidas de la aplicación de la

legislación patrimonial; y 3) la inclusión en la legislación de contratos de

las sociedades públicas como poderes adjudicadores pero solo en lo

relativo a su ámbito objetivo de aplicación del que resultan excluidos los

contratos patrimoniales son factores que no permiten aplicar, con un

mínimo de claridad y certeza, el mecanismo de la revisión de oficio a la

enajenación de bienes realizada por una sociedad mercantil pública.

Puesto que la revisión de oficio es una manifestación extrema de la

autotutela administrativa ?sentencia del Tribunal Supremo de 18 de

mayo de 2010 (recurso 3235/2007)- y de aplicación restrictiva no cabe su

aplicación en un supuesto como el presente.

De hecho, la propia Administración consultante expresa sus dudas

sobre este mecanismo cuando en el informe sobre las alegaciones

presentadas y que sirve como propuesta de resolución manifiesta que el

acuerdo de la Junta de Gobierno ?podría entenderse? como un acto

administrativo si bien la argumentación de la nulidad no se refiere a este

acuerdo sino al proceso de enajenación en sí. De igual forma, el informe

50/51

de los Servicios Jurídicos de la EMVS reconoce que el ordenamiento

jurídico no ofrece una respuesta clara en cuanto a la normativa a aplicar

en las enajenaciones de bienes por sociedades mercantiles públicas.

Ya se ha expuesto que la más reciente legislación va abriendo camino

a una mayor aplicación del derecho administrativo a las sociedades

mercantiles públicas pero, sin perjuicio de reconocer que este es el

camino a seguir para frenar la huida del derecho administrativo y

garantizar el cumplimiento de las exigencias constitucionales a la

Administración Pública, lo cierto es que esta Comisión ha de basar sus

dictámenes en el derecho positivo vigente y en la interpretación que del

mismo hacen los tribunales de justicia sin poder hacer interpretaciones

extensivas no aceptables en la revisión de oficio o acoger posturas

doctrinales por muy razonables que sean.

Por último, ha de indicarse que el que no proceda la revisión de oficio

no implica convalidar el procedimiento de enajenación, de tal forma que

las posibles irregularidades existentes en el mismo están siendo objeto de

enjuiciamiento ante las jurisdicciones penal y contable, sin perjuicio de

otras posibles vías que el Ayuntamiento de Madrid pueda utilizar para

atacar tal operación.

En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula

la siguiente

CONCLUSIÓN

No procede la revisión de oficio de la adjudicación de la venta de

dieciocho promociones de vivienda protegida y otros inmuebles no

51/51

vinculados a las mismas por la Empresa Municipal de Vivienda y Suelo de

Madrid S.A en el año 2013.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá dando

cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica

Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del

ROFCJA.

Madrid, a 19 de abril de 2018

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 184/18

Excma. Sra. Alcaldesa de Madrid

C/ Montalbán, 1 ? 28014 Madrid