Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0183/08 del 03 de diciembre del 2008

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 3 de diciembre de 2008, sobre consulta formulada por el Vicealcalde de Madrid, en el asunto promovido por R. M. D. sobre responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Madrid por los daños causados por el deficiente estado de la vía pública.

Tesauro: Retroacción de las actuaciones

Prueba. Valoración

Prueba. Inversión de la carga

Prueba. Admisión e inadmisión

Prueba. Denegación

Prueba testifical

Prueba documental. Manifestación escrita de testigos

Prueba procesal

Prueba documental

Prescripción. Interrupción del plazo

Plazo. Cómputo. Véase también 'Prescripción'

Plazo

Indefensión

Contestacion

1

Dictamen nº: 183/08

Consulta: Ayuntamiento de Madrid

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 03.12.08

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 3 de

diciembre de 2008, sobre consulta formulada por el Vicealcalde de Madrid

(por delegación del Alcalde mediante Decreto de 1 de septiembre de

2008), a través del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, al amparo

del artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre,

en el asunto antes referido y promovido por R. M. D. sobre responsabilidad

patrimonial del Ayuntamiento de Madrid por los daños causados por el

deficiente estado de la vía pública.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito dirigido al Alcalde del Ayuntamiento de

Madrid, registrado el 30 de mayo de 2007 se reclama responsabilidad

patrimonial del referido Ayuntamiento por el daño producido como

consecuencia de una caída en la calzada de la Avenida de Andalucía,

kilómetro 7,8, cuando circulaba el reclamante en su motocicleta y no pudo

esquivar una tapa de alcantarillado que se encontraba dada la vuelta,

solicitando la práctica de prueba testifical a fin de que se tome declaración

en calidad de testigos de lo sucedido a dos personas de las que se facilita

nombre y apellidos, D.N.I. y dirección completa.

Cifra la cuantía de la reclamación en un total de ochenta y nueve mil

cuatrocientos veintiséis euros con quince céntimos (89.426,15 ?), de los

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cuales mil trescientos ochenta y seis euros con treinta y siete céntimos

(1.386,37 ?) corresponden a los daños materiales del ciclomotor y el resto

a los daños físicos y secuelas padecidas por el perjudicado.

Al citado escrito acompaña, entre otros documentos, copia de escritura

de poder, Informe de accidente de tráfico del Cuerpo de Policía Municipal

correspondiente a un accidente en el lugar y fecha de los hechos pero de

otro vehículo distinto al del reclamante, informes médicos, copia de

documentación del juicio de faltas 1041/05, tramitado por el Juzgado de

Instrucción número 12 de Madrid, declaración de testigos que habrían

presenciado los hechos, factura de reparación del ciclomotor por importe de

mil trescientos ochenta y seis euros y treinta y siete céntimos (1.386,37?),

parte de alta laboral, dos nóminas y declaración de I.R.P.F. del reclamante

correspondiente al año 2004.

SEGUNDO.- De la documentación obrante en el expediente se derivan

los siguientes hechos:

El 8 de agosto de 2005 el reclamante circulaba alrededor de las 7:00

horas por el carril derecho de la Avenida de Andalucía, en dirección a

Villaverde, kilómetro 7,800, farola número 22, a la altura de la Comisaría

de Policía cuando se encontró en la calzada una tapa de alcantarillado que

se encontraba dada la vuelta, por lo que intentó esquivarla, sin éxito, y se

cayó.

Según refiere el reclamante los hechos los presenciaron dos testigos,

adjuntando sendos escritos firmados por ellos y con indicación de nombre

completo, domicilio y D.N.I. relatando los hechos ocurridos en el día del

accidente coincidentes con los que alega el reclamante (folio 45 y 68).

El accidentado fue trasladado por su hermano a Urgencias del Hospital

Doce de Octubre el mismo día del accidente, donde fue atendido a las 7:15

horas por dolor en el tercio superior de la pierna izquierda, escamaciones en

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ambas rodillas, codo izquierdo y zona lumbar, poniendo vendaje

compresivo, y pautando tratamiento farmacológico, frío local y revisión por

el traumatólogo de zona, siendo dado de alta en el día (folio 35). El referido

Hospital da parte al Juzgado de Guardia el mismo 8 de agosto indicando

posible avulsión meseta tibial externa y pronóstico grave (folio 24). Desde

entonces no requirió el reclamante asistencia sanitaria hasta el 25 de

octubre de 2005 y el 14 de diciembre es intervenido quirúrgicamente de

rotura del ligamento cruzado anterior de la rodilla izquierda con

implantación de dos tornillos en la Clínica A (folios 61 a 63).

Como consecuencia del accidente se produjeron, asimismo, daños

materiales al ciclomotor que afectaron a su estructura y a las dos ruedas,

cuya reparación, según factura adjuntada por el reclamante, tuvo un coste

de mil trescientos ochenta y seis euros con treinta y siete céntimos

(1.386,37?) (folio 82).

El reclamante compareció el mismo día del accidente, a las 13:57 horas

en dependencias policiales para presentar denuncia por los hechos del

accidente (folio 30) ya relatados. De la denuncia puede extractarse lo

siguiente: que minutos después del accidente ?el dicente llama a su

hermano ?, quien se persona en el lugar y ayuda al dicente y le traslada

al Hospital Doce de Octubre donde es atendido en urgencia y es dado de

alta en el día?, ?que el ciclomotor es retirado de la calzada por el dicente y

ayudado por [?], quien por otra parte es testigo de los hechos? que ?el

dicente manifiesta que dicha tapa de la alcantarilla lleva en esas

condiciones tiempo y según manifestaciones del conductor de autobús de la

línea 59?.

Como consecuencia de la denuncia se abrieron diligencias policiales

(folios 31 a 34) de las que resulta que, consultada la base de datos del

programa Parte Estadístico de Accidentes donde se recogen las actuaciones

registradas por efectivos del Cuerpo de la Policía Municipal en accidentes

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de tráfico, no existen antecedentes por los hechos denunciados; que con los

datos ofrecidos por el denunciante no se puede localizar al conductor de la

E.M.T. por no existir ningún conductor llamado de la forma señalada por

aquél; que una vez localizado el otro testigo invocado por el denunciante

manifiesta que no ha sido testigo de nada y que no desea personarse en las

dependencias policiales para declarar.

Por los referidos hechos tuvo lugar el juicio de faltas 1041/2005

seguido en el Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, en el curso

del cual el perjudicado aporta copia de la declaración del conductor del

autobús testigo del accidente. Por Auto del mencionado Juzgado, de 30 de

mayo de 2006, que según el reclamante se notifica el 20 de junio, se

acuerda el archivo de las actuaciones al no poder imputar los hechos a una

persona determinada (folio 64).

Según el Informe del médico forense del Juzgado de Instrucción número

12 de Madrid, de 29 de mayo de 2006, evacuado en el curso del juicio de

faltas, el reclamante tardó en curar 252 días en los que estuvo impedido, y

de ellos 7 estuvo hospitalizado; ha precisado tratamiento quirúrgico,

ortopédico y rehabilitador, habiendo quedado como secuelas osteosíntesis

en rodilla izquierda, cicatrices post-operatorias, roturas ligamentosas

(cruzado anterior y posterior) y del cuerno posterior del menisco externo de

la rodilla izquierda, condromalacia rotuliana, derrame articular, esguince de

ligamento colateral medial y externo y tropismo dérmico en rodilla y pierna

izquierda por reepitelización de quemaduras de 2º grado. Según el parte

médico de alta de incapacidad temporal por contingencias comunes el

reclamante permaneció de baja desde el 8 de agosto de 2005 hasta el 17 de

abril de 2006 (folio 57).

Según parte de accidente de tráfico de la Policía Municipal

correspondiente a otro accidente distinto al del interesado a las 7 h. del día

8 de agosto de 2005 se produjo un accidente en el mismo lugar alegado

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por el reclamante, en el que se vio implicado un vehículo que no era el del

reclamante. Los agentes no observan el accidente. Según manifiesta el

conductor cuando circulaba por el lugar indicado una tapa de alcantarilla la

cual estaba invertida de su posición original y al pasar por encima de ella, le

revienta el neumático de la rueda delantera derecha, así como, abolladura

llanta derecha trasera. Estos agentes comprueban los desperfectos y a su

vez dan fe de que dicha alcantarilla se encuentra en este estado (folio 20).

TERCERO.- Ante la reclamación se incoa procedimiento de

responsabilidad patrimonial de la Administración. En fase de instrucción se

ha recabado Informe del Departamento de Alcantarillado, de 6 de julio de

2007, con el que se remite al emitido por ese mismo Departamento el 23

de octubre de 2006 en un caso análogo ocurrido en la misma fecha y

emplazamiento por el mismo motivo. En el Informe de la última fecha

referida se niega que el Departamento tuviera conocimiento de la

deficiencia en cuestión y se indica que el tramo del viario en cuestión ha

estado sometido a desvíos, modificaciones y actuaciones sistemáticas, como

consecuencia de las obras que lleva a cabo, para el Metro de Madrid, la

empresa MINTRA (Consejería de Obras Públicas y Transportes de la

Comunidad de Madrid), así como que el día 5 de agosto de 2005 se recibió

un aviso telefónico del núm. 092 (Policía Municipal), indicando que a la

altura del punto en que ocurrieron los hechos denunciados, existían ?una

tapa rota o en mal estado?. Los Servicios dependientes de este

Departamento comprobaron que dicha tapa no tenía relación alguna con la

red municipal de alcantarillado, sino que aparentaba pertenecer a la red de

alumbrado público.

Asimismo, mediante diligencia, se ha unido al expediente copia de

informe emitido por el Departamento de Conservación y Rehabilitación del

Alumbrado Público, para un siniestro similar ocurrido en la misma fecha y

emplazamiento, emitido el 19 de febrero de 2007, en el que se manifiesta

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que en la fecha de emisión del informe la zona se encontraba vallada,

desconociéndose si en el momento de los hechos también lo estaba, si bien

por las fechas de acaecimiento de los sucesos la empresa MINTRA

procedía al inicio de las obras del Metro, realizando desvíos, modificaciones

y desmontajes de puntos de luz; no obstante lo cual se resalta que la

canalización eléctrica del alumbrado público en la Avda. de Andalucía es

subterránea y las arquetas no son registrables, a lo que añade que no existen

en la calzada, por lo que los daños no son imputables a una tapa de

alumbrado.

Mediante escrito de fecha 22 de noviembre de 2007, se requiere al

reclamante para evacuar el trámite de audiencia, personándose para vista

del expediente, retirando fotocopias de diversos documentos obrantes en el

mismo, tras lo cual firma la oportuna comparecencia.

Con fecha 8 de enero de 2008 presenta escrito de alegaciones, en el que,

en síntesis, se reitera lo expuesto en su escrito de reclamación inicial,

considerando probados los hechos y, en resumen, la concurrencia de los

requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial del

Ayuntamiento de Madrid, pues con independencia de la titularidad de la

tapa la Administración ha incurrido en culpa in vigilando. Concluye

solicitando que se incorpore al expediente el parte de intervención de la

Policía Municipal de 5 de agosto de 2005, por el que se puso en contacto

con el Departamento de Alcantarillado y que se tome declaración a los

testigos propuestos y a las entidades que realizaban obras en la fecha y

emplazamientos señalados en la reclamación.

El 24 de septiembre de 2008 se dicta por la Jefa del Departamento de

Relaciones Institucionales y Reclamaciones Patrimoniales del

Ayuntamiento de Madrid propuesta de resolución desestimatoria por falta

de acreditación de la existencia de nexo causal entre los daños y el

funcionamiento de los servicios públicos municipales.

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CUARTO.- En este estado del procedimiento se formula consulta por el

Vicealcalde de Madrid, a través del Consejero de Presidencia, Justicia e

Interior, que ha tenido entrada en este Consejo Consultivo el 30 de octubre

de 2008, por trámite ordinario, correspondiendo su estudio, por reparto de

asuntos, a la Sección V, presidida por el Excmo. Sr. Consejero D. Ismael

Bardisa Jordá, que firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo

deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente de este

Consejo Consultivo, en su sesión de 3 de diciembre de 2008.

El escrito solicitando el dictamen fue acompañado de la documentación

que, numerada y foliada, se consideró suficiente, y de la que se ha dado

cuenta en lo esencial en los antecedentes de hecho anteriores.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- La solicitud de dictamen a este Consejo Consultivo

resulta preceptiva, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 13.1.f).1º de

la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de

la Comunidad de Madrid (LCC) por ser la cuantía de la reclamación

superior a quince mil euros, y se efectúa por el Vicealcalde de Madrid, por

delegación efectuada por el Alcalde, órgano legitimado para ello, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.3 de la citada Ley. Siendo

preceptivo el dictamen, no tiene, sin embargo, carácter vinculante (artículo

3.3 LCC).

El presente dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario

establecido en el artículo 16.1 LCC.

SEGUNDA.- Como resulta de los antecedentes, el procedimiento de

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responsabilidad patrimonial se inició a instancia de interesado, y su

tramitación se encuentra regulada en los artículos 139 y siguientes de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(LRJ-PAC), desarrollados en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo,

por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las

Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial.

Ostenta el reclamante legitimación activa para promover el

procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139

LRJ-PAC, por cuanto que es la persona que sufre el daño causado por la

caída provocada por la supuesta mala colocación de una tapa de

alcantarillado.

Asimismo, se encuentra legitimado pasivamente el Ayuntamiento de

Madrid en cuanto que titular de la competencia de conservación y

pavimentación de las vías públicas, y de alcantarillado ex artículo 25.2.d) y

l), respectivamente, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen

Local.

Por lo que se refiere al plazo para el ejercicio de la acción de

responsabilidad patrimonial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo

142.5 LRJ-PAC el derecho a reclamar prescribe al año de producido el

hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto

lesivo. Tratándose de daños físicos o psicológicos, el plazo comienza a

computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

La ley ha configurado el plazo como de prescripción, lo que supone que

ciertas actuaciones pueden interrumpirlo y, en especial, el ejercicio de la

acción penal. En relación a la existencia de actuaciones penales y su posible

eficacia interruptiva sobre los procedimientos de responsabilidad

patrimonial es preciso traer a colación la jurisprudencia del Tribunal

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Supremo (valga por todas las Sentencias de 23 de enero de 2001, recurso

7725/1996, y de 16 de mayo de 2002, recurso 7591/2000) que admite

la interrupción del plazo para el ejercicio de la acción de reclamación de

responsabilidad patrimonial en los casos de existencia de un proceso penal

sobre los mismos hechos determinantes de la responsabilidad

administrativa, en aplicación del principio de actio nata -conforme al cual

la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se

perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es

decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad-, de tal suerte que la

pendencia de un proceso penal encaminado a la fijación de los hechos o del

alcance de la responsabilidad subsidiaria de la Administración comporta

dicha eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año

establecido por el artículo 142.5 LRJ-PAC.

Del juego combinado de los artículos 121 del Código Penal ?que

establece la responsabilidad subsidiaria de la Administración por los daños

causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos,

cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o

funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que

la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios

públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad

patrimonial de aquélla- y el artículo 146.2 LRJ-PAC se extrae, según la

jurisprudencia citada, que ?cuando no se ha renunciado en el proceso penal

al ejercicio de la acción de responsabilidad civil subsidiaria de la

Administración, la pendencia del proceso penal abre un interrogante sobre

el alcance de dicha responsabilidad susceptible de condicionar el alcance de

la reclamación de responsabilidad patrimonial para la Administración y,

consiguientemente, de interrumpir la prescripción con arreglo a una

interpretación extensiva del precepto legal.?

En el caso objeto del presente Dictamen el proceso penal finaliza con

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archivo de las actuaciones mediante Auto del Juzgado de Instrucción

número 12, de 30 de mayo de 2006, notificado al reclamante, según

refiere él en su escrito de reclamación, el 20 de junio del mismo año, por lo

que se encuentra en plazo la reclamación presentada el 30 de mayo de

2007.

TERCERA.- El procedimiento se ha instruido cumpliendo los trámites

preceptivos previstos en la legislación mencionada en la anterior

consideración, con la salvedad que se señalará a propósito del análisis del

fondo del asunto. Especialmente, se ha recabado informe del servicio cuyo

funcionamiento supuestamente ha ocasionado el daño y se ha evacuado el

trámite de audiencia exigidos en los artículos 10 y 11 del Real Decreto

429/1993, respectivamente, y en los artículos 82 y 84 LRJ-PAC.

CUARTA.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones

Públicas viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo

106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: "los particulares, en los

términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de

fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos". La regulación legal de esta responsabilidad está

contenida en la actualidad en la LRJ-PAC y en el reglamento de desarrollo

anteriormente mencionado, disposiciones que en definitiva vienen a

reproducir la normativa prevista en los artículos 121 y 122 de la Ley de

Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, y artículo 40 de la Ley

de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de

1957. El artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y

2, lo siguiente:

"1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las

Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en

cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,

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siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal de los servicios públicos.

2.-En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable

económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de

personas".

Como señala la doctrina del Tribunal Supremo, que plantea el estado de

la cuestión en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración

-Sentencias de 26 de junio (recurso 6/4429/04), 29 de abril (recurso

6/4791/06) y 15 de enero (recurso 6/8803/03) de 2008- para apreciar la

existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos

los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio,

evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o

grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el

reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es

indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa

e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos

extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de

fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el

daño.

La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de

manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la

Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque es

imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o

anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Por otra parte, no puede olvidarse que en materia de responsabilidad

patrimonial la carga de la prueba de los presupuestos que hacen nacer la

responsabilidad indemnizatoria, salvo los supuestos de fuerza mayor o culpa

de la víctima que corresponde probar a la Administración, recae en quien

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la reclama (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2003 ?

recurso 1267/1999-, 30 de septiembre de 2003 ?recurso 732/1999- y

11 de noviembre de 2004 ?recurso 4067/2000- entre otras), si bien la

jurisprudencia ha moderado este principio general en aquellos supuestos en

que su práctica es sencilla para la Administración y complicada para el

administrado (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre -recurso

3071/03- y 2 de noviembre de 2007 -recurso 9309/03- y 7 de julio de

2008 -recurso 3800/04-).

QUINTA.- Aplicando lo anterior al caso objeto del presente Dictamen,

y acreditada la realidad de los daños personales y materiales mediante los

Informes médicos y la factura de reparación del ciclomotor,

respectivamente; daños que resultan evaluables económicamente e

individualizados en la persona del reclamante, procede analizar si el

meritado daño es imputable al funcionamiento de los servicios públicos

municipales en una relación de causa a efecto.

El reclamante refiere en su escrito haber sufrido un accidente con su

ciclomotor en la Avda. de Andalucía, km. 7,200 a las 7 h. del día 8 de

agosto de 2005 al pretender esquivar una tapa de alcantarilla que se

encontraba en posición invertida.

Del expediente resulta acreditado, contrariamente a lo que se establece

en la propuesta de resolución, que en el punto en el que el reclamante dice

haber sufrido un accidente se encontraba una tapa en inadecuado estado.

En efecto, así se constata expresamente en el Informe de accidente de

tráfico emitido por la Policía Municipal con ocasión de otro accidente

ocurrido en el mismo día y lugar que el que ahora se examina. En dicho

Informe, tras relatarse que según el conductor el accidente se produjo por

estar una tapa de alcantarilla invertida de su posición original, se establece

que ?estos agentes comprueban los desperfectos y a su vez dan fe de que

dicha alcantarilla se encuentra en este estado?. Por el hecho de que este

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informe se refiera a un accidente distinto no cabe negarle, como se pretende

hacer en la propuesta de resolución, valor probatorio, pues sí permite

acreditar que en el lugar y momento en que se produjo el accidente (dada la

coincidencia espacio temporal entre sucesos) existía una tapa colocada en

posición invertida, circunstancia, por otra parte, que ya parecía haberse

puesto en conocimiento del Departamento de Alcantarillado por parte de la

Policía Municipal tres días antes del accidente, según se precisa en el

Informe del Departamento de Alcantarillado, de 23 de octubre de 2006,

en el que lo que se pone en cuestión es su pertenencia a la red de

alcantarillado, mas no la existencia de la irregularidad.

Sentado lo anterior, corresponde analizar si resulta probado la realidad

del accidente, la mecánica del mismo y su producción en el lugar y fecha

indicados por el reclamante. Los elementos de prueba que aporta éste para

justificar estos extremos son la denuncia por él mismo presentada el día 8

de agosto de 2005 ?día del accidente- en las dependencias policiales y

sendos manuscritos de dos personas que dicen haber sido testigo de lo

acontecido.

En cuanto a la denuncia, ésta no acredita por sí sola la realidad de lo

denunciado por cuanto que no hace nada más que recoger lo declarado por

el denunciante. Tampoco el proceso penal instruido por los mismos hechos

aclara nada respecto de cómo se produjo y el motivo que propició el

accidente al haberse sobreseído provisionalmente la causa y acordado el

archivo de las actuaciones por no poderse imputar la causa a una persona

concreta.

Por otra parte, se adjuntan sendos escritos de dos personas que dicen

haber sido testigos del accidente con un relato de los hechos similar al del

reclamante en el sentido de indicar que se produjo el accidente, que fue

ocasionado por estar en posición invertida la tapa de alcantarilla y que se

produjo en el mismo lugar y fecha que alega el reclamante; y se propone

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que se tome declaración a estas dos personas en calidad de testigos.

Ello ya se intentó en la fase inicial de la causa penal. En el atestado

policial realizado a partir de la denuncia del reclamante consta el intento de

la Policía de ponerse en contacto con los dos testigos que aquél refirió en su

denuncia haber presenciado el accidente y cuyos datos aportó. Uno de ellos

se trataba de un conductor de la E.M.T. del que facilitó su nombre (sin

apellidos), número de teléfono y línea de autobús en la que prestaba

servicios y otro del que sí proporcionó nombre completo y, asimismo,

teléfono. En relación al primero, intentada su localización a través de la

E.M.T., resultó infructuosa porque ninguno de los conductores de la línea

respondía al nombre facilitado por el denunciante. Asimismo, infructuoso

fue el intento de obtener declaración del segundo testigo, pues contactado

con él telefónicamente manifestó no haber sido testigo de nada y su deseo

de no personarse en las dependencias policiales para declarar (folio 32 y

33).

En relación a este último testigo, a resultas de las diligencias policiales

aludidas, no puede otorgarse valor probatorio de las circunstancias en que

se produjo el accidente al escrito de este testigo aportado por el reclamante,

por cuanto que niega haber presenciado el accidente.

Ahora bien, en lo que al testigo conductor de la E.M.T. se refiere el

resultado de las diligencias policiales no resulta ser concluyente. Del

expediente parece deducirse que la inexitosa localización del supuesto

testigo fue debida a que no se facilitó a la Policía el nombre completo del

testigo, sino tan solo su segundo nombre, lo que pudo propiciar una

confusión en su búsqueda.

De lo expuesto hasta aquí se infiere que el único modo de acreditar la

realidad de la caída del motociclista, cómo, dónde y cuándo se produjo y el

motivo que la propició es la declaración de testigos, que el reclamante

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propone como medio de prueba y, sin embargo, el órgano instructor del

procedimiento rechaza su práctica, a pesar de resultar determinante, como

acabamos de señalar, del sentido de la resolución del procedimiento.

No cabe desconocer que, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 80

LRJ-PAC en el procedimiento administrativo podrán acreditarse los

hechos por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, entre los que

se encuentra la prueba de declaración de testigos, prevista en nuestro

ordenamiento jurídico en los artículos 360 a 384 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, y cuya práctica no puede rechazarse de plano y con

carácter general en el ámbito administrativo, por el simple hecho de que en

la esfera administrativa la declaración de testigos no pueda ir acompañada,

a diferencia de lo que sucede en sede jurisdiccional, de sanción por falso

testimonio.

Es cierto que el instructor de un procedimiento administrativo no está

vinculado en todo caso a la solicitud de prueba del administrado, es decir,

no necesariamente ha de llevar a cabo todas y cada una de las pruebas que

se propongan en el curso del procedimiento, pero tampoco cabe pasar por

alto lo dispuesto en el apartado tercero del meritado artículo 80, conforme

al cual ?el instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas

propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes

o innecesarias, mediante resolución motivada?, norma que se incorpora,

asimismo, en el artículo 9 del Reglamento por el que se regulan los

procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial. Del reproducido

precepto resulta, interpretado a sensu contrario, que la discrecionalidad de

la Administración en la determinación de las pruebas a practicar en cada

caso tiene su límite infranqueable en que las que se rechacen no sean, de

forma palmaria improcedentes o innecesarias.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre

otras en Sentencia 30/1986, de 20 de febrero, declara ?que el artículo

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24.2 de la Constitución ha convertido en un derecho fundamental el de

?utilizar los medios de prueba pertinentes? en cualquier tipo de proceso en

que el ciudadano se vea involucrado. Este derecho fundamental,

inseparable del derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas

pertinentes propuesta sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal

y, al haber sido constitucionalizado, impone una nueva perspectiva y una

sensibilidad mayor en relación con las normas procesales atinentes a ello,

de suerte que deben los Tribunales de Justicia proveer a la satisfacción de

tal derecho, sin desconocerlo ni obstaculizarlo, siendo preferible en tal

materia incurrir en un posible exceso en la admisión de pruebas que en su

denegación?.

Así las cosas, y dado que como se ha argumentado anteriormente la

declaración de los testigos resulta relevante para la decisión acerca de si

existe o no responsabilidad patrimonial de la Administración, el rechazo de

su práctica podría disminuir las posibilidades de defensa del perjudicado y

supondría una contravención de lo establecido en el artículo 80.3

LRJ-PAC, máxime teniendo en cuenta que los argumentos aducidos para

su rechazo se basan en un genérico cuestionamiento de la prueba testifical

en el marco de un procedimiento administrativo.

En mérito a lo expuesto cabe concluir que habiéndose apreciado un

defecto en la tramitación del procedimiento procede la retroacción de las

actuaciones administrativas para la práctica de la prueba de declaración de

testigos, sin perjuicio, obvio es decirlo, de la valoración que de la prueba

pueda hacerse una vez obtenida ésta y a la vista de la misma.

SEXTA.- La competencia para resolver el procedimiento de

responsabilidad patrimonial corresponde, según los casos, al Alcalde-

Presidente del Municipio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 142.2

de la Ley 30/1992, en relación con el 21.1.f) o 21.1.s) de la Ley 7/1985,

de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, o al Pleno al amparo del

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artículo 23.1.e) del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril,

por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales en

Materia de Régimen Local, sin perjuicio de la posibilidad de delegación de

la competencia de conformidad con lo estipulado en el artículo 21.3 de la

Ley 7/1985 y 23.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986,

respectivamente; cuyo acto pondrá fin a la vía administrativa por mor de lo

dispuesto en artículo 142.6 de la LRJ-PAC y 52.2.a) de la Ley 7/1985,

en relación con el 53 de la ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y

Régimen Especial de Madrid, y contra él cabrá recurso contenciosoadministrativo

ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, ex

artículo 8.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa.

Por todo lo expuesto el Consejo Consultivo formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Este Consejo Consultivo considera que a los efectos del informe

solicitado, procede retrotraer las actuaciones administrativas y practicar la

prueba de declaración de testigos propuesta por el reclamante.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 3 de diciembre de 2008