Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0167/24 del 4 de abril de 2024

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en su sesión de 4 de abril de 2024, aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por la consejera de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por D. ??, por los daños sufridos como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por el Hospital Universitario La Paz en el tratamiento de un tumor cancerígeno de próstata.

Tesauro: Antijuridicidad del daño. Inexistencia

Lex artis

Gastos. Reembolso

COVID-19

Urgencia vital

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, en su sesión de 4 de abril de 2024, aprobado por

unanimidad, sobre la consulta formulada por la consejera de Sanidad,

al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el

procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por D. ??,

por los daños sufridos como consecuencia de la asistencia sanitaria

prestada por el Hospital Universitario La Paz en el tratamiento de un

tumor cancerígeno de próstata.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito presentado en el registro del Servicio

Madrileño de Salud (SERMAS) el día 9 de junio de 2022 el interesado

citado en el encabezamiento del presente dictamen formula reclamación

por los daños sufridos por la suspensión de la intervención de

prostatectomía radical programada para el día 30 de diciembre de 2021,

en contra de las directrices vigentes en ese momento sobre la prioridad

oncológica (folios 1 a 23 del expediente administrativo).

El interesado refiere que el día 5 de noviembre de 2021 fue

diagnosticado de cáncer de próstata indicándose como tratamiento la

extirpación total de la próstata. Tras una prueba radiológica para

Dictamen n.º: 167/24

Consulta: Consejera de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 04.04.24

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descartar la existencia de metástasis, el día 30 de noviembre de 2021

firmó el documento de consentimiento informado para ser intervenido de

forma urgente en el citado centro hospitalario. Dice que el día 28 de

diciembre recibió una llamada del Servicio de Admisión del Hospital

Universitario La Paz comunicando que ?la intervención se aplazaba sin

fecha porque se cerraba el quirófano designado por indicaciones de la

Consejería de Sanidad, quedando sin respuesta mis quejas de no poder

aplazar una intervención con prioridad oncológica (?) de acuerdo con la

normativa vigente?.

Según el escrito de reclamación, ante la urgencia de la intervención

y la falta de respuesta del hospital, comenzó las gestiones oportunas

para ser intervenido en la sanidad privada, realizándose la operación el

día 5 de enero de 2022.

El interesado reclama 23.200 euros, que es el importe de la factura

que hubo de ser satisfecha para ser intervenido en la sanidad privada y

acompaña su escrito con informes médicos, documentos de

consentimiento informado para la intervención programada y luego

suspendida e informe de alta de una clínica privada.

SEGUNDO.- Del estudio del expediente resultan los siguientes

hechos, de interés para la emisión del presente dictamen:

El reclamante, de 65 años, acudió a su médico de Atención

Primaria por dolor agudo articular y, en los últimos meses, disfunción

eréctil, por lo que se le solicitó una analítica de control realizada el día

18 de junio de 2021, detectándose PSA 12,92.

El día 23 de agosto de 2021, se repitió la analítica, resultando PSA:

15,76, por lo que fue derivado al Servicio de Urología del Hospital

Universitario La Paz y con la sospecha de carcinoma de próstata se

realizó una biopsia, previa firma del documento de consentimiento

informado el día 3 de septiembre de 2021, con el resultado

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anatomopatológico de fecha 25 de octubre de 2021, de adenocarcinoma

acinar de próstata con patrones histológicos de Gleason 3+3=6, que

afecta a 2 de los 12 cilindros remitidos ISUP 1.

Se programó TAC de extensión, citado el 16 de noviembre de 2021 y

que el paciente solicitó, acudiendo al Servicio de Urgencias el 10 de

noviembre de 2021 que le fuera realizado de manera urgente.

Confirmado el diagnóstico, el paciente quedó incluido en lista de

espera quirúrgica (LEQ) con fecha 30 de noviembre de 2021 con

prioridad oncológica.

En la consulta preanestésica, realizada el día 23 de diciembre de

2021, fue considerado apto con riesgo anestésico ASAII.

La intervención quirúrgica fue programada para el día 30 de

diciembre de 2021, acorde con la programación quirúrgica comunicada

al Servicio de Urología por la dirección médica del Hospital Universitario

La Paz el 19 de octubre de 2021 para el periodo comprendido entre los

días 27 de diciembre de 2021 y 7 de enero de 2022.

Esta programación fue suspendida por orden del equipo directivo

del hospital el 28 de diciembre de 2021 (cinco quirófanos diarios de

diferentes especialidades) y entre ellas el quirófano de Urología, donde

estaba programado el paciente el 30 de diciembre de 2021, ante el gran

aumento de las necesidades de ingreso de pacientes en área COVID-19,

con el fin de poder utilizar las camas designadas a los pacientes

quirúrgicos, para hospitalización de pacientes COVID-19, así como

desplazar el personal de Enfermería y técnicos en Cuidados Auxiliares

de Enfermería), desde los quirófanos a la zona de hospitalización, y para

apertura de nuevas unidades de hospitalización y unidades de críticos

para pacientes COVID-19.

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El día 28 de diciembre de 2021, se comunicó al paciente, que se

posponía la intervención quirúrgica, sin determinar la fecha para la

nueva programación, y el día 5 de enero de 2022, se le informó

telefónicamente a la familia, la nueva programación quirúrgica, para el

12 de enero de 2022, fecha en la que la familia comunica que el paciente

había sido intervenido en una clínica privada, motivo por el que fue

excluido de la lista de espera quirúrgica.

TERCERO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción del

expediente, conforme a lo previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas (LPAC).

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 81 de la LPAC, se ha

incorporado al expediente un informe del jefe del Servicio de Urología del

Hospital Universitario La Paz (folio 68) en el que manifiesta que la

intervención no pudo realizarse debido a que el quirófano fue

suspendido por orden de la dirección médica, como consecuencia de la

pandemia de COVID-19. El informe se acompaña con copia de la orden

de suspensión de quirófano remitida el día 28 de diciembre de 2021 por

la Subdirección Médica del Área Quirúrgica.

Con fecha 19 de julio de 2022, el jefe del Servicio de Urología del

Hospital Universitario La Paz, tras la revisión de los registros con el

Servicio de Admisión, informa que el día 28 de diciembre se avisó al

paciente que se le posponía la intervención; que el día 5 de enero se le

llamó para comunicarle que se operaba el día 12 de enero de 2022; que

la mujer dijo ya en esa llamada que el paciente estaba en quirófano en

una clínica privada; que el administrativo no dio de baja ese mismo día

al paciente y ?por eso en el pantallazo del correo anterior figura el 20 de

enero, pero realmente el 5 de enero el paciente se fue a propios a la clínica

(?)?.

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Figura, igualmente, un informe del director médico del Hospital

Universitario La Paz que, con fecha 26 de julio de 2022, dice:

?1. El día 19 de octubre del 2021 se facilitó a los Servicios

Quirúrgicos los quirófanos disponibles en el período navideño (del 27

de diciembre 2021 al 7 de enero 2022) para que realizaran su

programación de las intervenciones quirúrgicas.

2. El día 28 de diciembre 2021 ante el gran aumento de las

necesidades de ingreso de pacientes en áreas covid, el equipo

directivo del hospital decidió suspender actividad quirúrgica (5

quirófanos diarios de diferentes especialidades) desde el día 30

diciembre 2021. El fin de estas suspensiones era:

Utilizar camas inicialmente designadas para pacientes quirúrgicos

para la hospitalización de pacientes con COVID.

Desplazar personal de enfermería y TCAEs desde los quirófanos a la

zona de hospitalización, para apertura de nuevas unidades de

hospitalización y unidades de críticos para pacientes con COVID.

3. El 28 de diciembre 2021 comuniqué vía correo electrónico las

suspensiones de quirófano a todos los jefes de servicio del área

quirúrgica y al servicio de admisión.

4. La suspensión de la programación afectó al resto del periodo

vacacional navideño restante (hasta el 7 de enero 2022)?.

Se ha incorporado la historia clínica del paciente en el Hospital

Universitario La Paz.

Consta, asimismo, la emisión de informe por la Inspección

Sanitaria de 14 de julio de 2023 que, tras un examen de los hechos,

concluye que la asistencia sanitaria dispensada al reclamante por el

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Servicio de Urología del Hospital Universitario La Paz en cuanto a la

suspensión y reprogramación de la intervención quirúrgica de

carcinoma de próstata en diciembre de 2021 y enero de 2022, ?fue

adecuada a la normativa vigente y acorde a la lex artis?.

Notificado el trámite de audiencia al reclamante, el día 10 de

noviembre de 2023, presenta escrito de alegaciones en las que insiste en

la responsabilidad de la Administración porque al tratarse de un

paciente oncológico tenía prioridad 1 y, por tanto, no admitía demora

superior a 30 días naturales, de acuerdo con la Orden 804/2016, de 30

de agosto, de la Consejería de Sanidad, «sin que sirva de excusa una

supuesta ?y diríamos, sospechosa por la fechas- orden de suspensión por

incremento del Covid, carente además de toda prueba en el expediente,

cuando en el consentimiento informado (pag. 28 del expediente) se indica

expresamente que ?? el conjunto del equipo médico que le atiende

considera que los beneficios de la intervención quirúrgica superan los

riesgos de infección por SARS-CoV-2 en la situación epidemiológica actual

y por este motivo se le propone realizar la intervención en este momento?».

Dice que en la llamada telefónica para suspender la intervención se le

anunció el retraso sine die de la misma, bajo un evidente riesgo vital, y

que tenía que haber sido derivado a otro hospital de apoyo o centro

concertado.

Con fecha 2 de febrero de 2024, la viceconsejera de Sanidad y

directora general del Servicio Madrileño de Salud formula propuesta de

resolución que desestima la reclamación al considerar que no hubo

mala praxis en la asistencia sanitaria prestada al paciente y, por tanto,

no concurrir la antijuridicidad del daño.

CUARTO.- Por escrito del consejera de Sanidad con registro de

entrada en la Comisión Jurídica Asesora el día 28 de febrero de 2024 se

formuló preceptiva consulta a este órgano.

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Ha correspondido la solicitud de consulta del presente expediente,

registrada en la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid

con el nº 125/24, a la letrada vocal Dña. Rocío Guerrero Ankersmit que

formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, deliberada y

aprobada, por el Pleno de esta Comisión Jurídica Asesora en su sesión

de 4 de abril de 2024.

El escrito de solicitud de dictamen preceptivo está acompañado de

documentación, adecuadamente numerada y foliada, que se considera

suficiente.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28

de diciembre, al tratarse de una reclamación de responsabilidad

patrimonial de cuantía indeterminada y por solicitud de la consejera de

Sanidad, órgano legitimado para ello de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 18.3.a) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de

la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por

el Decreto 5/2016, de 19 de enero, (en adelante, ROFCJA).

SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad

patrimonial, iniciado a instancia de parte interesada según consta en los

antecedentes, se regula en la LPAC de conformidad con su artículo 1.1,

con las particularidades previstas para los procedimientos de

responsabilidad patrimonial en los artículos 67, 81 y 91. Su regulación

debe completarse con lo dispuesto en la Ley 40/2015, de 1 de octubre,

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de Régimen Jurídico del Sector Público (en lo sucesivo, LRJSP), cuyo

capítulo IV del título preliminar se ocupa de la responsabilidad

patrimonial de las Administraciones Públicas.

El reclamante ostenta legitimación activa para promover el

procedimiento de responsabilidad patrimonial, al haber recibido la

atención sanitaria objeto de reproche.

Se cumple, igualmente, la legitimación pasiva de la Comunidad de

Madrid, por cuanto el daño cuyo resarcimiento se pretende fue

supuestamente causado por un centro sanitario, el Hospital

Universitario La Paz, integrado en la red sanitaria del SERMAS.

En lo relativo al plazo de presentación de la reclamación, de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67.1 de la LPAC el derecho a

reclamar responsabilidad patrimonial a la Administración prescribe al

año de manifestarse el efecto lesivo y de que se haya determinado el

alcance de las secuelas.

En el presente caso, realizada la intervención consistente en

prostatectomía radical el día 5 de enero de 2022 en una clínica privada,

siendo dado de alta el día 8 siguiente, no cabe duda de que la

reclamación planteada el día 9 de junio de 2022 está formulada en

plazo.

El procedimiento seguido no adolece de ningún defecto de

anulabilidad o nulidad, por cuanto se han llevado a cabo todas las

actuaciones necesarias para alcanzar adecuadamente la finalidad

procedimental y, así, se han solicitado el informe preceptivo previsto en

el artículo 81 de la LPAC, esto es, al Servicio de Urología del Hospital

Universitario de La Paz.

Se ha incorporado al expediente la historia clínica del paciente, y

consta haberse solicitado informe a la Inspección Sanitaria. Después de

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la incorporación de los anteriores informes, consta que se ha

cumplimentado el trámite de audiencia a la reclamante, que ha

formulado alegaciones y se ha dictado propuesta de resolución.

Por tanto, debe concluirse que la instrucción del procedimiento ha

sido completa, sin que se haya omitido ningún trámite que tenga

carácter esencial o que resulte imprescindible para resolver.

TERCERA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se

recoge en el art. 106.2 de la Constitución Española, que garantiza el

derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que

sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, como consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos, en los términos establecidos

por la ley, previsión desarrollada por la LRJSP en su título preliminar,

capítulo IV, artículos 32 y siguientes.

La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la

Administración, según doctrina jurisprudencial reiterada, por todas, las

sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Supremo de 23 de junio de 2021 (recurso de casación 8419/2019), 21

de marzo de 2018 (recurso de casación 5006/2016), de 11 de julio de

2016 (recurso de casación 1111/2015) y 25 de mayo de 2016 (recurso

de casación 2396/2014), requiere:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable

económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de

personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la

calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata

y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños

que pudieran influir, alterando, el nexo causal. Así, la Sentencia del

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Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 (Recurso 10231/2003), con

cita de otras muchas declara que ?es doctrina jurisprudencial

consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la

Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la

conducta del propio perjudicado, o la de un tercero, la única determinante

del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del

servicio público (Sentencias, entre otras, de 21 de marzo, 23 de mayo, 10

de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre

de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13 de marzo y 29 de

marzo de 1999)?.

c) Que exista una relación de causa a efecto entre el

funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por

fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño

cabalmente causado por su propia conducta. Así, según la Sentencia del

Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 (recurso de casación

1515/2005 y las sentencias allí recogidas) ?no todo daño causado por la

Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de

auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la

calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el

deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación

administrativa?.

CUARTA.- En la asistencia sanitaria, la responsabilidad

patrimonial presenta singularidades derivadas de la especial naturaleza

de ese servicio público. El criterio de la actuación conforme a la

denominada ?lex artis? se constituye en parámetro de la responsabilidad

de los profesionales sanitarios, pues la responsabilidad no nace sólo por

la lesión o el daño, en el sentido de daño antijurídico, sino que sólo

surge si, además, hay infracción de ese criterio o parámetro básico.

Obviamente, la obligación del profesional sanitario es prestar la debida

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asistencia, sin que resulte razonable garantizar, en todo caso, la

curación del enfermo.

Según la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 23 de febrero de 2022 (recurso de

casación 2560/2021), la responsabilidad patrimonial derivada de la

actuación médica o sanitaria, como reiteradamente ha señalado dicho

Tribunal [por todas, sentencias de 19 de mayo de 2015 (recurso de

casación núm. 4397/2010) y 4 de julio de 2013, (recurso de casación

núm. 2187/2010)] que ?no resulta suficiente la existencia de una lesión

(que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo

razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo

de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente

del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le

es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso,

la sanidad o la salud del paciente?, por lo que ?si no es posible atribuir la

lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe

apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado

producido? ya que ?la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas

ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos

que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la

falta de respuesta lógica y justificada de los resultados?.

Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el

obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex

artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien

reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga

de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria,

sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o

documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y

que no aportó a las actuaciones. En estos casos, como señalan las

sentencias de 19 de mayo de 2015 (recurso de casación 4397/2010) y

de 27 de abril de 2015, (recurso de casación núm. 2114/2013), en la

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medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales

?puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de

obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido?, cabe

entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los

recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la

existencia del nexo causal.

QUINTA.- Como hemos visto en los antecedentes de este dictamen,

el reclamante reprocha que como consecuencia de la mala gestión de la

lista de espera quirúrgica por parte del Servicio de Urología del Hospital

Universitario La Paz tuvo que acudir a la sanidad privada para que le

realizaran una prostatectomía radical, al haberse suspendido la cirugía

programada en el citado centro sanitario para el día 30 de diciembre de

2021 por la anulación de la práctica totalidad de la programación

quirúrgica del citado centro, por la carga asistencial derivada de los

pacientes COVID-19. El reclamante solicita como daño el abono de los

gastos satisfechos a la sanidad privada.

Centrado así el objeto de la reclamación, vamos a analizar tal

reproche partiendo de lo que constituye la regla general y es que la

prueba de los presupuestos que configuran la responsabilidad

patrimonial de la Administración corresponde a quien formula la

reclamación. En este sentido se ha pronunciado, entre otras, la

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de abril de

2022 (recurso 1079/2019), con cita de la jurisprudencia del Tribunal

Supremo. Además, como añade la citada sentencia, ?las alegaciones

sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios

idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una

cuestión eminentemente técnica?.

En el presente caso, se observa que el reclamante no ha

incorporado al procedimiento ningún tipo de acreditación de que la

suspensión de la intervención programada fuera incorrecta o

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inadecuada, sin que sirvan a este propósito las afirmaciones contenidas

en el escrito de reclamación sin sustento probatorio alguno.

Como ya hemos señalado en anteriores dictámenes de esta

Comisión Jurídica Asesora -así nuestro dictamen 532/16, de 24 de

noviembre; el dictamen 136/18, de 22 de marzo y el 258/20, de 30 de

junio, entre otros-, el sistema de lista de espera ha sido declarado válido

por los tribunales [Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre

de 2001 (recurso 4596/1997) y Sentencia de la Audiencia Nacional de

29 de octubre de 2003 (recurso 561/2001)]. Partiendo de la juridicidad

de la lista de espera reconocida por los tribunales, se trata de

determinar si el interesado reunía los requisitos necesarios para haber

priorizado su intervención, pues no se trata de exigir a la Administración

?que disponga de medios ilimitados - lo que sería antijurídico por ir contra

la naturaleza de las cosas y hasta contra el mismo sentido común- sino

de probar que los medios materiales y personales disponibles, dentro del

sistema estaban operativos y ocupados en atender a pacientes que

presentaban una patología que requiere una intervención urgente?

(Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de octubre de 2003).

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid de 11 de junio de 2020 (Procedimiento Ordinario

168/2018), dictada en el asunto correspondiente al dictamen 136/18,

dice:

?Atendidos los medios de prueba consideramos que no cabe

reprochar demora a la Administración sanitaria por los 7 meses

transcurridos desde la solicitud de revisión anual del 9 de junio de

2014 hasta el control de15 de enero de 2015 pues el sistema

sanitario, que cuenta con medios limitados para atender a un

número ingente de pacientes, ha de priorizar los casos de urgencia y

la recomendación que la Unidad de Patología Mamaria del Hospital

Universitario La Paz le efectuó a la paciente en el mes de junio de

14/21

2013 fue la de continuar con estudios anuales sin ninguna clase de

preferencia o de prioridad al haber resultado normal la mamografía

de 2013. Se añade a lo anterior que en la mamografía de enero de

2015 tampoco se objetivó ningún dato patológico relevante, por lo que

difícilmente habría sido de utilidad diagnóstica para el carcinoma de

mama en la hipótesis de que la misma se hubiera realizado antes de

dicha fecha?.

Tal como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad

Valenciana de 26 de octubre de 2011 (PO 211/2006), ?en cuanto a las

listas de espera y el daño o perjuicio causado a los pacientes por esta

causa solo puede ser indemnizable si es considerado como infracción de

la lex artis?.

En este caso, los informes médicos obrantes en el expediente ponen

de manifiesto que la cirugía del reclamante, prevista para el día 30 de

diciembre de 2021 tuvo que ser suspendida por la orden dada por la

Subdirección Médica del Área Quirúrgica el día 28 de diciembre de

2021, por el aumento de la carga asistencial por COVID-19.

Por tanto, si bien es cierto que se tuvo que suspender la

intervención el día 30 de diciembre por una situación extraordinaria

como fue la existencia de una nueva ola de COVID-19, en su variante

Ómicron, consta en la historia clínica como el Servicio de Urología

priorizó la intervención del reclamante y el día 5 de enero de 2022

programó la operación para una semana después, el día 12 de enero de

2022.

Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse esta

Comisión Jurídica Asesora en los dictámenes 588/22, de 27 de

septiembre y 373/22, de 14 de junio, declarando que la expansión de la

infección por SARS-CoV-2 requirió la adaptación de los hospitales

afectados por la pandemia, causando una reducción de la actividad

15/21

quirúrgica electiva, con el consiguiente retraso en la programación de

las intervenciones.

En el presente caso, como pone de manifiesto el informe de la

Inspección Sanitaria, ?tal y como se recoge en la normativa de las

instrucciones de gestión del registro de pacientes en LEQ del SERMAS, la

demora se contabiliza en días naturales desde la fecha de

inclusión/prescripción?. una vez descontados los periodos en los que por

motivos clínicos?. no han podido ser programados.

El paciente fue considerado apto en consulta de preanestesia el

23/12/21, por tanto, es a partir de aquí (fecha en la que reúne todos los

requisitos para ser intervenido) cuando se contabiliza el período máximo

de 30 días de prioridad oncológica.

El paciente fue reprogramado para el 12/1/22, (antes de 30 días

desde el apto de anestesia), fecha que se le comunicó el 5/1/22 por

llamada telefónica y la familia comunica que el paciente ya ha sido

intervenido en la sanidad privada (?), y por tanto es excluido de LEQ.

Por otro lado, en los motivos de suspensión temporal del tiempo

máximo de espera recogidos en la instrucción novena en el punto c)

contempla: Situaciones de catástrofe, conflictos colectivos o graves

emergencias sobrevenidas, epidemias, huelgas o disfunciones graves que

afecten a uno o más centros o servicios sanitarios hasta tanto se

resuelvan las mismas?.

Al hilo de lo indicado por la Inspección Sanitaria, cabe recordar,

como hemos puesto de manifiesto en anteriores dictámenes de esta

Comisión, la situación excepcional creada por la pandemia de la COVID-

19, en la que los medios humanos y materiales ordinarios y exigibles no

eran suficientes para la atención sanitaria de los numerosos enfermos

en condiciones de normalidad, lo que hacía necesario una

16/21

racionalización de esos medios. Ante dicho escenario, resulta imposible

desvincular un caso como el presente de la situación límite que se

experimentó en la sanidad pública y en el conjunto de la sociedad, tanto

al comienzo de la pandemia, tal y como ha indicado esta misma

Comisión Jurídica Asesora, en precedentes ocasiones, como los

dictámenes 177/22 y 184/22, ambos de 29 de marzo y, en igual

sentido, el Consejo Consultivo de Andalucía, en sus dictámenes 424/21,

de 1 de junio y 100/22, de 10 de febrero, como en las sucesivas olas.

En este sentido, es un hecho notorio que, en la fecha en que se

tuvo que suspender la intervención, 28 de diciembre de 2021, se estaba

produciendo en España y a nivel mundial una nueva ola de COVID-19

(la sexta) con la variante Ómicron, con una incidencia explosiva de

nuevos casos, que se inició con el primer caso confirmado en España el

día 14 de octubre de 2021. La variante Ómicron sobresaturó, aún más,

los sistemas sanitarios y dificultó el acceso a las pruebas diagnósticas,

lo que obligó a adoptar nuevamente medidas extraordinarias como la

adoptada por el Hospital Universitario La Paz y que es objeto de

reproche.

En efecto, según los datos del Ministerio de Sanidad en su

actualización nº 530, enfermedad por el coronavirus (COVID-19), de 27

de diciembre de 2021, el total de pacientes COVID hospitalizados en

Madrid era de 1.369; con una tasa de ocupación hospitalaria por

100.000 habitantes de 20,19; un porcentaje de camas ocupadas COVID

de 8,12%; 201 pacientes COVID ingresados en UCI; una tasa de

ocupación UCI por 100.000 habitantes de 2,96; un porcentaje de camas

ocupadas en UCI COVID de 17,55%; un número de ingresos COVID de

182 pacientes en las últimas 24 horas y un número de altas COVID en

las últimas 24 horas de 48 pacientes.

Asimismo, si se consulta la hemeroteca en esas fechas se leen

noticias como la publicada el 21 de diciembre de 2021 en uno de los

periódicos de mayor tirada nacional con el siguiente titular: ?la sexta ola

17/21

se desboca en Madrid: 11.221 contagios, la cifra más alta registrada en

toda la pandemia?.

Por tanto, al tratarse de un hecho notorio, sí resulta acreditado que

la suspensión de la intervención se realizó por motivos justificados por

la pandemia, pues cuando se programó la actividad quirúrgica para la

Navidad de 2021-2022, el día 19 de octubre de 2021, ?programación

sujeta a variaciones según situación sanitaria?, se estaba iniciando la

sexta ola que alcanzó su pico a mediados de enero de 2022. En cambio,

resulta desprovista toda prueba la afirmación del reclamante de que la

suspensión de la intervención estuviera motivada por las vacaciones de

Navidad, al decir que no puede servir de ?excusa una supuesta ?y

diríamos, sospechosa por las fechas, orden de suspensión por incremento

del Covid?.

En consecuencia, resulta de aplicación lo dispuesto en la

instrucción novena de la Orden 602/2004, de 14 de junio, por la que se

aprueban las Instrucciones de Gestión del Registro de Pacientes en Lista

de Espera Quirúrgica de la Red Sanitaria Única de Utilización Pública

que establece:

?El tiempo máximo de espera se interrumpirá cuando concurran las

siguientes causas:

(?)

c) Situaciones de catástrofe, conflictos colectivos o graves

emergencias sobrevenidas, epidemias, huelgas o disfunciones graves

que afecten a uno o más centros o servicios sanitarios hasta tanto se

resuelvan las mismas?.

En este caso, como hemos visto en los antecedentes, comunicada la

suspensión de la intervención, el reclamante decidió no esperar a que

fuera reprogramada esta e intervenirse en la sanidad privada, habiendo

18/21

sido operado el mismo día en que recibió la llamada en la que se le

señalaba nueva fecha para la operación.

Finalmente, en relación con la pretensión del reembolso de gastos

de la asistencia sanitaria prestada en un centro sanitario privado,

conviene recordar la reiterada doctrina de esta Comisión Jurídica

Asesora (v. gr. dictámenes 248/16, de 30 de junio; 451/16, de 6 de

octubre; 21/19, de 24 de enero; 457/19, de 7 de noviembre; 153/21, de

6 de abril; 238/21, de 18 de mayo; entre otros) que viene indicando que

las sentencias de los tribunales de lo contencioso-administrativo

reconocen el derecho de los pacientes a ser indemnizados en la cuantía

de los gastos realizados por tener que acudir a la medicina privada,

siempre y cuando, ante la pasividad o falta de diligencia de la sanidad

pública, el enfermo no haya tenido más alternativa, para obtener

solución a su dolencia, que acudir a la sanidad privada (vid. por todas,

la Sentencia núm. 699/2007, de 31 de mayo, del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 9ª,

nº de recurso: 174/2004).

En este caso ya hemos visto que la asistencia prestada por el

Servicio de Urología del Hospital Universitario La Paz fue correcta y

adecuada a la lex artis, en función de las circunstancias concurrentes,

que hemos analizado en líneas anteriores, y fue el interesado el que

voluntariamente decidió intervenirse en la sanidad privada, sin esperar

al señalamiento de nueva fecha.

Por ello, no concurren los requisitos que establece la jurisprudencia

para reconocer el abono de los gastos efectuados ni tampoco puede

entenderse que haya existido una urgencia vital en los términos del

artículo 4.3 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el

que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de

Salud y el procedimiento para su actualización, concepto interpretado

restrictivamente por los tribunales del orden social [vid. Sentencia del

Tribunal Supremo (Sala cuarta) de 25 de mayo de 2009 (recurso

19/21

2/2008) y Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de

Justicia de Asturias, de 7 de mayo de 2019 (recurso de suplicación

144/2019)].

La última sentencia citada aclara que, las principales normas

reguladoras del reintegro de gastos por asistencia sanitaria, sientan la

regla general según la cual ?las prestaciones del Sistema Nacional de

Salud las proporciona el Servicio Público de Salud con sus medios y si el

beneficiario prescinde de estos, no tiene derecho al reintegro de los gastos

surgidos. Responde a la prevalencia del interés colectivo sobre el

individual. Las excepciones a la regla son las situaciones de riesgo vital,

se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos

casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que

hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se

reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se

pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye

una utilización desviada o abusiva de esta excepción? y precisa «dentro

del concepto de asistencia sanitaria ?urgente, inmediata y de carácter

vital? se incluyen los supuestos de peligro de muerte inminente y los de

riesgo de pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia para

el desenvolvimiento de la persona; además, no es condición necesaria que

la persona en esa situación de riesgo haya de ser necesariamente

intervenida ipso facto [sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de

31 de enero de 2012 (rec. 45/2011), con el complemento de las dictadas

el 20 de octubre de 2003 (rec. 43/2002) y 17 de diciembre de 2003 (rec.

63/2003)]. Siguiendo los criterios del Alto Tribunal, cabe incluir dentro de

los supuestos de urgencia vital los de sufrimientos intolerables y

continuados o de lesiones graves en las que la demora en el tratamiento

origine unos daños irreparables en órganos o funciones esenciales».

En el presente caso, la demora de trece días en la intervención, por

una circunstancia excepcional como ha sido la pandemia por COVID-19,

no puede considerarse que causara al reclamante un daño irreparable.

20/21

En efecto, como pone de manifiesto el informe de la Inspección

Sanitaria, el cáncer de próstata diagnosticado al reclamante Gleason

3+3 ISUP I había sido diagnosticado de forma temprana y con el grado

mejor diferenciado y, por tanto, de mejor pronóstico.

En este sentido, en el citado dictamen 588/22, en un caso muy

similar al presente en el que se reclamaba el reintegro de los gastos de la

intervención en la sanidad privada por un retraso en la realización de

una prostatectomía radical por cáncer de próstata se indicó que dicha

operación ?es un procedimiento que en condiciones normales, y según

todas las guías de práctica clínica, debe realizarse en los 90 primeros

días después del diagnóstico?, lo que se habría cumplido en el presente

caso de haberse efectuado la intervención el día 12 de enero de 2021.

En definitiva, al tratarse de una decisión voluntaria de la

reclamante basada en criterios de conveniencia no puede establecerse

responsabilidad alguna de los servicios sanitarios públicos derivada de

esa decisión.

En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula

la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial

presentada al no haberse acreditado la existencia de mala praxis ni

concurrir la antijuridicidad del daño.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

21/21

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad

con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 4 de abril de 2024

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen n.º 167/24

Excma. Sra. Consejera de Sanidad

C/ Aduana, 29 - 28013 Madrid