Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0159/18 del 05 de abril del 2018

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 5 de abril de 2018, sobre la consulta formulada por el alcalde de Navalcarnero a través del consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente de resolución del contrato de servicios que tiene por objeto la redacción del proyecto e informes necesarios para la justificación de la estabilidad y posibles usos de las cuevas situadas bajo la Plaza de Segovia y otros emplazamientos del municipio de Navalcarnero.

Tesauro: Retroacción de las actuaciones

Resolución de contratos. Causas

Informe de la Secretaría General

Informe de la Intervención

Contrato de servicios

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 5 de

abril de 2018, sobre la consulta formulada por el alcalde de

Navalcarnero a través del consejero de Medio Ambiente, Administración

Local y Ordenación del Territorio al amparo del artículo 5.3 de la Ley

7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente de resolución

del contrato de servicios que tiene por objeto la redacción del proyecto e

informes necesarios para la justificación de la estabilidad y posibles

usos de las cuevas situadas bajo la Plaza de Segovia y otros

emplazamientos del municipio de Navalcarnero.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Mediante oficio que ha tenido entrada en la Comisión

Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid con fecha 5 de marzo de

2018, el alcalde de Navalcarnero ha solicitado dictamen preceptivo

sobre la resolución del contrato de servicios que tiene por objeto la

redacción del proyecto e informes necesarios para la justificación de la

estabilidad y posibles usos de las cuevas situadas bajo la Plaza de

Segovia y otros emplazamientos del municipio de Navalcarnero (en

adelante, ?el contrato?). En dicha fecha ha comenzado el cómputo del

plazo de treinta días para la emisión del dictamen conforme a lo

Dictamen nº: 159/18

Consulta: Alcalde de Navalcarnero

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 05.04.18

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previsto en el artículo 23.1 del Reglamento de Organización y

Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por el

Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno (ROFCA).

La ponencia ha correspondido por reparto de asuntos al letrado

vocal D. Tomás Navalpotro Ballesteros, quien formuló y firmó la

propuesta de dictamen, deliberada y aprobada por el Pleno de la

Comisión Jurídica Asesora en sesión celebrada el día 5 de abril de

2018.

SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes

hechos de interés para la emisión del dictamen:

1. La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Navalcarnero,

mediante Acuerdo de 8 de febrero de 2017, aprobó el expediente de

contratación del contrato cuya resolución se pretende actualmente.

La razón de ser del contrato, según el pliego de prescripciones

técnicas particulares, residía en que, en el subsuelo del casco urbano

de Navalcarnero, el Ayuntamiento había excavado recientemente una

red de galerías y diversas cavidades sin proyecto técnico ni previa

autorización de la Dirección General de Patrimonio Histórico,

emplazadas bajo la Plaza de Segovia, la Calle Constitución

(continuación de las Cuevas del Museo del Vino), bajo la antigua bodega

de la Calle Fidel Bonajo c/v Calle Juan Ribera y bajo la edificación de la

Casa de los Curas en calle Constitución.

El objeto de la licitación residía en obtener un estudio técnico que:

1) determinara si se había alterado, dañado y creado un riesgo en el

Conjunto Histórico constituido por la Plaza de Segovia mediante la

excavación de una red nueva de galerías en el subsuelo; 2) valorar las

medidas correctoras; 3) estudiar si las nuevas excavaciones habían

producido daño arqueológico en las cuevas que sí eran antiguas y

estaban protegidas bajo ciertas viviendas ubicadas en el perímetro de la

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Plaza de Segovia, así como el coste de la restauración; 4) examinar si las

excavaciones y nuevas galerías habían invadido viviendas y provocado

daños en ellas, concretando las medidas para la restitución de lo

ocupado y la reparación precisa, con su coste; 5) inspeccionar las

cavidades, con el fin de localizar posibles zonas con problemas

estructurales.

El Pliego de Prescripciones Técnicas, en la cláusula 8, contemplaba

un plazo de ejecución de 20 semanas a partir de la formalización del

contrato.

Con fecha 14 de junio de 2017, la Junta de Gobierno Local

adjudicó el contrato a TÚNELES Y GEOMECÁNICA, S.L. (en adelante,

?la contratista?) por importe de 48. 796,88 euros, IVA incluido.

La formalización del contrato se llevó a cabo mediante documento

administrativo de 22 de junio de 2017.

2. La contratista, mediante escrito de 31 de octubre de 2017,

solicitó una ampliación de 15 días en el plazo para la presentación de

los trabajos.

En respuesta a dicha solicitud, la Junta de Gobierno Local,

mediante Acuerdo de 8 de noviembre de 2017, notificado el día 21 del

mismo mes, autorizó la ampliación del plazo hasta el día 24 de

noviembre.

La presentación de los trabajos tuvo lugar el 27 de noviembre de

2017.

El ingeniero técnico municipal, mediante informe de 14 de

diciembre de 2017, puso de manifiesto una extensa relación de

deficiencias en los trabajos prestados que implicaban el incumplimiento

del pliego de prescripciones técnicas. Muy resumidamente, las múltiples

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deficiencias detectadas, que hacían referencia a la totalidad de

documentos e informes a presentar por el contratista, consistían en:

a) No incluir en el informe final de soluciones, el cumplimiento del

estudio y la propuesta de las alternativas que deberían incluirse en el

mismo según los pliegos.

b) No dar respuesta a las cuestiones indicadas por la Dirección

General de Patrimonio que se adjuntaban como anexo I del pliego.

c) No concertar, dentro del Informe sobre invasión de subsuelo de

viviendas y daños en ellas, las medidas para la restitución de lo

ocupado.

d) No indicar las actuaciones a realizar en el resto de cuevas que

formaban parte del pliego de condiciones técnicas.

e) Falta de claridad y congruencia del informe final de

conclusiones, que debería concretar las soluciones a implementar y su

análisis económico, teniendo en cuenta multitud de aspectos que

reflejaba el informe del ingeniero técnico municipal en relación con cada

uno de los informes a presentar.

El día 28 de diciembre de 2017 se remitió copia del informe del

ingeniero técnico municipal a la contratista, requiriéndole con

invocación del artículo 222 del TRLCSP para que en un plazo de diez

días hábiles corrigiera las deficiencias observadas en dicho informe.

A las 23:34 horas del 14 de enero de 2018 se recibió en el

Ayuntamiento de Navalcarnero un correo electrónico de la contratista

en el que se solicitaba un plazo adicional de una semana ?para corregir

las deficiencias en los informes de las cuevas?.

3. En virtud de Decreto del alcalde-presidente del Ayuntamiento de

Navalcarnero de 22 de enero de 2018, se acordó:

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?Primero.- Avocar en favor del Sr. Alcalde la competencia para

adoptar la presente resolución, de conformidad con el artículo 10 de

la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector

Público.

Segundo.- Acordar la iniciación del procedimiento para la resolución

del contrato de servicios suscrito entre el Ayuntamiento de

Navalcarnero y [la sociedad contratista], que tiene por objeto la

redacción del proyecto e informes necesarios para la justificación de

la estabilidad y posibles usos de las cuevas situadas bajo la Plaza

de Segovia y otros emplazamientos del municipio de Navalcarnero

(Madrid), por los motivos señalados en la parte expositiva.

Tercero.- Conceder trámite de audiencia a la sociedad Túneles y

Geomecánica, S.L., para que en el plazo de 10 días hábiles, a partir

del día siguiente a la notificación de la presente resolución formulen

alegaciones y aporten los justificantes y documentos que estimen

oportunos para la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

Cuarto.- Notificar la presente resolución a la [contratista].

Quinto.- Dar traslado de la presente resolución a la Concejalía de

Urbanismo y Obras Públicas para su conocimiento y efectos.

Sexto.- Facultar al Sr. Alcalde para la firma de cuantos documentos

sean precisos para la ejecución de los presentes acuerdos?.

En su fundamentación, se invocaba la existencia de deficiencias en

los trabajos presentados por la contratista, según se deducía del

informe del ingeniero técnico municipal de 14 de diciembre de 2017, por

lo cual no satisfacían las necesidades que el Ayuntamiento de

Navalcarnero perseguía mediante la celebración del contrato. Asimismo,

se daba cuenta de la ampliación del plazo concedida para la

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subsanación de los trabajos, y de la segunda solicitud tendente al

mismo objeto, que se consideraba extemporánea conforme a lo

dispuesto en el art. 32.3 de la LAPC.

Con amparo en la falta de atención en plazo del requerimiento, en

relación con la extemporaneidad de la petición de un nuevo plazo

adicional, consideraba procedente la resolución del contrato conforme a

lo previsto en el artículo 307.1 del TRLCSP.

El Acuerdo fue registrado de salida en el Ayuntamiento de

Navalcarnero al día siguiente (23 de enero de 2018), siendo notificado a

la contratista mediante burofax urgente el 24 de enero.

A las 18:08 del día 28 de enero, se recibió en el Ayuntamiento de

Navalcarnero un correo electrónico remitido por el director de la

contratista, que contenía un enlace para la descarga de un archivo. El

29 de enero se presentó un escrito en el registro del Ayuntamiento al

que se adjuntaba un pendrive en el cual, según se decía, estaba

integrado el mismo contenido del archivo remitido el día anterior

mediante una aplicación diseñada para la transferencia de archivos.

Asimismo, el contratista presentó con fecha 6 de febrero de 2018

su escrito de alegaciones en el trámite de audiencia. En el mismo,

alegaba que el Ayuntamiento había esgrimido en el Acuerdo de

incoación un precepto, el art. 203 RGLCAP, que no estaba dirigido al

remedio de los defectos observados, sino a que el contratista reclamase

frente a las observaciones formuladas; que el plazo fijado en dicho

precepto reglamentario en ningún caso podía ser equiparado la demora

en la ejecución a la que se refiere el art. 223 del TRLCSP como causa de

resolución del contrato; que el plazo de diez días señalado como

incumplido debería haber sido conferido en el informe sobre deficiencias

del ingeniero técnico municipal y responsable del contrato de 14 de

diciembre y no en el acuerdo del alcalde de 18 de diciembre; que en vez

de diez días debía darse para la subsanación uno de treinta según les

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había advertido el responsable del contrato en diversos correos

electrónicos, expirando el 28 de enero de 2018; que en esta última fecha

se había remitido por medio de una aplicación diseñada para la

transferencia de archivos al Ayuntamiento presentándola además el día

29 en un pendrive, la subsanación requerida; y que, conforme a la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, un simple retraso en la ejecución

que además había sido subsanado dentro del plazo dado por el

responsable del contrato, no podía ser equiparado con un

incumplimiento esencial.

Con fecha 16 de febrero de 2018, el técnico de Contratación del

Ayuntamiento de Navalcarnero suscribió informe jurídico-propuesta de

resolución en el que se desestimaban motivadamente las alegaciones de

la contratista y se volvía a insistir en que, al tener deficiencias el trabajo

presentado y no haber sido subsanadas en plazo, procedía declarar la

exención del Ayuntamiento de Navalcarnero para abonar el precio del

contrato, rechazando la prestación, lo cual, a su juicio, llevaba implícita

la resolución del contrato. Atendido lo cual se procedía a solicitar

informe de esta Comisión Jurídica Asesora al haber mediado oposición

por parte del contratista a la resolución pretendida.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La petición de dictamen se ha de entender realizada al

amparo de lo dispuesto en el artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28

de diciembre, a cuyo tenor la Comisión Jurídica Asesora deberá ser

consultada en los expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid

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en los supuestos de ?aprobación de pliegos de cláusulas administrativas

generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos

administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos

establecidos por la legislación de Contratos de las Administraciones

públicas?, y ha sido formulada por órgano competente para ello en

virtud de lo dispuesto en el artículo 18.3.b) del Reglamento de

Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora,

aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero ROFCJA.

El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario

establecido en el artículo 23.1 de dicho reglamento.

SEGUNDA.- El contrato se adjudicó mediante Acuerdo de la Junta

de Gobierno Local del Ayuntamiento de Navalcarnero de 14 de junio de

2017, por lo que resulta de aplicación el TRLCSP en cuanto que

normativa vigente en dicho momento.

En cuanto a la competencia para acordar la resolución de los

contratos administrativos, el artículo 210 del TRLCSP dispone que

?dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados

en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de

interpretar los contratos administrativos, (?) acordar su resolución y

determinar los efectos de esta?.

En este caso, el órgano de contratación es la Junta de Gobierno

Local del Ayuntamiento de Navalcarnero, si bien el alcalde ha avocado

la competencia para incoar el procedimiento conforme a lo previsto en el

artículo 10 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público.

Por lo que se refiere al procedimiento de resolución contractual,

habrá que estar a lo dispuesto en la normativa vigente en el momento

de su inicio (en el caso, el 22 de enero de 2018, en virtud de Acuerdo

del alcalde-presidente), lo que supone igualmente la aplicación en el

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caso analizado del TRLCSP, en particular de sus artículos 211 y 225.3.

Además, ante la falta de desarrollo reglamentario en el aspecto objeto de

estudio de las disposiciones vigentes en materia de contratación del

sector público, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 109 del

Reglamento General de la Ley de Contratos de la Administraciones

Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre

(RGLCAP), referido específicamente al ?procedimiento para la resolución

de los contratos?.

En particular, el artículo 211.1 TRLCSP requiere que en el

correspondiente expediente se dé audiencia al contratista, cosa que se

ha hecho en el procedimiento que nos ocupa, habiendo presentado

aquel el escrito de alegaciones que ha tenido por conveniente.

Asimismo, el artículo 109 del RGCAP exige la audiencia al avalista

o asegurador ?si se propone la incautación de la garantía?, lo cual no

sucede en el presente caso.

También se ha incorporado al expediente administrativo una

propuesta de resolución, en la que se desestiman las alegaciones de la

contratista. Esta, según hemos manifestado, entre otras ocasiones, en

el Dictamen 191/16, de 9 de junio, no debe limitarse a ser un borrador

incompleto de una resolución finalizadora del procedimiento, sino que

ha de recoger motivadamente la posición de la Administración una vez

tramitado el procedimiento con el objeto de permitir a este órgano

consultivo conocer la postura de la Administración y contrastarla con la

oposición del contratista que motiva la remisión para dictamen.

De conformidad con el apartado tercero del artículo 211 del

TRLCSP, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los

casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule

oposición por parte del contratista, como es el caso, en que hay

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discrepancia en torno a la existencia misma de un incumplimiento

contractual.

Sin embargo, no se han incorporado al expediente ni el informe de

la Secretaría ni el de la Intervención, exigibles por mor de lo dispuesto

en el artículo 114.3 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales

Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto

Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRRL). La necesidad de recabar

estos informes en los procedimientos de resolución del contrato

tramitados por las entidades locales del ámbito territorial de la

Comunidad de Madrid ha sido recordada recientemente por este mismo

órgano consultivo en el Dictamen 58/18, de 8 de febrero.

En relación con el plazo para resolver, en los procedimientos de

resolución de contratos iniciados de oficio, el incumplimiento del plazo

de tres meses para resolver el procedimiento determina la caducidad del

procedimiento conforme a la regla general contemplada en el artículo

25.1.b de la LPAC, aplicable supletoriamente ante la falta de disposición

expresa al respecto en el TRLCSP. En el caso sujeto a dictamen,

atendida la fecha de inicio de procedimiento, que tuvo lugar en virtud

de Decreto del alcalde-presidente del Ayuntamiento de Navalcarnero de

22 de enero de 2018, el procedimiento no está caducado al emitir esta

Comisión su dictamen.

Al hilo de esta cuestión, conviene poner de manifiesto la necesidad

de que el órgano que tramita el procedimiento lleve a cabo la totalidad

de los trámites omitidos dentro del plazo de para tramitar y resolver el

procedimiento, sin perjuicio de la posibilidad de hacer uso de la

facultad de suspenderlo al solicitar nuevo dictamen de esta Comisión

Jurídica Asesora de conformidad con lo previsto en el artículo 22.1.d) de

la LPAC, ?[c]uando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la

misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la

petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del

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informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo

de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso

de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el

procedimiento?.

No obstante, conviene recordar que, para que sea efectiva la

suspensión del plazo es preciso, según este precepto, que se comunique

a los interesados tanto la petición como la emisión de los informes.

De lo anteriormente expuesto resulta que el procedimiento está

inacabado, debiéndose retrotraer el mismo para la emisión de informes

por parte de la Secretaría y de la Intervención del Ayuntamiento de

Navalcarnero. En principio, una vez emitidos estos, debería otorgarse

nuevo trámite de audiencia al contratista, sin perjuicio de que, en caso

de que de estos informes no se dedujeran hechos nuevos o distintos de

los recogidos en el acuerdo de incoación para fundamentar la

resolución, la omisión de este trámite no produciría indefensión al

contratista. Una vez se concluya la instrucción, procedería emitir nueva

propuesta de resolución y remitir el expediente completo para su

dictamen a esta Comisión Jurídica Asesora.

En mérito a cuanto antecede esta Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede acordar la retroacción del procedimiento con el objeto de

recabar los informes de la Secretaría y de la Intervención. Una vez que

se materialicen dichos trámites, deberá otorgarse audiencia al

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contratista, dictar propuesta de resolución y remitir el expediente a esta

Comisión Jurídica Asesora para nuevo dictamen.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad

con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 5 de abril de 2018

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 159/18

Sr. Alcalde de Navalcarnero

Pza. Francisco Sandoval, 1 ? 28600 Navalcarnero