Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0158/24 del 21 de marzo de 2024

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión del día 21 de marzo de 2024, emitido ante la consulta formulada por la consejera de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, sobre resolución del contrato de suministro suscrito por el Servicio Madrileño de Salud, para la adquisición de sistema de telemetría con monitor obstétrico para el Hospital Universitario Infanta Leonor, y que fue adjudicado a la empresa HANS E RÜTH S.A., (en adelante, ?la contratista?).

Tesauro: Efectos de resolución de los contratos;

Plazo

Incumplimiento del contratista

Garantía contractual

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión del día

21 de marzo de 2024, emitido ante la consulta formulada por la

consejera de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28

de diciembre, sobre resolución del contrato de suministro suscrito por el

Servicio Madrileño de Salud, para la adquisición de sistema de telemetría

con monitor obstétrico para el Hospital Universitario Infanta Leonor, y

que fue adjudicado a la empresa HANS E RÜTH S.A., (en adelante, ?la

contratista?).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 11 de marzo de 2024 tuvo entrada en este órgano

consultivo una solicitud de dictamen formulada por la consejera de

Sanidad, relativa al expediente sobre la resolución del contrato de

referido en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes

hechos de interés para la emisión del dictamen:

Por Resolución de la directora gerente del Hospital Universitario

Infanta Leonor de fecha 28 de julio de 2023, se aprobó el inicio de

Dictamen n.º: 158/24

Consulta: Consejera de Sanidad

Asunto: Contratación Pública

Aprobación: 21.03.24

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expediente para la contratación del suministro de sistema de telemetría

con monitor obstétrico, para su adjudicación por procedimiento abierto

simplificado con pluralidad de criterios.

En concreto, se describe en los pliegos de cláusulas administrativas

como objeto del contrato la adquisición de 3 sistemas de telemetría y 3

monitores obstétricos, su instalación completa y su puesta en marcha

para el Servicio de Obstetricia del Hospital Universitario Infanta Leonor,

cuyas características se especifican en el pliego de prescripciones

técnicas particulares.

Con fecha 18 de octubre de 2023, el órgano de contratación acordó

adjudicar el contrato a la contratista referenciada en el encabezamiento

por un precio final ofertado de 47.433,21?, IVA incluido, formalizándose

el día 23 de octubre posterior y fijándose la ejecución del contrato en el

plazo de un mes a contar desde el día 26 de octubre.

El 12 de diciembre de 2023, el jefe del Servicio de Mantenimiento

emite certificado negativo de conformidad, en el que se refiere: «El día 5

de diciembre de 2023 tiene lugar la entrada en el almacén del Hospital

Universitario Infanta Leonor los equipos asociados al contrato (fuera del

plazo de ejecución previsto).

Con fecha 7 de diciembre 2023 acuden dos técnicos de la empresa

adjudicataria para la instalación de los mismos (fuera del plazo de

ejecución previsto).

Según lo que se pedía en el PPT, cada monitor suministrado tiene que

contar con 2 transductores de ultrasonido y 1 transductor para medición

de ECG materno y fetal, además de los transductores que se pedían en el

sistema de telemetría, dichos transductores de los monitores no están

suministrados, por lo que faltaría su suministro.

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Tras finalizar la instalación de los equipos, se comprueba que uno de

los requisitos exigidos en el PPT (de obligado cumplimiento) ?Con

capacidad de conexión a la Central de Obstetricia instalada en el Hospital

Universitario Infanta Leonor, tanto por puerto de serie, como vía LAN y con

comunicación bidireccional entre ellos. (Sincronización horaria)? no es

cumplida por los equipos suministrados, aunque se produce la conexión

con la central, no hay una comunicación bidireccional entre la central

instalada en el Hospital y los monitores suministrados, lo que no permite

controlar la información del monitor desde la central, no pudiendo tener ni

la sincronización horaria necesaria, ni la introducción de los datos del

paciente en el monitor desde la central. El no tener la comunicación

bidireccional también crea problemas en las alarmas, ya que cuando salta

una alarma/aviso tienes que silenciarla tanto en la central como en el

monitor, no permitiendo la opción necesaria de poder realizar esta función

desde uno de los dos puntos independientemente

Otro aspecto que se comprueba el cual no cumple con lo presentado

en la oferta de la empresa adjudicataria, es el peso del monitor, ya que

este aspecto era uno de los criterios cualitativos, evaluables de forma

automática por aplicación de fórmulas, en la cual la empresa adjudicataria

obtuvo la máxima puntuación (10 puntos) al especificar que el peso de su

monitor era de 5,1 kg. Una vez instalados y montados los equipos, es

comprobado por el Jefe de Servicio de Mantenimiento del Hospital

Universitario Infanta Leonor en una báscula verificada del Hospital, que el

peso del monitor es de 5,61 kg, por lo que no debían de haber obtenido

dicha puntuación, ya que el certificado de fabricante que presentaron para

justificar dicho peso, no concuerda con la realidad del monitor. (se anexan

fotografías del pesaje realizado)».

Con fecha 15 de diciembre de 2023, la directora gerente del Hospital

Universitario Infanta Leonor acuerda iniciar procedimiento de resolución

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del contrato por incumplimiento culpable del contratista, lo que es

notificado al adjudicatario y a su garante.

El 28 de diciembre de 2023, el representante legal de la contratista

presenta alegaciones en las que viene a reconocer la falta de suministro

del cable de conexión de fungible para la presión intrauterina por falta

de abastecimiento en el mercado. Por el contrario, rechaza que el

monitor no tenga comunicación bidireccional y que su peso fuera

superior a 5,1 kilo. El escrito termina solicitando la resolución por

mutuo acuerdo al no concurrir, a su juicio, culpabilidad alguna.

A la vista de las alegaciones de la contratista se emitió nuevo

informe por el Servicio de Mantenimiento exponiendo que las

comprobaciones de la falta de bidireccional del monitor se hicieron con

técnicos de la propia empresa adjudicataria y por personal del paritorio.

Respecto al pesaje muestra fotos del mismo, refiriendo que se hizo sin

accesorios y en báscula homologada.

El 25 de enero de 2024, el director de gestión del hospital formula

una propuesta de acuerdo de resolución del contrato por incumplimiento

culpable del contratista con incautación de la garantía.

La propuesta es informada favorablemente por el letrado-jefe del

Servicio Jurídico en la Consejería de Sanidad con fecha 5 de febrero de

2024.

El 1 de marzo se acuerda la suspensión del plazo para resolver por

el tiempo que medie hasta la emisión del dictamen de esta Comisión

Jurídica Asesora, lo que es notificado ese mismo día al contratista y su

garante.

TERCERO.- La consejera de Sanidad formula preceptiva consulta,

con fecha de entrada en esta Comisión el 11 de marzo de 2024,

correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, al letrado vocal D.

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Carlos Hernández Claverie, que formuló y firmó la oportuna propuesta

de dictamen, deliberado y aprobado, por unanimidad, en su sesión de 21

de marzo de 2024.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La petición de dictamen se ha realizado al amparo de lo

dispuesto en el artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, al tratarse de un

expediente relativo a la resolución de un contrato administrativo,

solicitada a través del órgano legitimado para ello en virtud de lo

dispuesto en el artículo 18.3 c) del Reglamento de Organización y

Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de

Madrid, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de

Gobierno (ROFCJA).

El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido

en el artículo 23.1 del ROFCJA.

SEGUNDA.- El contrato cuya resolución se pretende se adjudicó al

amparo de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las

Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP/17). Ante la falta de

desarrollo reglamentario en lo que se refiere al procedimiento de

resolución contractual, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 109

del Reglamento General de la Ley de Contratos de la Administraciones

Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre

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(RGLCAP), referido específicamente al ?procedimiento para la resolución

de los contratos?.

En cuanto a la competencia para acordar la resolución de los

contratos administrativos, el artículo 190 de la LCSP/17 dispone que

?dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en

la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de (?)

acordar su resolución y determinar los efectos de esta?.

Por lo que respecta al procedimiento, el artículo 191.1 de la

LCSP/17 y 109.1.a) del RGLCAP, prevén que se dé audiencia al

contratista, trámite que se ha efectuado en el procedimiento que nos

ocupa y en el que ha formulado alegaciones oponiéndose a la resolución

en los términos propuestos por el órgano de contratación, solicitando la

resolución por mutuo acuerdo.

Si bien es cierto que la audiencia a los interesados debe practicarse

inmediatamente antes de dictar la propuesta de resolución, sin que

puedan incorporarse con posterioridad al trámite de audiencia más

informes que los previstos en el artículo 82.1 de la LPAC, como hemos

recogido en anteriores dictámenes de esta Comisión Jurídica Asesora (así

los dictámenes 278/23, de 25 de mayo, 294/19, de 11 de julio, y

155/18, de 5 de abril, entre otros) solo generan indefensión aquellos

informes que introduzcan hechos nuevos o argumentan cuestiones

nuevas para la resolución. En otro caso, aunque se hayan emitido con

posterioridad al trámite de audiencia, no generan indefensión y, en

consecuencia, no procedería la retroacción del procedimiento. En el

expediente remitido consta un informe posterior del Servicio de

Mantenimiento, que se circunscribe a la valoración de las alegaciones del

contratista sin introducir cuestiones nuevas, y el del Servicio Jurídico,

excepcionado por el artículo 82.1 de la LPAC, que se limita a valorar la

conformidad a Derecho de la propuesta. También consta la audiencia al

asegurador conforme a lo previsto en el citado precepto reglamentario.

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En relación con el plazo para resolver, en los procedimientos de

resolución de contratos iniciados de oficio bajo la vigencia de la

LCSP/17, su artículo 212.8. establece el plazo de ocho meses. Ese

mismo plazo se viene a establecer en la Ley 11/2022, de 21 de

diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad

Económica y la Modernización de la Administración de la Comunidad de

Madrid, , que en su artículo 31, bajo la rúbrica, ?Modificación de la Ley

1/2001, de 29 de marzo, por la que se establece la duración máxima y el

régimen de silencio administrativo de determinados procedimientos?,

dice: ?La Ley 1/2001, de 29 de marzo, por la que se establece la duración

máxima y el régimen de silencio administrativo de determinados

procedimientos, queda modificada como sigue...

Tres. Se introduce un nuevo epígrafe en el apartado 3 del Anexo, que

será el apartado 3.9. con la siguiente redacción: «3.9. Expedientes de

resolución contractual que se rijan por la legislación sobre contratos

públicos. Ocho meses. Caducidad (iniciados de oficio). Desestimatorio

(iniciados a instancia del contratista)?

Aplicando ese plazo al procedimiento que nos ocupa, no ofrece

dudas que no se ha producido la caducidad del mismo al haberse

acordado el inicio del procedimiento el 15 de diciembre de 2023, al

margen de haberse acordado la suspensión del procedimiento al

solicitarse el presente dictamen.

TERCERA.- La propuesta de resolución estima que procede la

resolución contractual debido al incumplimiento de la obligación esencial

del contrato de suministro que no es otra que la entrega del material

objeto del contrato y su instalación con los requisitos previstos en el

pliego de prescripciones técnicas, amparando en su fundamentación

jurídica en la previsión contenida en el artículo 211.1.f) de la LCSP, que

recoge la siguiente: ?f) El incumplimiento de la obligación principal del

contrato.

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A este respecto, cabe señalar que, efectivamente, este artículo

211.1.f) de la LCSP/17 considera, ante todo, motivo posible de ruptura

de la relación contractual el incumplimiento por el contratista de «la

obligación principal del contrato» que, en principio, cabe identificar con la

prestación que constituya su objeto. Con esta previsión, que carece de

antecedentes en normas anteriores, la LCSP resuelve, como manifestó el

Consejo de Estado en su Dictamen 1116/2015, de 10 de marzo de 2016,

al anteproyecto de ley, «la dificultad interpretativa» que planteaba la

legislación anterior en los casos en los que los pliegos declaraban

?esenciales varias de las obligaciones accesorias imputables al

contratista?, pero omitían, sin embargo, esa ?calificación en lo que atañe

al objeto mismo del contrato (la realización de la obra, la entrega del

suministro o la prestación del servicio) por su obviedad?».

En concreto, respecto al contrato de suministro es el artículo 300 de

la ley reguladora de los contratos públicos el que establece la obligación

principal del mismo, al disponer: ?El contratista estará obligado a

entregar los bienes objeto de suministro en el tiempo y lugar fijados en el

contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláusulas

administrativas?.

Hay que recordar que, de acuerdo con el artículo 210 de la

LCSP/17, el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando

este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a

satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación y que su

constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y

positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega

o realización del objeto del contrato.

En el contrato que nos atañe, el pliego de prescripciones técnicas

exige que los equipos tengan capacidad de conexión a la Central de

Obstetricia instalada en el Hospital Universitario Infanta Leonor, tanto

por puerto de serie, como vía LAN y con comunicación bidireccional

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entre ellos. Asimismo, se exige que el equipo ofertado se suministre con

todos aquellos dispositivos o elementos de interconexión, accesorios de

anclaje o fijación necesarios para su instalación, debiendo la empresa

adjudicataria, una vez instalado el equipo, realizará la prueba o test de

aceptación técnica correspondiente

Por otra parte, el pliego de cláusulas particulares establece como

criterio evaluable de adjudicación el peso del monitor, otorgándose el

máximo de puntuación si es inferior a 5,2 kilos.

El certificado negativo emitido por el servicio competente hace

constar como los equipos suministrados no cumplían una de las

prescripciones técnicas como es la comunicación bidireccional con la

Central de Obstetricia, lo que se verificó junto con personal del servicio

médico al que iba destinado el suministro y técnicos de la empresa

suministradora.

Así, la falta de cumplimiento de ese requisito técnico esencial

constituye un incumplimiento de la obligación principal y, por ende,

causa de resolución del contrato, de conformidad con los preceptos

legales antes expuestos y la cláusula 1.18 del pliego de cláusulas

particulares en el que se establece que ?en los supuestos de vicios o

defectos ocultos de los productos o que los bienes suministrados no

cumplan las características técnicas ofertadas, el hospital podrá optar

entre la resolución del contrato o el abono del 100% de la cantidad del

producto defectuoso?.

Esta cláusula también podría amparar la resolución del contrato

por el exceso de pesaje del monitor respecto al ofertado. No obstante,

debe recordarse que, ante el incumplimiento de las obligaciones del

contratista, la Administración puede, al igual que recoge el artículo 1124

del Código Civil, en referencia a las obligaciones sinalagmáticas, optar

por exigir el cumplimiento del contrato y la imposición de penalidades o

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bien proceder a su resolución, posibilidad a la que debería acudir tan

sólo en casos de incumplimientos graves, como ya declaró el Tribunal

Supremo en las sentencias de 16 de mayo de 1997 (rec. 12.105/1991) y

29 de mayo de 2000 (rec. 5639/1994).

Ciertamente, como decíamos en nuestro reciente Dictamen 22/24,

de 18 de enero, esa opción depende de la Administración que, con ella,

ha de buscar que el incumplimiento contractual origine el menor daño

posible al interés público como recoge la Sentencia del Tribunal Superior

de Justicia de Madrid de 25 de septiembre de 2003 (rec. 1892/1995)].

En ese sentido, las sentencias de 30 de marzo de 2017 (rec. 1053/2016)

y 8 de marzo de 2018 (rec. 921/2015) del Tribunal Superior de Justicia

de Madrid recuerdan la doctrina fijada en la del Tribunal Supremo de 24

de junio de 2004, que dice: ?(...) la resolución implica una extinción

anticipada de un contrato perfeccionado, que constituye un modo anormal

de terminación de la relación contractual por la concurrencia de alguna

circunstancia en la vida del contrato que impide o hace inconveniente su

prosecución hasta su extinción normal. De acuerdo con dicha naturaleza el

incumplimiento que justifica la resolución ha de ser sustancial, no basta

con cualquier apartamiento de las obligaciones asumidas en el contrato,

sino que ha de afectar a la obligación esencial de una de las partes en el

caso de obligaciones bilaterales o recíprocas. Esto es, de acuerdo con la

jurisprudencia, tanto de la Sala Tercera como de la Primera del Tribunal

Supremo, ha de tratarse de incumplimiento básico, grave, de la obligación,

en el sentido de que no se realiza la conducta en qué consiste la

prestación, quedando frustrado el fin objetivo del contrato o haciendo

imposible la realización de la prestación por parte del contratista. O, dicho,

en otros términos, también en este ámbito de la resolución contractual ha

de observarse el principio de proporcionalidad que exige para resolver el

que el incumplimiento afecte a la esencia de lo pactado, no bastando

aducir la no realización de prestaciones, que no impidan por su entidad

alcanzar el fin del contrato?.

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De acuerdo con esta doctrina, la superación del peso ofertado en el

monitor, al no ser ese un elemento esencial del producto, solo debería

ser causa de resolución del contrato en el supuesto de que la puntuación

por esa característica hubiera sido determinante para la adjudicación del

contrato, lo que no consta en el expediente.

En todo caso, la falta de cumplimiento por los equipos

suministrados de los requisitos técnicos esenciales exigidos hace que

concurra el incumplimiento de la adjudicataria, lo que ampara la

resolución contractual, de conformidad con lo previsto en el artículo 211.

1 f) LCSP/17.

CUARTA.- En cuanto a los efectos de la resolución es de aplicación

el artículo 213 LCSP/17, donde se establece que cuando el contrato se

resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la

garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y

perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía

incautada. Además, habrán de tenerse en cuenta los efectos previstos en

el artículo 307 de la LCSP/17, consistentes en la recíproca devolución de

los bienes y del importe de los pagos realizados.

En el presente caso, se acuerda correctamente la incautación de la

garantía.

A diferencia de la incautación de garantía que, como hemos visto,

en la actual regulación es automática, los daños y perjuicios necesitan

para su apreciación la existencia y acreditación de los mismos, es decir,

precisan de un quebranto real y efectivo a la hacienda del órgano de

contratación, en ningún caso constituyen ni una penalización ni una

compensación por el incumplimiento. En todo caso, su determinación

pueda hacerse en posterior procedimiento contradictorio.

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CONCLUSIÓN

Es procedente la resolución del contrato de suministro suscrito por

el Servicio Madrileño de Salud, para la adquisición de un sistema de

telemetría con monitor obstétrico para el Hospital Universitario Infanta

Leonor.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según

su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de

quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo

establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 21 de marzo de 2024

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen n.º 158/24

Excma. Sra. Consejera de Sanidad

C/ Aduana, 29 - 28013 Madrid