Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0152/10 del 09 de junio del 2010

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 9 de junio de 2010, sobre consulta formulada por la Consejera de Educación, en el asunto promovido por M.M.G.M., por los daños y perjuicios ocasionados por la imposibilidad material de ejecución de la Sentencia nº 326, de 3 de mayo de 2007, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera.

Tesauro: Pérdida de oportunidad

Función pública. Acceso

Función pública

Contestacion

1

152/10

Consejera de Educación

Responsabilidad Patrimonial

09.06.10

Dictamen nº:

Consulta:

Asunto:

Aprobación:

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 9 de junio

de 2010, sobre consulta formulada por la Consejera de Educación, al

amparo del artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de

diciembre, en el asunto antes referido y promovido por M.M.G.M., por los

daños y perjuicios ocasionados por la imposibilidad material de ejecución

de la Sentencia nº 326, de 3 de mayo de 2007, del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección

Tercera.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 11 de mayo de 2010 tuvo entrada en el registro del

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen

preceptivo de la Consejera de Educación, en relación con el expediente de

responsabilidad patrimonial arriba referenc iado, correspondiendo su

estudio, por reparto de asuntos, a la Sección IV, presidida por la Excma.

Sra. Consejera Dña. Cristina Alberdi, que firmó la oportuna propuesta de

dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión

Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 9 de junio de

2010.

2

El escrito solicitando el dictamen preceptivo fue acompañado de

documentación que, adecuadamente numerada y foliada, se consideró

suficiente.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de septiembre de 2009 tuvo entrada en la

Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, solicitud de

reclamación de responsabilidad patrimonial, presentada por M.C.B., en

nombre y representación de la reclamante, por los alegados daños y

perjuicios ocasionados por la imposibilidad material de ejecución de la

Sentencia nº 326 , de 3 de mayo de 2007, del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección

tercera.

La reclamante manifiesta que, previa la tramitación en vía

administrativa, impugnó, mediante recurso contencioso-administrativo, la

Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería

de Educación, de 13 de diciembre de 2004, que desestimó el recurso de

alzada presentado contra la lista de aspirantes seleccionados y el baremo

definitivo de puntuaciones de la fase de concurso, publicada por

Resolución de esa Dirección General de Recursos Humanos, de 15 de julio

de 2004, en el procedimiento selectivo para el ingreso y acceso al Cuerpo

de Profesores Técnicos de Formación Profesional, convocado por

Resolución de 3 de abril de 2004, lista en la que no figuraba la interesada.

El Tribunal Superior de Justicia dictó Sentencia nº 326, de 3 de mayo

de 2007, estimatoria en parte del recurso contencioso-administrativo

interpuesto, reponiendo el proceso selectivo a la fase correspondiente para

que se efectúe por la Comisión de Evaluación la revisión del examen de la

recurrente que determinó su exclusión de la lista de aprobados de la

primera prueba. Dicha sentencia devino firme al no ser objeto de recurso

por ambas partes.

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La reclamante solicitó la ejecución de la sentencia del TSJ. Ejecución

que ha sido imposible ya que la Subdirección General de Gestión del

Profesorado de Educación Secundaria, Formación Profesional y Régimen

Especial de la Dirección General de Recursos Humanos informó de la

ausencia de los correspondientes exámenes en el expediente devuelto por el

TSJ, con olvido de que el artículo 48.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,

de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), ?impone a la

Administración la obligación de conservar siempre el original o una copia

autorizada de los expedientes que envíe a los recursos contenciosoadministrativos?.

Ante la imposibilidad de ejecución administrativa del fallo judicial, se

presentó escrito de solicitud de indemnización al amparo del artículo 105.2

de la LJCA. En consecuencia se dictó Auto del TSJ, de 18 de mayo de

2009, por el que se acuerda desestimar la solicitud indemnizatoria,

indicando que la interesada debía previamente plantear la exigencia de

responsabilidad patrimonial ante esta Administración educativa.

En consecuencia, se plantea reclamación indemnizatoria en la que se

alega: que M.M.G.M. ha venido prestando sus servicios como interina

durante 21 años; que durante ese periodo ha superado, sin plaza, todos los

procesos selectivos, como por ejemplo, en la anterior convocatoria

celebrada el año 2002, obtuvo una nota de 9,44 en el primer ejercicio; que

sorprendentemente en la convocatoria de año 2004, objeto del recurso

contencioso-administrativo, no superó el primer ejercicio ?por lo que ocupó

uno de los últimos puestos en las listas de interinos?; y que la injusticia

cometida le provocó un trastorno depresivo-ansioso en octubre de 2004,

del cual se recuperó provisionalmente en julio de 2005, habiendo recaído

de nuevo en el año 2007, causando baja por tal causa desde el 16 de enero

de 2007 al 9 de marzo del mismo año, ?estando actualmente en

tratamiento?.

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Se concluye que ?la situación psíquica de la recurrente trae causa en el

resultado del concurso oposición objeto del presente recurso, en el que fue

injustamente calificada, viéndose relegada a los últimos puestos de la lista

de interinos, perdiendo toda motivación para presentarse a posteriores

convocatorias?; que si el fallo de la sentencia se hubiera cumplido, más que

presumiblemente, se habría determinado que dicho primer ejercicio se

había superado, como en las nueve ocasiones anteriores; que se considera

víctima de una persecución que parece no tener final, ya que no se puede

ejecutar la sentencia; que la propia Consejería de Educación ha reconocido

que la situación psíquica de su representada ha incidido en su actividad

profesional, al haber exigido un reconocimiento por los Servicios Médicos

de la UPAM, antes de efectuar su nombramiento como profesora interina

para el curso 2005/2006.

La reclamante cuantifica el importe de la indemnización en 75.186,57

euros, ?por los daños morales sufridos, teniendo en cuenta que mi

representada no se ha presentado a posteriores convocatorias, dejando de

figurar en las listas de interinos?. Indemnización que resulta de la suma

de 56.526,72 ? (dos anualidades de salario calculado sobre su última

nómina), 8.107,95 ?, por los días de baja no impeditivos para sus

ocupaciones habituales, 2.819,60 ?, por los días de baja impeditivos, y

7.732,30 ? por s secuelas por síndrome depresivo (Documento 1).

Con el citado escrito se acompañan los siguientes documentos:

- Fotocopia de poder para pleitos (protocolo nº aaa), fechado el 14

de enero de 2005, por el que, ante el Notario G.B.R. comparece la

reclamante y atribuye su representación a M.C.B. (doc. 1).

- Fotocopia de Sentencia nº 326, dictada el 3 de mayo de 2007, por

el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-

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Administrativo, Sección Tercera, por el que se estima en parte el recurso

nº bbb, interpuesto por la representada (doc. 2).

- Fotocopia de Auto de 18 de mayo de 2009, dictado por el

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-

Administrativo, Sección Tercera, por el que se desestima la solicitud

indemnizatoria planteada, debiendo iniciar la exigencia de responsabilidad

patrimonial en vía administrativa (doc. 3).

- Fotocopia de informe médico emitido, el 15 de septiembre d e

2005, por el Psiquiatra Dr. A.L.L. (doc. 4).

- Fotocopia de informe clínico emitido, el 10 de diciembre de 2007,

por el Psiquiatra Dr. L.D.P. (doc. 5).

- Fotocopia de informe médico emitido, el 10 de septiembre de

2009, por el Psiquiatra Dr. A.L.L. (doc. 6).

- Fotocopia de oficio de notificación a la representada emitido, el 8

de septiembre de 2005, por el Secretario General de la Dirección del Área

Territorial de Madrid-Capital, en el que comunica la necesidad de superar

un reconocimiento médico previamente a la formalización de su

nombramiento como profesor interino (doc. 7).

- Fotocopia de la nómina de la representada, correspondiente al mes

de julio de 2007 (doc. 8).

TERCERO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción del

expediente, de acuerdo con lo previsto en el R.D. 429/1993, de 26 de

noviembre.

A efectos de emisión del presente dictamen es de interés, además de los

documentos indicados en el antecedente SEGUNDO, los que siguen:

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1. Solicitud de informe a la Subdirección General de Gestión del

Profesorado de Educación Secundaria, Formación Profesional y Régimen

Especial de la Dirección General de Recursos Humanos, de 5 de octubre

de 2009 (Documento 2).

2. Informe del citado órgano, de 14 de octubre de 2009 en el que se

manifiesta: ?No se puede negar, en efecto, que esta Administración debió

fotocopiar todos los exámenes de los aspirantes del Tribunal nº 7 antes de

su remisión al órgano jurisdiccional, si bien, en su descargo, hay que

resaltar lo penoso de semejante labor y que, por otra parte, no resultaba

previsible el extravío de una caja de mediano tamaño, en el corto trayecto

que media entre la unidad administrativa de origen y la sede del citado

órgano jurisdiccional de destino. Con todo el nexo causal pretendido por la

representación de la recurrente entre la actuación de la Administración y

el daño producido (que la situación anímica de la Sra. G. deriva

directamente de la actuación administrativa) no parece haber quedado

suficientemente determinado. En consecuencia, en opinión de este Servicio,

la reclamación de responsabilidad patrimonial no debe ser aceptada en los

términos planteados por la parte recurrente?. Con dicho informe se adjunta

el informe sobre las retribuciones abonadas a la reclamante desde octubre

de 2004 hasta octubre de 2009 emitido por el Servicio de Coordinación de

Nóminas (Documento 3).

3. Solicitud de informe al Servicio Público de Empleo Estatal

Subdirección Provincial de Prestaciones del Ministerio de Trabajo e

Inmigración, de 5 de octubre de 2009, sobre prestación o subsidio de

desempleo o cualquier otra ayuda con cargo a ese Organismo y, en su caso,

de las cuantías y período de tiempo durante el que fue beneficiario

(Documento 4).

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4. Escrito de respuesta de la Subdirectora Provincial de Prestaciones del

Ministerio de Trabajo e Inmigración, de 23 de octubre de 2009,

manifestando la imposibilidad de certificar sobre las cantidades percibidas

por desempleo por la reclamante, al tratarse de datos de carácter personal

que sólo pueden proporcionarse con autorización previa de la interesada o a

través del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Documento 5).

5. Solicitud a la Unidad de Prestaciones Asistenciales de la Comunidad

de Madrid de los informes de los Servicios Médicos con el fin de valorar la

aptitud para la docencia de la reclamante, durante los cursos académicos

2004/2005.

6. Escrito de remisión por la UPAM de un informe de 21 de septiembre

de 2005 en el que se concluye que la reclamante es apta para la docencia

(Documento 7).

7. Escrito de la Subdirectora de Régimen Jurídico de la Secretaría

General Técnica de la Consejería de Educación, de 5 de noviembre de

2008, requiriendo a la reclamante para que presente determinada

documentación consistente en copia del DNI, original o copia compulsada

del poder para pleitos por el que se atribuye la representación a M.C.B.;

original o copia compulsada de los informes psiquiátricos de 15 de

septiembre de 2005, 10 de diciembre de 2007 y 10 de septiembre de

2009, aportados en el escrito inicial de reclamación; informe facultativo de

secuelas psicológicas estabilizadas; acreditación de los ingresos laborales

percibidos por la reclamante desde el 15 de septiembre de 2007 hasta la

fecha del requerimiento mediante informe de vida laboral; acreditación de

los ingresos percibidos por la interesada por subsidio o prestación por

desempleo, desde el 1 de octubre de 2004 hasta la fecha del requerimiento

o, en su caso, autorización a la Subdirección de Régimen Jurídico para que

solicite al Ministerio de trabajo las citadas certificaciones (Documento 8).

8

8. Escrito del Letrado de la reclamante, fechado el 20 de noviembre de

2009, en respuesta al requerimiento de la Administración, en el que se

comunica que «no existe al día de hoy ?informe facultativo de secuelas

psicológicas estabilizadas? de la interesada» Además, se señala que ?no

existen ingresos laborales distintos de los que la interesada haya podido

percibir de la Consejería de Educación?. Se acompaña a este escrito

fotocopia del DNI de la reclamante, los originales de los informes médicos,

copia compulsada del poder generales para pleitos y autorización ?apud

acta? a favor de la Subdirectora General de Régimen Jurídico, para solicitar

informes de sus ingresos, subvenciones o prestaciones percibidas

(Documento 9).

9. Orden 5543/2009, de 7 de diciembre, de la Consejería de Educación

de la Comunidad de Madrid, por la que se acuerda admitir a trámite la

reclamación y se designa como órgano instructor a la Jefe del Área de

Recursos adscrito a la Subdirección General de Régimen Jurídico de la

Secretaría General Técnica de dicha Consejería (Documento 10).

10. Solicitud al Servicio Público de Empleo Estatal de Subdirección

Provincial de Prestaciones del Ministerio de Trabajo e Inmigración de

informe acerca de la posible percepción por la reclamante de prestación o

subsidio de desempleo, o cualquier otra ayuda con cargo a ese Organismo

y, en su caso, de las cuantías y período de tiempo durante el que fue

beneficiaria. Dicha solicitud a la que se incorpora la autorización de la

reclamante está firmada el 17 de diciembre de 2009 (Documento 12).

11. Solicitud a la Agencia Estatal de Administración Tributaria de

informe acerca de la posible percepción por parte de la reclamante de

ingresos desde octubre de 2004 por cualquier actividad remunerada que

haya realizado bien por cuenta propia, o bien por cuenta de cualquier

Empresa, Institución u Organismo Público o Privado. Dicha solicitud a la

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que se incorpora la autorización de la reclamante está firmada el 17 de

diciembre de 2009 (Documento 13).

12. Certificación del Servicio Público de Empleo Estatal de

Subdirección Provincial de Prestaciones del Ministerio de Trabajo e

Inmigración, de 15 de enero de 2010, en la que se señala que la reclamante

percibió un prestación contributiva por desempleo desde el 15 de

septiembre de 2007 hasta el 14 de septiembre de 2009 y un subsidio por

desempleo desde el 15 de septiembre de 2009 hasta el 12 de octubre de

2009 (Documento 14).

13. Certificados del I.R.P.F. correspondientes a los años 2005, 2006,

2007 y 2008, así como información sobre el año 2004, de los que resulta

que la reclamante percibió por rendimientos de trabajo dinerarios

24.526,66 euros en 2004, 25.469,55 euros en 2005, 23.246,51 euros en

2006, 28.962,48 euros en 2007 y 15.724,80 euros en 2008 (Documento

15).

14. Copia de la póliza de seguro de responsabilidad civil/patrimonial

para la Consejería de Educación de 27 de junio de 2005 y remisión del

expediente a la Compañía Aseguradora (Documentos 16 y 17).

15. Notificación del trámite de audiencia al representante de la

reclamante, realizada el 5 de marzo de 2010, concediendo un plazo de diez

días hábiles para efectuar alegaciones (Documento 20).

16. Escrito de alegaciones al trámite de audiencia, presentado el 17 de

marzo de 2010 en el que se manifiesta que la pérdida de los exámenes,

reconocida por la Administración impide la revisión del examen, ?revisión

que indefectiblemente hubiera acarreado la rectificación de mi representada

en las pruebas selectivas convocándola a las pruebas siguientes? y considera

que debe indemnizarse por los daños y perjuicios sufridos en el supuesto

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más favorables, esto es, que una vez rectificada la exclusión y convocada a

la realización de las pruebas selectivas, la reclamante hubiera aprobado e

ingresado en el Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional.

Manifiesta la reclamante que el hecho de que no hubiese podido acceder al

citado cuerpo tras la convocatoria de 2004 y la ?injusticia cometida al

valorar su primer examen motivó depresión y la imposibilidad de que se

presentara a las siguientes convocatorias para acceder al cuerpo de

PTPF? (Documento 22).

17. Propuesta de resolución de la instructora del expediente, de 22 de

abril de 2010 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial

por entender que no existe daño resarcible. Así, la reclamante no era titular

de un derecho sino de una expectativa de derecho (Documento 23).

18. Informe del Servicio Jurídico de la Consejería de Educación, de 7 de

mayo de 2010, que informa favorablemente la propuesta de resolución

(Documento 25).

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- La solicitud de dictamen a este Consejo Consultivo

resulta preceptiva, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 13.1.f).1º de

la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de

la Comunidad de Madrid (LCC) por ser la cuantía de la reclamación

superior a quince mil euros, y se efectúa por la Consejera de Educación,

órgano legitimado para ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo

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14.1 de la citada Ley. Siendo preceptivo el dictamen, no tiene, sin

embargo, carácter vinculante (artículo 3.3 LCC).

El presente dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario

establecido en el artículo 16.1 LCC.

SEGUNDA.- Como resulta de los antecedentes, el procedimiento de

responsabilidad patrimonial se inició a instancia de interesada, y su

tramitación se encuentra regulada en los artículos 139 y siguientes de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(en adelante LRJ-PAC), desarrollados en el Real Decreto 429/1993, de

26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos

de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad

Patrimonial.

Ostenta la reclamante legitimación activa para promover el

procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139

LRJ-PAC, al tratarse de la persona que, supuestamente, ha sufrido el

perjuicio ocasionado por el incumplimiento por la Administración de la

obligación de conservar siempre el original o una copia autentificada de los

expedientes que envíe a los recursos contencioso-administrativos.

En cuanto al plazo para la interposición de la reclamación es de un año,

contado desde que ocurrió el hecho o el acto que motiva la indemnización,

o de manifestarse su efecto lesivo (cfr. artículo 142.5 de la LRJAP). En el

presente caso, si bien la Sentencia, parcialmente favorable a las

pretensiones de la reclamante se dictó el 3 de mayo de 2007, es el Auto de

18 de mayo de 2009, el que reconoce la imposibilidad de ejecución de la

citada Sentencia por la pérdida o extravío de los exámenes con la

consecuencia de que la exclusión de la interesada en el proceso de selección,

por falta de superación del examen se convierte en definitiva. Por tanto, es

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a partir de esta fecha, 18 de mayo de 2009, cuando se inicia el dies a quo

para reclamar. En consecuencia, la reclamación registrada el 30 de

septiembre de 2009 debe considerarse presentada en plazo.

TERCERA.- El procedimiento se ha instruido cumpliendo los trámites

preceptivos previstos en la legislación mencionada en la anterior

consideración. Especialmente, se ha recabado informe del servicio cuyo

funcionamiento supuestamente ha ocasionado el daño y se ha evacuado el

trámite de audiencia exigidos en los artículos 10 y 11 del Real Decreto

429/1993, respectivamente, y en los artículos 82 y 84 LRJ-PAC.

CUARTA.- Como es sabido, la responsabilidad patrimonial de la

Administración se rige por el artículo 106.2 de la Constitución, y por el

Título X, Capítulo Primero, además de la Disposición Adicional 12ª, de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y por

el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. La doctrina del Tribunal

Supremo, que plantea el estado de la cuestión en responsabilidad

patrimonial de la Administración ?v. sentencias de 26 de junio (recurso

6/4429/04), 29 de abril (recurso 6/4791/06) y 15 de enero (recurso

6/8803/03) de 2008-, entiende que esa responsabilidad comporta el

derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión

que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,

siempre que la lesión resulte del funcionamiento normal o anormal de los

servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e

individualizado.

Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la

Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva

realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado

en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión

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patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en

una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin

intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterándolo, en el

nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el

deber jurídico de soportar el daño.

La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de

manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la

Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, como

se acaba de decir, es imprescindible que exista nexo causal entre el

funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo

o dañoso producido.

Reiteramos, asimismo, que sólo son indemnizables las lesiones

producidas por daños que el lesionado no tenga el deber jurídico de

soportar de acuerdo con la ley. Esta antijuridicidad del daño viene

exigiéndose por la jurisprudencia (v., p. ej., las Sentencias del Tribunal

Supremo de 30 de octubre de 2003, recurso 6/1993/99, y de 22 de abril

de 1994, recurso 6/3197/91, que citan las demás).

QUINTA.- Aplicada la anterior doctrina al presente caso, resulta

necesario, en primer lugar, analizar si está acreditada la realidad de los

daños.

Dice la reclamante en su escrito que «ha venido prestando sus servicios

como interina durante 21 años; que durante ese período ha superado, sin

plaza, todos los procesos selectivos, como por ejemplo, en la anterior

convocatoria celebrada en 2002, obtuvo una nota de 9,44 en el primer

ejercicio; que sorprendentemente en la convocatoria del año 2004, objeto

del recurso contencioso-administrativo, no superó el primer ejercicio ?por

lo que ocupó uno de los últimos puestos en las listas de interinos?, y que la

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injusticia cometida le provocó un trastorno depresivo-ansioso en octubre de

2004, del cual se recuperó provisionalmente en julio de 2005, habiendo

recaído de nuevo en el año 2007, causando baja por tal causa desde el 16

de enero de 2007 hasta el 9 de marzo del mismo año, ?estando

actualmente en tratamiento?» y concluye que «?la situación psíquica de la

recurrente trae causa en el resultado del concurso oposición objeto del

presente recurso (reclamación), en el que fue injustamente calificada,

viéndose relegada a los últimos puestos de la lista de interinos, perdiendo

toda motivación para presentarse a posteriores convocatorias?, que si el

fallo de la sentencia se hubiera cumplido, más que presumiblemente, se

habría determinado que dicho primer ejercicio se había superado, como en

las nueve ocasiones anteriores; que se considera víctima de una persecución

que parece no tener final, ya que no se puede ejecutar la sentencia».

Reclama la interesada en su escrito los daños morales sufridos por no

haberse podido presentar a posteriores convocatorias de oposiciones,

dejando de figurar en las listas de interinos, que cuantifica en 56.526,72

euros, 8.107,95 euros por 283 días sin incapacidad para sus ocupaciones

habituales, 2.819,60 euros por 53 días de incapacidad para sus

ocupaciones habituales y 7.732,30 euros por la secuela psicológica

consistente en padecer un síndrome depresivo.

Acreditada la existencia de daños físicos consistente en síndrome

ansioso-depresivo y el daño moral consistente en la imposibilidad de poder

revisar el examen realizado por la reclamante al haber sido extraviado, es

preciso analizar si existe relación de causalidad entre los daños sufridos y el

funcionamiento de los servicios públicos. No puede admitirse, sin embargo,

el daño moral alegado por la reclamante consistente en la falta de

presentación a posteriores convocatorias, pues la calificación con suspenso

no excluía la posibilidad de seguirse presentando a ulteriores convocatorias.

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En primer lugar, es preciso señalar que la presente reclamación trae

causa de la imposibilidad de ejecución de la Sentencia de 3 de mayo de

2007 por la pérdida de los exámenes y el incumplimiento por la

Administración de la obligación prevista en el artículo 48.4 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Esto significa que no hay relación de causalidad entre el síndrome

ansioso-depresivo que padeció desde octubre de 2004 hasta julio de 2005

y que, según la reclamante, fue causado por la injusticia de no haber

aprobado el primer ejercicio. Debe recordarse que la Sentencia de 3 de

mayo de 2007 ordenó ?la reposición de las actuaciones administrativas del

proceso de selección para que se efectúe en forma por la Comisión de

Evaluación la revisión del examen suspendido por la actora, con

expresión en su caso de las razones de la ratificación de tal calificación,

sobre la base de que la irregularidad acaecida en el procedimiento, y aquí

declarada, es expresiva de que la exclusión de la recurrente de la

correspondiente lista de aprobados no se revisó formalmente, pero no que

su exclusión de la lista de aprobados fuera necesariamente desacertada, sin

que pueda esta Sala suplir al órgano administrativo calificador de las

pruebas selectivas en el juicio técnico que sólo a él corresponde?.

Por su parte, el informe clínico de 10 de diciembre de 2007 hace

referencia a sintomatología depresivo-ansiosa relacionada con conflictividad

laboral desde febrero de 2007 por lo que, se pone de manifiesto que, a

pesar de haber sido excluida del proceso selectivo en 2004, la reclamante

continuó prestando sus servicios como funcionaria interina y que, como

señala la propuesta de resolución, su enfermedad está relacionada con su

labor docente. Además, es anterior a la fecha en que se dictó la Sentencia

(3 de mayo de 2007) y, por supuesto, a la fecha de extravío de los

exámenes. Finalmente, el informe del médico psiquiatra fechado el 10 de

septiembre de 2009 hace referencia un tratamiento psiquiátrico

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continuado desde julio de 2008, sin que resulte acreditada la relación de

causalidad con la imposibilidad de ejecución de la Sentencia.

Dicho esto, no es posible obviar que la pérdida de los exámenes, y el

incumplimiento por la Administración de la obligación legal consistente en

conservar siempre el original o una copia autenticada de los expedientes

que envíe a los Tribunales, ha causado un daño a la reclamante, el

consistente en la imposibilidad de ejecución de la Sentencia de 3 de mayo

de 2007, es decir, la imposibilidad de revisión de su examen. Este

incumplimiento de la obligación de conservación del expediente supone un

funcionamiento anormal de la Administración que la reclamante no tiene

obligación de soportar, sin que el hecho de que ?resulte penoso? fotocopiar

todos los exámenes de los aspirantes del Tribunal nº 7 antes de su remisión

al Tribunal o que no resulte ?previsible el extravío de una caja de mediano

tamaño en el corto trayecto que media entre la unidad administrativa de

origen y la sede del citado órgano jurisdiccional de destino?, excluyan la

responsabilidad de la Administración por la pérdida de oportunidad de

obtener una revisión favorable que podría haber determinado la superación

del primer ejercicio. Es cierto que, como señala la propuesta de resolución,

la participación en un proceso selectivo es una mera expectativa de derecho

a pertenecer a un determinado cuerpo docente y que su incorporación era

un hecho incierto e hipotético.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de noviembre de 2009 (recurso

de casación 3269/2005) analiza un supuesto similar en que una irregular

actuación del Secretario de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de

Justicia que, en el momento de extender la diligencia de presentación de la

copia/recibo del escrito de interposición del recurso ante el Juzgado de

Guardia, omitió el deber de expresar el día y hora en que se le hizo entrega

de la copia/recibo, determinando la inadmisión del recurso de casación para

la unificación de doctrina, examina la pérdida de oportunidad procesal de

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obtener en casación una eventual sentencia favorable y declara: ?Sin duda

constituye una hipótesis el resultado de fondo que podría alcanzarse caso de

que el recurso de casación para unificación de doctrina hubiera sido

admitido a trámite, pero lo que no es una conjetura y sí una realidad

alegada por el recurrente, que reitera ahora en casación, que se ha visto

privado de un recurso de casación por una irregular actuación del

Secretario de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cataluña que, en el momento de extender la diligencia de presentación de

la copia/recibo del escrito de interposición del recurso ante el Juzgado de

Guardia, omitió el deber de expresar el día y hora en que se le hizo

entrega de la copia/recibo?.

Pérdida de oportunidad de difícil cuantificación y que, en ningún caso,

se puede valorar ?como hace la reclamante- en el importe equivalente a dos

anualidades de salario calculado sobre su última nómina, pues se desconoce

si la revisión del examen ordenada por la sentencia habría sido favorable a

los intereses de la reclamante, cuál habría sido la calificación obtenida y su

consiguiente situación en la lista de interinos.

El Tribunal Supremo, en la sentencia anteriormente citada reconoce la

existencia de ?un daño real y efectivo indemnizable que se concreta única

y exclusivamente en la pérdida de la oportunidad procesal de obtener en

casación una eventual sentencia favorable, a la hora de concretar el

quantum indemnizatorio, obviamente no cabe cifrarlo en atención a la

cuantía que el recurrente hubiera podido percibir caso de que la sentencia

le fuera favorable, ni tampoco en atención, tras el estudio de la acción

ejercitada, a los visos de su prosperabilidad, ya que, entre otras razones,

al menos de aplicación al caso enjuiciado, ni existen elementos de juicio

suficientes ni se entiende procedente que un Tribunal de lo Contencioso

Administrativo examine, ni siquiera a los exclusivos efectos de fijación de

la indemnización, por la vía de un recurso de casación para unificación

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de doctrina, lo resuelto por una Sala de lo Social de un Tribunal

Superior en materia que jurisdiccionalmente tiene atribuida.

La dificultad de la determinación de la cuantía indemnizatoria por

medio de los criterios precedentemente expuestos, conduce a considerar que

el daño originado en el caso de autos es un daño moral que debe ser

indemnizado en atención a criterios prudenciales, no objetivados?.

En consecuencia, procede el abono de una indemnización que,

prudencialmente se fija en la cantidad actualizada de 2.000 euros.

Por todo lo expuesto el Consejo Consultivo formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad

patrimonial efectuada, indemnizando con la cantidad de 2.000 euros,

actualizada y por todos los conceptos.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el articulo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 9 de junio de 2010