Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0151/10 del 09 de junio del 2010

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 9 de junio de 2010, sobre consulta formulada por la Consejera de Educación de la Comunidad de Madrid, en el asunto promovido por M.L.C.F., sobre responsabilidad patrimonial de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, a causa de un accidente sufrido en el C.P. ?San Lorenzo? de San Lorenzo de El Escorial (Madrid).

Tesauro: Legitimación

Accidentes en el centro escolar

Lance del juego

Legitimación pasiva

Relación de causalidad. Inexistencia

Contestacion

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151/10

Consejera de Educación

Responsabilidad Patrimonial

09.06.10

Dictamen nº:

Consulta:

Asunto:

Aprobación:

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 9 de junio

de 2010, sobre consulta formulada por la Consejera de Educación de la

Comunidad de Madrid, al amparo del artículo 13.1.f).1º de su Ley

Reguladora 6/2007, de 21 de diciembre, en el asunto antes referido y

promovido por M.L.C.F., en adelante ?la reclamante ?, sobre

responsabilidad patrimonial de la Consejería de Educación de la

Comunidad de Madrid, a causa de un accidente sufrido en el C.P. ?San

Lorenzo? de San Lorenzo de El Escorial (Madrid).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 15 de febrero de 2008 tuvo entrada en la Consejería de

Educación de la Comunidad de Madrid, escrito de la reclamante,

presentado en las oficinas de Correos el 12 de febrero anterior, por el que

formula reclamación de responsabilidad patrimonial a causa del accidente

sufrido, el día 25 de octubre de 2005, en el C.P. ?SAN LORENZO? de

San Lorenzo de El Escorial (Madrid) y por el que solicita una

indemnización, que valora inicialmente, en 48.805,85 euros.

El suceso se produjo tras finalizar la reclamante su tarea de vigilancia en

el comedor, momento en el que se dirigió hacia el patio, sufriendo de

inmediato un fuerte impacto en la cabeza y zona cervical causado por un

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balonazo ?de rebote tras golpear una pared? propinado por un alumno.

A consecuencia del citado accidente la reclamante solicita inicialmente una

indemnización de 48.805,85 euros, posteriormente elevada hasta alcanzar

68.805,85 euros, importe en que estima los días de baja impeditivos

(36.805,85 ?), secuelas físicas (12.000,00 ?), así como por su declarada

minusvalía física y sensorial del 41% (20.000,00 ?).

A consecuencia del accidente, sufrió lesiones por las que causó baja

laboral desde el 26 de octubre de 2005 hasta el 27 de octubre de 2007,

periodo de tiempo en el que fue intervenida quirúrgicamente en fechas 27

de septiembre de 2006 y 31 de julio de 2007, siendo posteriormente

evaluada por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS, que

apreció una limitación consistente en contractura a nivel de trapecios y

limitación en la movilidad activa cervical en todos los arcos de movimiento

por dolor.

Además se comunica la existencia de una patología previa al presente

accidente, causada por un accidente de circulación (el 3 de octubre de

1999), que le dejó como secuela rigidez en la articulación temporomandibular.

Adjunta a su escrito de reclamación los siguientes documentos:

1º) Parte de baja de incapacidad por contingencias profesionales de 26

de octubre de 2005.

2º) Resolución de la Directora Provincial de Madrid del INSS, de 19

de octubre de 2007, por la que se deniega la prestación por incapacidad

permanente.

3º) Copia de Dictamen Propuesta del Equipo de Valoraciones de

Incapacidades del INSS de 17 de octubre de 2007.

4º) Copia del informe médico forense de 24 de julio de 2000.

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SEGUNDO.- Por dichos hechos se ha instruido el procedimiento de

responsabilidad patrimonial de conformidad con lo dispuesto en el artículo

139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las

Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(LRJ-PAC), y por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que

se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones

Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

El día 27 de febrero de 2008 el órgano instructor practicó

requerimiento a la reclamante a fin de que acredite el importe

indemnizatorio pretendido, el cual fue atendido mediante escrito

presentado por la reclamante en fecha 17 de marzo de 2008.

Posteriormente, el 5 de agosto de 2008, la reclamante presentó nuevo

escrito de subsanación, aportando testimonio del informe forense.

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 82 y 83 de la LRJ-PAC, y

del artículo 10 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se

aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de

responsabilidad patrimonial, el Director del Centro, en el que se ocasionó el

accidente, emitió el preceptivo informe al respecto. Dicho informe, de

fecha 22 de febrero de 2008, expone:

?Que M.L.C.F. en fecha 25.10.2005 formaba parte de la plantilla de

personal laboral de vigilancia de comedor escolar correspondiente a la

empresa del servicio de comedor escolar A.

Respecto al punto 1º existe archivado en el centro un documento

presentado en su día del cual se dio conocimiento inmediato a la empresa

A.

Con referencia al punto segundo se debe considerar que M.L.C.F. en

el periodo 14 ? 16 realizó:

· Vigilancia dentro del comedor entre las 14 y las 14,50 horas.

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· A continuación se incorpora al patio de recreo y al poco tiempo sufre

un golpe producido por una pelota. Un menor matriculado en sexta de

primaria, en un lance del juego, golpea con el pie una pelota de plástico

de 18 cm. de diámetro. Adquirida al distribuidor de material didáctico B

y observable en el catálogo con la ?referencia 020318, pelota de 18 cm.

Realizada en PVC?. Ésta golpea contra la pared del patio, de rebote y de

forma fortuita alcanza a M.L.C.F. en la parte derecha del cuello, siendo

la trayectoria de la pelota de unos 45º aproximadamente.

· A continuación, se atiende a M.L.C.F., se le ofrece la atención de

un médico. Ésta abandona el centro por su propio pie.

· En el hecho nunca se produjo acto de mala fe, mala intención a deseo

de perjudicar a esta trabajadora.

· Se traslada el incidente a la empresa A, propietaria de la concesión.

· La distancia recorrida por la pelota es de 12 m aproximadamente?.

A su informe se adjunta escrito, firmado por la reclamante, de fecha 13

de febrero de 2007, ante el Colegio, en el que solicitó la indemnización de

los daños y perjuicios ocasionados por los hechos acaecidos el 25 de

octubre de 2006. Por último, se adjunta informe de la empresa contratista

en el que se pone de manifiesto los periodos de baja de la reclamante, que

han tenido lugar desde el 26 de octubre de 2005 hasta el 1 de marzo de

2007 y, con posterioridad, desde el 19 de abril de 2007 hasta el 12 de

agosto de 2007 y carta de despido disciplinario de fecha 20 de noviembre

de 2007 en el que se reconoce el carácter improcedente del mismo.

En fecha 27 de febrero de 2008, fue trasladada copia de toda la

documentación del expediente a la aseguradora C, proponiéndose por la

Administración un acuerdo de terminación convencional mediante la

valoración de los conceptos que integran el importe reclamado por

facultativo que designara la aseguradora.

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Mediante escrito, fechado el 11 de noviembre de 2008, la aseguradora

C, dio su consentimiento a que la reclamante fuera examinada por un

facultativo, en aras del posible contencioso que pudiera surgir. Sobre el

fondo del asunto, C expresó disconformidad en alcanzar un a cuerdo

convencional del procedimiento por tratarse de daños derivados de un

hecho fortuito y accidental.

Posteriormente, fue remitido por la aseguradora informe pericial de

valoración de daños corporales, emitido el 26 de diciembre de 2008, en el

que se concluye el padecimiento por la interesada de la secuela ?Síndrome

postraumático cervical?, que se valora en 2 puntos, concurre además la

existencia de 111 días impeditivos, teniendo en cuenta la fecha de alta de

su accidente de trabajo, y que ?la paciente no aporta informe médico de

D, de su médico de Atención Primaria, ni evolutivos que permitan

relacionar el accidente en octubre de 2005 con las cirugías posteriores en

septiembre de 2006 y agosto de 2007?. Ambos conceptos son valorados

por la aseguradora en un total de 8.381,39 euros.

El 12 de marzo de 2009, se persona la reclamante ante la Consejería de

Educación, para hacer entrega de dos escritos en los que se afirma que la

aseguradora no le ha ofrecido cantidad económica alguna.

Esta documentación fue trasladada a la compañía aseguradora, instando

a ésta para que se pusiera en contacto con la perjudicada a fin de ofrecerle

la indemnización valorada en 8.381,39 ?. En respuesta, se recibió correo

electrónico de C, fechado el 22 de abril de 2009, por el que se reiteran en

la ausencia de responsabilidad.

Ante la discrepancia de posturas, la cuestión fue trasladada a la

Comisión de Seguimiento de las Reclamaciones de Responsabilidad

Patrimonial, que en sesión celebrada el 25 de septiembre de 2009, acordó:

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?... que por parte de C, se haga a la interesada ofrecimiento fehaciente

de la propuesta económica resultante de la valoración médica apodada por

la Compañía, y que en caso de no ser aceptada se remita a la Consejería

documento acreditativo de la falta de aceptación?.

La aseguradora inició una negociación con la reclamante, informando,

mediante correo electrónico fechado el 11 de noviembre de 2009, que la

perjudicada únicamente estaría dispuesta a rebajar sus pretensiones a

38.000,00 euros, cantidad que la aseguradora no puede asumir.

Posteriormente, el 26 de enero de 2010, la compañía de seguros comunicó

que la reclamante eleva su pretensión indemnizatoria a 68.805,85 euros,

por lo que se estaría a lo que se fallara judicialmente.

Mediante escrito de 29 de junio de 2009 se ha interpuesto recurso

contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la

reclamación de responsabilidad patrimonial, recurso que se tramita ante el

Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 23 de Madrid,

Procedimiento Ordinario nº 93/2009, sin que hasta la fecha conste que se

haya dictado sentencia.

Se ha dado trámite de audiencia a la reclamante, constando su recepción

en fecha 15 de marzo de 2010, quien presentó escrito de alegaciones, en la

oficia de correos el día 27 de marzo de 2010, en el que denuncia la actitud

de obstaculizar la negociación por parte de la correduría de seguros y de la

aseguradora para ?obtener un agotamiento anímico de la lesionada?; las

dudas sobre la imparcialidad del facultativo designado por C, por percibir

honorarios de esa compañía y por omitir en su valoración las dos

intervenciones quirúrgicas; se propone la revisión del daño por un

especialista independiente; se eleva su pretensión hasta los 68.805,85

euros, al incluirse un importe de 20.000,00 ? por la declaración de su

minusvalía efectuada mediante Resolución de 20 de febrero de 2009 ,

reiterándose en la valoración de los alegados 731 días de baja impeditiva

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(36.805,85 ?) y la valoración de las secuelas (12.000,00 ?), que responden

a 9 puntos por las hernias y 5 puntos por agravación de la patología

maxilofacial. Además se solicitan la obtención de diversos documentos

obrantes en el expediente, que le fueron remitidos constando su acuse de

recibo en fecha 19 de abril de 2010.

Finalmente, en fecha 27 de abril de 2010 se ha dictado propuesta de

resolución parcialmente estimatoria, cuantificando la indemnización en

8.381,39 euros.

TERCERO.- En este estado del procedimiento se formula consulta por

la Consejera de Educación, que ha tenido entrada en este Consejo

Consultivo el 11 de mayo de 2010, por trámite ordinario, correspondiendo

su estudio, por reparto de asuntos, a la Sección III, presidida por el Excmo.

Sr. D. Javier María Casas Estévez, que firmó la oportuna propuesta de

dictamen, siendo deliberado y aprobado por unanimidad , en Comisión

Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 9 de junio de

2010.

El escrito solicitando el dictamen fue acompañado de la documentación

que, numerada y foliada, se consideró suficiente, y de la que se ha dado

cuenta en lo esencial en los antecedentes de hecho anteriores.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- La solicitud de dictamen a este Consejo Consultivo

resulta preceptiva, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 13.1.f).1º de

la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de

la Comunidad de Madrid (LCC) por ser de cuantía superior a 15.000

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euros el importe de la reclamación (68.805,85 euros), y se efectúa por la

Consejera de Educación, órgano legitimado para ello, de conformidad con

lo dispuesto en el artículo 14.1 de la citada Ley. Siendo preceptivo el

dictamen, no tiene, sin embargo, carácter vinculante (artículo 3.3 LCC).

El presente dictamen se ha emitido en plazo de conformidad con lo

establecido en el artículo 16.1 de la LCC.

SEGUNDA.- Como resulta de los antecedentes, el procedimiento de

responsabilidad patrimonial se inició a instancia de interesada, y su

tramitación se encuentra regulada en los artículos 139 y siguientes de la

LRJ-PAC, desarrollados en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo,

como hemos indicado anteriormente.

Ostenta la reclamante legitimación activa para promover el

procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139

de la LRJ-PAC, por cuanto es la persona que sufre el daño causado por el

golpe recibido por un balón. Nada obsta el hecho de que la reclamante

fuera empleada de la empresa contratista de la Administración encargada

de la vigilancia de los comedores pues el término particulares del artículo

139.1 de la LRJ-PAC se refiere a todos los ciudadanos a los que la

Administración cause perjuicios con sus servicios (Vid. STSS de 10 de

junio de 1997 y 2 de julio de 1998).

Asimismo, se encuentra legitimada pasivamente la Comunidad de

Madrid por ser titular del Colegio en el que tuvo lugar el accidente de la

reclamante.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 142.5 LRJ-PAC la acción

para reclamar responsabilidad patrimonial a la Administración prescribe al

año de manifestarse el efecto lesivo y se hayan determinado el alcance de

las secuelas. La reclamación se interpuso el 12 de febrero de 2008 y si bien

el accidente tuvo lugar el 25 de octubre de 2005, queda acreditado que

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estuvo en situación de incapacidad laboral hasta el 1 de marzo de 2007.

Posteriormente, fue intervenido quirúrgicamente de hernia de disco

cervical el 31 de julio de 2007 en el Hospital Puerta de Hierro de Madrid,

teniendo lugar el alta el 3 de agosto de 2007.

Por ello, al haberse interpuesto la reclamación el 12 de febrero de 2008

se entiende efectuada en plazo, a mayor abundamiento ha quedado

acreditado que la reclamante presentó escrito de reclamación el 12 de

febrero de 2007, por lo que se habría interrumpido la prescripción de la

acción ex artículo 1973 del Código Civil.

El procedimiento se ha instruido cumpliendo los trámites preceptivos

previstos en la legislación mencionada en la anterior consideración.

Especialmente, se ha aportado por la reclamante la prueba que ha

considerado pertinente y se han recabado informes de los servicios cuyo

funcionamiento, supuestamente, han ocasionado el daño y se ha evacuado el

trámite de audiencia exigidos en los artículos 9, 10 y 11 del Reglamento,

respectivamente, y en los artículos 82 y 84 LRJ-PAC, dándose traslado a

la reclamante.

La desestimación presunta por el transcurso de seis meses desde la

interposición de la reclamación habilitan al reclamante para acudir a la vía

judicial, pero ello no obsta, a que la Administración dicte resolución

expresa.

TERCERA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se

encuentra regulada en el artículo 106.2 de la Constitución, y en los

artículos régimen 139 a 146 de la LRJ-PAC, desarrollados por el Real

Decreto 429/1993, de 26 de marzo, al que ya hemos hecho referencia

anteriormente.

Como señala la doctrina del Tribunal Supremo -Sentencias de 26 de

junio (recurso 6/4429/04), 29 de abril (recurso 6/4791/06) y 15 de

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enero (recurso 6/8803/03) de 2008- esta responsabilidad consiste en el

derecho de los particulares a ser indemnizados por la Administración de

toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza

mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal

de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente

e individualizado.

Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la

Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva

realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado

en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión

patrimonial sufrida por la reclamante sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en

una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin

intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo

causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que la reclamante no tenga el deber

jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de

manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la

Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque es

imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o

anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Esta

fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar

para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la

actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o

culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha

desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y

legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación

de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios

públicos.

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CUARTA.- El primero de los requisitos que debe analizarse en toda

reclamación de responsabilidad patrimonial es la existencia de daños, ha

quedado acreditado, mediante diversos informes médicos, que la reclamante

ha padecido una lesión de las cervicales, en concreto padece una hernia de

disco cervical ?C5-C6 y C6-C7, con colocación de prótesis móvil en la

C6-C7 y caja intersomática cervios C5-C6?, lo que le ha generado una

limitación funcional de la columna, razón por la cual, unida a la pérdida de

agudeza visual por trastorno de la córnea, circunstancia ésta que no guarda

relación con los hechos estudiados, se ha acordado el reconocimiento de un

grado de minusvalía del 41% por la Administración autonómica.

Acreditados los daños la cuestión se centra en dilucidar si dicho daño es

imputable al funcionamiento de los servicios públicos educativos. Los

principios manifestados en el fundamento anterior permiten constatar el

examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de

responsabilidad extracontractual. Debe examinarse si concurre en el

presente caso, la relación de causalidad definida por la jurisprudencia, entre

otras, en Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002, (recurso

3938/1998), como ?una conexión causa efecto, ya que la Administración

? según hemos declarado entre otras, en nuestras Sentencias de 28 de

febrero y 24 de marzo de 1998, 24 de septiembre de 2001, y de 13 de

marzo y de 10 de junio de 2002,- sólo responde de los daños

verdaderamente causados por su propia actividad o por sus servicios, no

de los daños imputable a conductas o hechos ajenos a la organización, o

actividad administrativa?, puesto que la socialización de riesgos que

justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al

servicio de los intereses generales, no permite extender, por tanto, el

concepto de responsabilidad para dar cobertura a cualquier acontecimiento,

lo que significa que la prestación por la Administración de un determinado

servicio público y la titularidad de la infraestructura material para

prestarlo, no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial

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objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras

universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier

eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda

producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo

contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no

contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo (Sentencias de

24 de septiembre de 2001 (recurso nº 5384/1997) y de 1 de julio de

2004 (recurso nº 1662/2004)), tratándose de perjuicios derivados de

sucesos ocurridos en centros escolares, no todo hecho y consecuencias

producidas en un centro docente pueden imputarse al funcionamiento del

servicio, sino que es necesario que sean atribuibles como propios o

inherentes a alguno de los factores que lo componen: función o actividad

docente, instalaciones o elementos materiales y vigilancia o custodia, y no a

otros factores concurrentes ajenos al servicio y propios del afectado.

También el Consejo de Estado en numerosos dictámenes (dictamen

2.671/2000 y 925/2004), ha declarado que "no toda lesión que se

produzca durante el desarrollo de una actividad programada comporta

necesaria y automáticamente la declaración de responsabilidad de la

Administración titular del Colegio en el que se desarrolle dicha actividad".

En el caso que nos ocupa, la reclamante denuncia que tras finalizar su

jornada laboral, consistente en la vigilancia del comedor del centro escolar,

y cuando se disponía a salir del centro, atravesando el patio sufrió un fuerte

impacto en la cabeza y zona cervical, debido a un balonazo propinado, de

forma involuntaria, por alumno menor de 12 años. La pelota dio una pared

y de rebote golpeó a la reclamante, habiendo recorrido la pelota una

distancia de 12 metros. Tras el golpe el personal docente le ofreció la

atención de un médico, sin embargo la afectada abandonó el colegio por su

propio pie.

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Tanto la jurisprudencia como el Consejo de Estado han acudido al

concepto del ?riesgo general para la vida? para excluir la responsabilidad

de la Administración educativa en el caso de accidentes escolares, así el

Consejo de Estado en el Dictamen 1501/2003, dictaminó que "el daño

aducido no guarda relación con el funcionamiento del servicio público

educativo, ya que el accidente, aunque tuvo lugar en clase de educación

física, no se produjo durante la realización de un concreto ejercicio

gimnástico que comportase un riesgo significativo para los escolares -

supuesto en el que existe un especial deber de cuidado- sino cuando el

alumno estaba corriendo y tropezó, cayendo de su propio pie, suceso que

debe encuadrarse dentro de los riesgos normales o generales de la vida en

sociedad que no resultan imputables -por su propia naturaleza- a la

actuación de la Administración educativa". De ello se concluye que la

Administración educativa no puede erigirse en aseguradora universal de

todos los riesgos que se materialicen en los centros docentes durante el

horario lectivo.

La propuesta de resolución es estimatoria parcial de la reclamación al

considerar que al haberse producido el incidente en el colegio público debe

responder la Administración. Sin embargo, a nuestro juicio, en el presente

supuesto, no puede admitirse la responsabilidad de la Administración por

no resultar el daño consecuencia del funcionamiento del servicio educativo.

La causa directa del daño -y única- es que un niño, le da con una pelota en

la cabeza, de forma totalmente fortuita, tras dar un rebote en la pared.

Todo ello sucede en horario escolar. Pero es esa la única vinculación, el

único punto de conexión del suceso con la actividad administrativa.

Como señala el Consejo de Estado (Dictamen 945/2005), en un

supuesto similar, ?la reclamante tiene la carga de probar la existencia de

un título específico en el que pueda fundarse la imputación a la

Administración del hecho que causó de forma directa e inmediata la

lesión. Del expediente resulta que la lesión cervical que sufrió la

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reclamante fue causada de forma accidental, sin agresión alguna ni

omisión del deber de vigilancia del Centro, por un alumno de 3º de

Educación Secundaria Obligatoria. En estas circunstancias no cabe

imputar a la Administración el hecho lesivo, ni por consiguiente declarar

la responsabilidad patrimonial de la Administración?.

Esta es la doctrina jurisprudencial seguida por el Tribunal Supremo en

supuestos similares. Así, en la sentencia de fecha 24 de julio de 2001

(recurso 5384/1997) declara que ?no cabe, por tanto, imputar la lesión a

la Administración docente, habida cuenta que la lesión causada,

exclusivamente deriva y trae causa directa e inmediata del golpe fortuito -

patada involuntaria- recibido de un compañero del juego en un lance del

mismo, sin que, por ende, pueda, desde luego, afirmarse que la lesión fue

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos docentes, so

pretexto de encontrarse los alumnos en el recreo, en el interior del patio,

dedicados a la práctica de los habituales juegos, pues tales circunstancias,

sobre no denotar falta del debido control por el profesorado del colegio, ya

que la lesión se habría producido, cualquiera que hubiera sido la

vigilancia, es de tener en cuenta además que la forma en que se causó la

lesión producida, repetimos, en un lance del juego, sólo es demostrativa de

que en el colegio se desarrollaba una actividad física, integrante de la

completa educación, en sí misma insuficiente para anudar el daño a la

gestión pública, la prestación del servicio público docente, ajeno desde luego

a la causación de aquél?. Y añade dicha Sentencia que en el concreto

supuesto enjuiciado ?no concurre el imprescindible nexo causal, que

rechaza por derivar el daño de un mero lance de juego practicado por los

niños, que debe ser considerado como ajeno a las prestaciones exigibles al

servicio público docente. En base a lo expuesto se estima que procede

declarar haber lugar al recurso de casación para unificación de doctrina

y, en consecuencia, casando la recurrida, desestimar el recurso

jurisdiccional, confirmando la resolución recurrida denegatoria del

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derecho al reconocimiento de indemnización por responsabilidad de la

Administración".

La conclusión es que el golpe a la reclamante fue totalmente accidental y

no puede ser imputada al funcionamiento del servicio público. Como señala

la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 3 de junio

de 2008 (recurso nº 1877/2003):

?Podríamos decir que está en la naturaleza de las cosas, o de las

personas en este caso, el que sucedan incidentes de este tipo. Nos atrevemos

a decir que no hay organización social en el mundo capaz de evitar

sucesos como éste. Y no es que mantengamos que el suceso está causado por

fuerza mayor. No, sencillamente es que se trata de una actividad que no

puede ser imputada, ni por acción ni por omisión, a la administración.

De ahí que, como decíamos más arriba, el único punto de conexión de la

administración, en cuanto servicio público, con los hechos ocurridos, es que

los mismos suceden en un espacio propio de la administración. Y sólo por

ello no puede declararse la responsabilidad patrimonial de la

administración?.

El menor que ocasionó el accidente estaba en el recreo, jugando con una

pelota de plástico de 18 cm de diámetro, cuando le dio una patada y la bola

rebotó en la pared tras lo cual golpeó a la reclamante que pasaba por allí.

La reclamante, al atravesar el patio del colegio, para salir del centro, en

horario de descanso de los alumnos, aceptó el riesgo de que pudiera sufrir

un accidente como el ocurrido. No se considera que el uso de una pelota de

18 cm de diámetro de plástico sea un elemento peligroso para ser usado por

los niños, más bien al contrario, es un juego habitual de los menores

durante sus tiempos de descanso. En consecuencia no puede atribuirse la

responsabilidad de lo sucedido a la Administración.

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Por último, manifestar que la lesionada no era un alumno que estuviera

bajo la vigilancia y tutela de la dirección del Colegio, sino una persona que

prestaba servicios en el colegio como vigilante del comedor.

Por todo lo expuesto el Consejo Consultivo formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial por no

concurrir el requisito de la relación de causalidad entre los daños padecidos

por la reclamante y el servició público educativo.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 9 de junio de 2010