Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0130/10 del 19 de mayo del 2010

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, aprobado por mayoría el 19 de mayo de 2010, emitido ante la consulta del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, sobre reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por M.A.B.R., por los daños y perjuicios causados por la caída sufrida en el Paseo de Alberto Palacios nº 19, a causa del mal estado del pavimento.

Tesauro: Responsabilidad del contratista

Relación de causalidad

Legitimación pasiva

Legitimación

Caídas en la vía pública

Antijuridicidad del daño

Contestacion

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Dictamen nº: 130/10

Consulta: Alcalde de Madrid

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 19.05.10

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, aprobado por ocho votos a favor y un voto en

contra, en su sesión de 19 de mayo de 2010, sobre reclamación de

responsabilidad patrimonial formulada por M.A.B.R., por los daños y

perjuicios causados por la caída sufrida en el Paseo de Alberto Palacios nº

19, a causa del mal estado del pavimento, a solicitud del Consejero de

Presidencia, Justicia e Interior, al amparo del artículo 13.1.f) 1º de la Ley

6/2007, de 21 de diciembre, Reguladora del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 23 de abril de 2010 tuvo entrada en el registro del

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen

preceptivo, cursada a través del Consejero de Presidencia, Justicia e

Interior, en relación con el presente expediente de responsabilidad

patrimonial en el ámbito de la seguridad vial, procedente del

Ayuntamiento de Madrid, correspondiendo su estudio, por reparto de

asuntos, a la Sección IV, presidida por la Excma. Sra. Consejera Dña.

Cristina Alberdi Alonso, que firmó la oportuna propuesta de dictamen,

siendo deliberado y aprobado, por ocho votos a favor y el voto en contra de

la Consejera, Sra. Laina, en Comisión Permanente de este Consejo

Consultivo, en su sesión de 19 de mayo de 2010.

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El escrito solicitando el dictamen preceptivo fue acompañado de

documentación que, adecuadamente numerada y foliada, se consideró

suficiente.

SEGUNDO.- Mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2008, en

el Registro de la Oficina de Atención al Ciudadano de Arganzuela del

Ayuntamiento de Madrid, la interesada anteriormente citada, de 52 años

de edad, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños

y perjuicios causados como consecuencia de la caída sufrida el 22 de

diciembre de 2007 en Paseo de Alberto Palacios, 19, caída que atribuye a

la existencia de un defecto o rotura del pavimento. Dicha caída le causó,

según manifiesta en su escrito, fractura del hombro derecho (folios 1 y 2

del expediente administrativo).

La interesada no cuantificaba en su escrito de reclamación el importe de

la indemnización, limitándose a solicitar la indemnización correspondiente

por los daños psíquicos y económicos.

Con su escrito de reclamación aporta copia del informe del SAMUR del

día de los hechos (folio 3, informe del Servicio de Urgencias del Hospital

12 de octubre).

TERCERO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción del

expediente, de acuerdo con lo previsto en el R.D. 429/1993, de 26 de

noviembre.

A efectos de emisión del presente dictamen son de interés, además de los

documentos indicados en el antecedente SEGUNDO, los que siguen:

1. Escrito del Área de Gobierno de Obras y Espacios Públicos,

requiriendo a la interesada para que en el plazo de diez días hábiles aporte

determinada documentación: declaración suscrita por la afectada en el que

manifieste expresamente que no ha sido indemnizada (ni va a serlo) por

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Compañía o Mutualidad de Seguros, ni por ninguna otra entidad pública o

privada como consecuencia del accidente sufrido o, en su caso, indicación

de las cantidades que ha recibido; descripción de los daños aportando partes

de baja y alta médicas y evaluación económica de la indemnización

solicitada. Este requerimiento de documentación adicional se hace con la

advertencia de que, de no aportarlo, se le tendrá por desistida de su

reclamación, de conformidad con el artículo 71 de la Ley 30/1992, de26

de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común (LRJAP) y le fue notificado el día

10 de abril de 2008 (folios 8 a 10).

2. Escrito de la interesada, presentado el 17 de abril de 2008, dando

cumplimiento al anterior requerimiento, cuantificando el importe de su

reclamación en 25.000 euros y adjuntando nuevamente el informe del

SAMUR y del Servicio de Urgencias del Hospital 12 de octubre y partes

de baja que acreditan que la interesada, desde el 22 de diciembre de 2007

ha permanecido de baja laboral, situación en la que permanecía a la fecha

de presentación de su escrito, pues el último de los partes de confirmación

de incapacidad temporal por contingencias comunes está fechado el 15 de

abril de 2008 (folios 24 a 41) aporta además una factura de taxi por

importe de 7 euros y un recibo de 270 euros por ?servicios diversos de

peluquería?.

3. Solicitud de informe al Departamento de Conservación y

Renovación de Vías Públicas sobre las siguientes cuestiones: ?Si el

emplazamiento es de conservación municipal y, en caso contrario, quién es

su titular y responsable de su conservación (indicar nombre y domicilio;

si esos servicios técnicos tenían conocimiento de la existencia del desperfecto

o deficiencia con anterioridad, y motivos por los que no había sido

reparado; relación de causalidad entre el daño y el servicio u obra;

imputabilidad a la Administración; imputabilidad a la empresa

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concesionaria o contratista; en caso de imputabilidad a la empresa, indicar

denominación del contrato del que es adjudicataria, y artículo/s del Pliego

de Prescripciones Técnicas que se considera/n incumplido/s. Indicar

también, en ese caso, nombre y domicilio de la empresa concesionaria,

contratista o encargada de la conservación; Cualquier otro extremo que se

considere oportuno y sea de interés para determinar la existencia de

responsabilidad, y a quién debe ser imputada? (folio 43).

4. Informe del Departamento de Conservación y Renovación de Vías

Públicas de la Dirección General de Vías y Espacios Públicos del Área de

Gobierno de Obras y Espacios Públicos, de 20 de junio de 2008, en el que

se declara, en respuesta a las preguntas formuladas por el Área de Gobierno

de Obras y Espacios Públicos lo siguiente: ?2. El emplazamiento es de

conservación municipal; 4. No se tenía conocimiento; 5. Si el desperfecto

en el pavimento de la acera existía, si puede causar el tropiezo y la caída

de las personas, sobre todo si son personas mayores y/o con poca agilidad;

8. No es imputable a la administración; 9. No es imputable al

contratista; 10. No es imputable a la empresa contratista y 11. Según se

ha podido comprobar, al día de la fecha no existe ningún desperfecto en la

acera del Paseo de Alberto Palacios, 19. Por otro lado, no tenemos

deficiencia alguna detectada o denunciada en el pavimento de la acera del

Paseo de Alberto Palacios, 19. Tampoco existe incidencia alguna en los

números de portales próximos, ni en la fecha anterior, coincidente ni

posterior a cuando se produjo el daño M.A.B.R.?

5. Escrito de alegaciones al trámite de audiencia, presentado por la

interesada el 2 de octubre de 2008, adjuntando nuevos informes que

acreditan las secuelas que le han quedado de la lesión sufrida, del Servicio

de Rehabilitación y de Radiodiagnóstico del Hospital 12 de Octubre y dos

fotografías del lugar donde se produjo el accidente (folios 47 a 51).

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6. Solicitud de nuevo informe al Departamento de Conservación y

Renovación de Vías Públicas de la Dirección General de Vías y Espacios

Públicos del Área de Gobierno de Obras y Espacios Públicos, a la vista de

las alegaciones formuladas (folio 53).

7. Informe del Departamento de Conservación y Renovación de Vías

Públicas de la Dirección General de Vías y Espacios Públicos del Área de

Gobierno de Obras y Espacios Públicos, de 31 de octubre de 2008, en el

que, a diferencia del anterior informe, se cambian «9. Es imputable al

contratista; 10. En virtud del articulo 14.2 del Pliego de Prescripciones

Técnicas Particulares del Concurso para la Conservación de Pavimentos

de las Vías y Espacios Públicos Municipales; Empresa contratista: A;

11. A la vista de la nueva documentación gráfica adjuntada al expediente

y comparando con las fotografías de las incidencias recepcionadas en fecha

próxima y en el lugar cercano al del accidente sufrido por ?M.A.B.R?, se

ha podido comprobar que efectivamente la deficiencia en el pavimento de

la acera existía, solo que este departamento tuvo constancia de ello en fecha

posterior al del accidente, en concreto el 14/01/08 bajo el aviso nº aaa».

8. Alegaciones al trámite de audiencia de la empresa contratista,

presentadas el 20 de febrero de 2009 en el que manifiesta que no se

acredita la hipotética relación causal del accidente sufrido con el

desperfecto del acerado al que lo vincula porque ni siquiera acredita la

existencia de dicho defecto el día de su accidente, habida cuenta que no

consta la fecha en que se tomaron las fotografías que aportan al expediente,

habiéndose aportado casi un año después del accidente. En todo caso, alega

la empresa contratista, de haberse producido la caída de la forma en que se

relata, la causa de la misma sería exclusivamente imputable a la reclamante

por falta de una mínima atención, pues a la vista de las referidas fotografías,

el desperfecto no sólo era perfectamente visible sino absolutamente

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evitable. Además, alega en su escrito la empresa contratista su

disconformidad con la valoración de los daños alegados (folios 69 a 71).

9. Informe de la Compañía aseguradora B del Ayuntamiento, de 13

de marzo de 2009, en el que se valoran los daños en 16.572,48 euros, y

considera acreditado como gastos la factura del taxi por 7 euros, pero no las

demás facturas aportadas (folios 101 y 102).

10. Notificación de nuevo trámite de audiencia a la reclamante, que

comparece y se le da vista del expediente el 22 de abril de 2009, sin que

efectúe alegaciones (folios 103 a 109).

11. Informe del Mando de Área de Coordinación Operativa del Área

de Gobierno de Seguridad y Movilidad, de 25 de agosto de 2009, en el que

refiere que ?consultados los archivos existentes en esta Emisora del Cuerpo,

con los datos facilitados figura registrada una incidencia el día

22/12/07, a las 13:05 horas, en el Paseo de Alberto Palacios, número

19, en la que informan de una persona herida por caída? (folio 112).

Con dicho informe se acompañan el parte de novedades del día 22 de

diciembre de 2007, minuta manuscrita y mecanografiada diligenciada por

los Policías de la Comisaría de Usera-Villaverde, correspondiente al 22 de

diciembre de 2007 y parte de auxilio a persona enferma. De la

documentación remitida por el Área de Gobierno de Seguridad y

Movilidad, resulta de interés el informe emitido por la patrulla nº bbb el

22 de diciembre de 2007 en el que se refiere que ?patrullando por la zona

somos requeridos por la arriba filiada, por haberse caído momentos antes

en la acera, producida al parecer con dos losetas rotas y hundidas en la

acera, cayendo al suelo, lesionándose el hombro derecho, siendo atendida

por SAMUR nº ccc, siendo trasladada posteriormente al 12 de Octubre,

manifestando la filiada que tiene intención de denunciar este hecho. Se

significa que la rotura de la acera es verificada por estos Policías? (folio

117).

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12. Nuevas notificaciones del trámite de audiencia a la empresa

contratista y a la reclamante, efectuadas el 12 de febrero de 2010.

13. Escrito de alegaciones presentado el 23 de febrero de 2010 por la

empresa contratista, en el que, además de ratificarse en las alegaciones de

su escrito anterior, manifiesta que el informe policial acreditaría la realidad

del desperfecto y la existencia de una caída, pero no prueba que la causa de

aquélla hubiera sido el citado desperfecto.

14. Nuevo dictamen pericial de la compañía aseguradora del

Ayuntamiento sobre la valoración de los daños y secuelas (folios 140 y

141).

15. Propuesta de resolución de fecha 5 de abril de 2010, dictada por la

Jefa del Servicio de Relaciones Institucionales y Reclamaciones

Patrimoniales del Área de Gobierno de Obras y Espacios Públicos,

estimando la reclamación deducida por la interesada, al considerar

acreditado que la reclamante sufrió daños como consecuencia del mal

estado de conservación de la acera como consecuencia del incumplimiento

por la entidad contratista de sus obligaciones contractuales sin que se haya

probado en el procedimiento que haya existido falta de diligencia del

Ayuntamiento en el ejercicio de sus poderes de dirección, vigilancia y

control, que los daños se hayan producido como consecuencia de una orden

de la propia Administración o que el daño se haya originado por vicios en

el proyecto elaborado por la misma que sirvió de base a la adjudicación del

contrato, por lo que estima la reclamación en 16.579,48 ? que habrá de

satisfacer la empresa contratista adjudicataria del contrato de conservación

y reforma de pavimentos en el emplazamiento donde ocurrieron los hechos,

?importe que será abonado a la reclamante por la citada A, en el plazo de

un mes, contado a partir del día siguiente a la recepción de la notificación

de la presente resolución? (folios 143 a 153).

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CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- Es preceptiva la solicitud y emisión de dictamen por la

Comisión Permanente del Consejo Consultivo, de acuerdo con el artículo

13.1.f).1º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo

Consultivo de la Comunidad de Madrid, conforme al cual este órgano

deberá ser consultado en el caso de ?Expedientes tramitados por la

Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicas

sobre: 1.º Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando la

cantidad reclamada sea igual o superior a 15.000 euros o cuando la

cuantía sea indeterminada?. En el presente caso, la reclamante cuantifica el

importe de su reclamación en 25.000 ?, siendo preceptivo el Dictamen de

este Órgano Consultivo.

Por otra parte, la solicitud de dictamen ha sido cursada a través del

Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, de conformidad con el

artículo 14.3 de la LCC (?Las solicitudes de dictamen de las entidades

locales se efectuarán por los Presidentes de las mismas, y se cursarán a

través del Consejero competente en relaciones con la Administración

local?), en relación con el artículo 32.2 del Decreto 26/2008, de 10 de

abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo

Consultivo.

Es el Ayuntamiento de Madrid el legitimado, pues, para recabar

dictamen del Consejo Consultivo, habiéndose en el caso presente hecho

llegar la solicitud al Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, mediante

oficio del Vicealcalde de 13 de abril de 2010, adoptado por delegación en

virtud de Decreto del Alcalde de 1 de septiembre de 2008.

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SEGUNDA.- La reclamante está legitimada activamente para formular

la reclamación de daños por responsabilidad patrimonial, al amparo del

artículo 139 de la Ley 30/1992, (LRJ-PAC).

La legitimación pasiva corresponde al Ayuntamiento de Madrid, en

cuanto que Corporación municipal titular de la vía pública donde

supuestamente tuvo lugar el accidente, y a quien compete su cuidado y

mantenimiento. Es indiscutible, pues, que la reclamación patrimonial está

correctamente deducida contra el Ayuntamiento.

En efecto, el artículo 25.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases

del Régimen Local, conceptúa como materia encomendada a la

competencia de las Entidades Locales la pavimentación de las vías públicas

urbanas.

La caída se produjo el día 22 de diciembre de 2007, habiéndose

presentado la correspondiente reclamación el 11 de febrero de 2008.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de

LRJAP-PAC. ?El derecho a reclamar prescribe al año de producido el

hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto

lesivo?. En consecuencia, la reclamación está presentada en plazo.

TERCERA.- El procedimiento administrativo aplicable en la

tramitación de la reclamación se encuentra regulado en los artículos 139 y

siguientes de la LRJ-PAC, desarrollado en el Reglamento de los

Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de

Responsabilidad Patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de

26 de marzo. Se ha recabado informe de los servicios técnicos municipales

sobre la veracidad de lo manifestado por el reclamante en su escrito, acerca

de la realidad del daño causado y su supuesta relación de causalidad con el

servicio público. Estos informes vienen impuestos por el artículo 10.1 del

RPRP. Por último, se ha conferido trámite de audiencia al reclamante, tal

10

y como preceptúan los artículos 84 de la LRJAP-PAC y 11 del RPRP,

así como a la empresa contratista y a la Compañía Aseguradora del

Ayuntamiento.

CUARTA.- Como es sabido, la responsabilidad patrimonial de la

Administración se rige por el artículo 106.2 de la Constitución, y por el

Título X, Capítulo Primero, además de la Disposición Adicional 12ª, de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y por

el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que como señala la doctrina

del Tribunal Supremo, que plantea el estado de la cuestión en

responsabilidad patrimonial de la Administración -sentencias de 26 de

junio (recurso 6/4429/04), 29 de abril (recurso 6/4791/06) y 15 de

enero (recurso 6/8803/03) de 2008-, consiste en el derecho de los

particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en

sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e

individualizado.

Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la

Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva

realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado

en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión

patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en

una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin

intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo

causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

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La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de

manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la

Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es

imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o

anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo sólo

indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el

deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del

daño viene exigiéndose por la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal

Supremo de 30 de octubre de 2003, recurso 6/1993/99, y de 22 de abril

de 1994, recurso 6/3197/91, que citan las demás).

QUINTA.- Acreditada la realidad del daño, consistente en fractura del

hombro derecho, que es evaluable económicamente e individualizado en la

persona de la reclamante, mediante el correspondiente informe del

SAMUR de 22 de diciembre de 2007 y el Informe del Servicio de

Urgencias de igual fecha del Hospital 12 de Octubre, la cuestión se centra

en dilucidar si dicho daño es imputable al funcionamiento de los servicios

públicos municipales.

Debe examinarse si concurre en el presente caso, la relación de

causalidad definida, por la jurisprudencia, entre otras Sentencias del

Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002, RJ 7648, como ?una conexión

causa efecto, ya que la Administración -según hemos declarado entre

otras, en nuestras Ss de 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 24 de

septiembre de 2001, y de 13 de marzo y de 10 de junio de 2002-, sólo

responde de los daños verdaderamente causados por su propia actividad o

por sus servicios, no de los daños imputable a conductas o hechos ajenos a

la organización, o actividad administrativa?, puesto que la socialización

de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración

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cuando actúa al servicio de los intereses generales, no permite extender, por

tanto, el concepto de responsabilidad para dar cobertura a cualquier

acontecimiento, lo que significa que la prestación por la Administración de

un determinado servicio público y la titularidad de la infraestructura

material para prestarlo, no implica que el vigente sistema de

responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas

convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin

de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los

administrados que pueda producirse con independencia del actuar

administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema

providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

En el presente caso, aporta la reclamante, para probar la existencia de

dicho nexo causal, el informe del SAMUR, en el que consta que la

paciente se encontraba en el interior del vehículo policial y refiere ?haber

tenido una caída casual por introducir el pie en un agujero de la acera,

cayendo al suelo sobre su costado derecho?, luego dicho informe que sirve

para acreditar la realidad de los daños, y el lugar donde fue atendida la

reclamante, no acredita que la caída se produjo a consecuencia del

desperfecto de la acera, pues el personal del Samur que atendió a la

reclamante no presenció el accidente. No obstante, a diferencia de otros

informes que refieren ?caída casual?, si deja constancia de que en dicho

lugar y poco después de que se produjera la caída, existía un agujero en la

acera.

Desperfecto que se acredita, igualmente, con el informe policial que

señala expresamente ?? que la rotura de la acera es verificada por estos

Policías?.

De manera que resulta indubitado que, en la fecha en que tuvo lugar el

accidente, existía un desperfecto en la acera del Paseo de Alberto Palacios,

19, pendiente de reparación. Desperfecto que, además, es de entidad

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suficiente para determinar la imputabilidad de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Imputabilidad que tiene como título el deber de

mantenimiento y conservación de las vías públicas en adecuado estado para

el fin al que sirven y que hace que el daño sea antijurídico cuando el riesgo

inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los

estándares de seguridad exigibles, conforme a la conciencia social (STS de

5 de julio de 2006, recurso 1988/2002).

Esta circunstancia, unida a la realidad de la caída en el lugar y momento

señalado por el informe del Samur y de la Policía Municipal, llevan a

entender justificada la relación de causalidad entre el funcionamiento del

servicio y la caída de la reclamante.

SEXTA.- La propuesta de resolución estima que dado que el

Ayuntamiento tiene suscrito un contrato de mantenimiento y conservación

de los pavimentos de Madrid, en la zona donde tuvo lugar el accidente, y

en dicho contrato se impone al contratista el deber de inspeccionar

periódicamente (semestralmente) el estado de firmes y pavimentos y de

responder frente a terceros de los daños ocasionados cuando se den las

circunstancias previstas en el artículo 97 del TRLCAP (cuya redacción es

idéntica al artículo 198 LCSP), es dicho contratista quién debe responder

ante la presente reclamación.

A juicio de la Administración no existe título de imputación a la misma

por cuanto no ha quedado acreditado que la corporación local haya

incumplido sus obligaciones de control y vigilancia (culpa ?in vigilando?),

ni tampoco que los daños se hayan ocasionado como consecuencia directa e

inmediata de una orden propia de la Administración o por vicios en el

proyecto elaborado por la misma que haya servido de base para la

adjudicación del contrato.

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Este Consejo Consultivo no comparte la tesis expresada en la propuesta

de resolución, como ya se ha puesto de manifiesto en anteriores dictámenes

(por todos el Dictamen 515/2009), al entender que la Administración que

ostenta la titularidad del servicio ha de responder de los daños que éste

produce a terceros, en el marco de su funcionamiento normal o anormal,

sin que la previsión de un pacto convencional por cuyo cauce se asigne tal

responsabilidad al propio prestatario del servicio o la mención normativa

citada evite este resultado.

La responsabilidad extracontractual de la Administración le viene

exigida en tanto en cuanto es titular del servicio correspondiente, por cuyo

funcionamiento, normal o anormal, se produce el resultado dañoso, en

relación de causa a efecto, siendo indiferente que realice directamente la

gestión del servicio de que se trate o indirectamente a través de las técnicas

legalmente previstas, como la contratación administrativa; por tanto, es

distinto el título en virtud del cual se puede exigir la responsabilidad a la

Administración, en que basta que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento del servicio, con la excepción de la fuerza mayor, o a los

sujetos privados concurrentes a la producción del daño, en que sólo será

exigible a título de culpa o negligencia, según el principio general

establecido en el artículo 1902 del Código civil. Es decir, que mientras en

el primer caso se trata de una responsabilidad objetiva o por el resultado,

como afirma constante jurisprudencia, en la segunda ha de acreditarse la

concurrencia del elemento culposo, sin el cual la responsabilidad por culpa

extracontractual o aquiliana, queda excluida.

Las vías públicas, por ser de uso común constituyen bienes de dominio

público municipal (ex. artículo 79 LBRL) sobre las cuales, la

Administración tiene un deber de mantenimiento en condiciones de

seguridad (ex artículo 25.2d) de la LBRL).

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La ineludible indemnidad de la víctima y la circunstancia de que los

daños se desarrollan en el marco de un servicio público cuyo ejercicio es

garantizado y asumido por una cierta Administración (que elige a la

persona encargada de ejercitarlo en concreto) hace que ésta deba asumir los

perjuicios generados en su desarrollo. Esta asunción no impide que luego la

Administración pueda repetir contra el prestatario del servicio público por

considerar que la causa determinante del daño fue, precisamente, la

transgresión de obligaciones asumidas por éste en el vínculo establecido al

efecto. El régimen sustantivo de la responsabilidad patrimonial no puede

ser diferente al establecido en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC

por haberse asumido su prestación a través de un contratista. Otra solución

ignoraría el artículo 106.2 de la Constitución, pieza fundamental del

sistema, que consagra el derecho de los particulares ?a ser indemnizados

por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo los casos de

fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995

(recurso número 1323/1991) (RJ 1995/1280) se examina el concepto de

servicio público y declara que se entiende como actividad desarrollada en el

ejercicio de una propia competencia funcional y concluye que, aunque el

servicio se preste por un tercero, no se puede desplazar la responsabilidad

objetiva al contratista. En este caso, la Sentencia aprecia también la

responsabilidad del tercero que contrató con la Administración declarando

que ?es doctrina unánime, desde la Sentencia de 5 noviembre 1974, la

aceptación de un vínculo de solidaridad entre los distintos responsables del

perjuicio causado, incluso en los supuestos en que uno de los hipotéticos

coautores sea un tercero ajeno a la Administración, como único medio

para dar satisfacción a las exigencias propias del principio, básico en la

materia, de la garantía de la víctima, que, de otro modo, correría el

riesgo de quedar burlado, razón por la que no existe inconveniente para

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que se ejercite la acción sólo contra la Administración, sin perjuicio de

que ésta pueda repetir contra los terceros?. En términos muy similares

también se pronuncia la Sentencia de 18 de diciembre de 1995 (RJ

1995/9408).

Otra argumentación efectuada por la jurisprudencia para la atribución de

la responsabilidad a la Administración de los daños ocasionados por los

contratistas en la ejecución de los contratos es la relativa a la ?culpa in

vigilando?, cuando la Administración incumpla los deberes de inspección

sobre la ejecución del contrato administrativo. En este sentido, la Sentencia

del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2008, Sala de lo Contencioso

Administrativo, (RJ 2008/5852) estimó la solicitud de responsabilidad

patrimonial por las lesiones sufridas por la caída de un ascensor en el

Servicio de Urgencias del CH Xeral-Calde, Centro de especialidades

perteneciente a la Administración sanitaria autonómica y, por tanto, afecto

al servicio público sanitario, considerando como título de imputación el

deber de vigilar el buen funcionamiento y conservación, a pesar de la

existencia de un servicio de mantenimiento contratado por la

Administración. El razonamiento de la Sentencia es que la existencia del

contrato de mantenimiento no exime a la entidad pública titular del

servicio y de los bienes instrumentales, puestos a su disposición para la

prestación de aquél, de la obligación de verificar su correcto estado de

funcionamiento y conservación, de modo que, si se causa una lesión a

terceras personas por el incumplimiento de esa carga surge el deber de

reparar el daño, siempre que concurran los requisitos que la jurisprudencia

ha exigido de conformidad con los artículos 106.2, de la Constitución y

139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. ?En tales

supuestos no cabe hablar de la irrupción de un elemento ajeno que rompe

el nexo causal, porque la Administración titular del servicio ha de velar

por el buen funcionamiento y el adecuado entretenimiento de los medios

materiales suministrados para desenvolver su actividad; si no lo hace así y

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causa daños a terceros, incurrirá en culpa in vigilando, título bastante

para imputarle la responsabilidad (véanse las sentencias de esta Sala y

Sección de 4 de mayo de 2005)?.

En conclusión, no puede considerarse que los daños alegados por la

reclamante sean imputables a la empresa contratista en virtud del contrato

celebrado, sino que son imputables a la Administración municipal.

SÉPTIMA.- Resta por determinar el importe de la indemnización que

debe reconocerse. La reclamante solicita en su escrito un importe de

25.000 euros sin motivar el importe de la indemnización solicitada. No

efectúa valoración de las secuelas ni de los días de baja, limitándose a

aportar las facturas de un taxi el día 22 de diciembre de 2007, por importe

de 7 euros, una factura por gastos de peluquería de 270 euros.

Sin embargo, dicha valoración de daños es contradicha por el informe de

la compañía aseguradora del Ayuntamiento, la cual, tras haber valorado en

sus servicios médicos a la reclamante, ha cifrado la indemnización de

acuerdo con el siguiente desglose

? Por 286 días impeditivos, resultando un total de 15.215,20 euros.

? Por las secuelas, reconoce una indemnización de 1.357,28 euros.

A ello, debe sumarse los 7 euros de la factura del taxi, emitida el día 22

de diciembre de 2007 (día del accidente) por el traslado de la reclamante

desde el hospital hasta su casa. Sin embargo, no resultan indemnizables los

servicios de peluquería por importe de 270 euros, toda vez que no constan

en qué concepto han sido prestados los citados servicios, los días ni su

relación con las lesiones padecidas.

A la vista de lo anterior, este Consejo comparte lo manifestado por la

compañía aseguradora, y fija la indemnización, por todos los conceptos, en

16.579,48 euros.

18

En mérito a todo lo anterior, este Consejo Consultivo formula la

siguiente

CONCLUSIÓN

Procede estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial y

reconocer una indemnización de 16.579,48 euros, por todos los conceptos,

que deberá ser abonada por el Ayuntamiento, sin perjuicio de la repetición

posterior frente a la entidad contratista por incumplimiento de las

obligaciones contractuales pactadas.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el articulo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 19 de mayo de 2010