Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0129/24 del 14 de marzo de 2024

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 14 de marzo de 2024, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de Villanueva del Pardillo, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución del contrato de obras de ejecución de techado en pista polideportiva en el colegio Carpe Diem de dicho municipio, suscrito con HARADO DE CONSTRUCCIONES Y ASISTENCIA TÉCNICA, S.L.

Tesauro: Contrato de obras

Garantía. Incautación improcedente

Incumplimiento de la Administración

Incumplimiento del contratista

Incumplimiento recíproco

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 14 de

marzo de 2024, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de

Villanueva del Pardillo, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de

28 de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución del

contrato de obras de ejecución de techado en pista polideportiva en el

colegio Carpe Diem de dicho municipio, suscrito con HARADO DE

CONSTRUCCIONES Y ASISTENCIA TÉCNICA, S.L.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 30 de enero de 2024, tuvo entrada en el registro

de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid solicitud de

dictamen preceptivo procedente del Ayuntamiento de Villanueva del

Pardillo.

A dicho expediente se le asignó el número 54/24, comenzando el día

señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de acuerdo

con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de Organización y

Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por Decreto

5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno (en adelante, ROFCJA).

Dictamen nº: 129/24

Consulta: Alcalde de Villanueva del Pardillo

Asunto: Contratación Pública

Aprobación: 14.03.24

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Al estimarse que el expediente remitido se encontraba incompleto,

se solicitó al órgano consultante el envío de documentación

complementaria que fue recibida en la Comisión Jurídica Asesora el 23

de febrero de 2024, reanudándose el plazo para la emisión del dictamen.

La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la letrada

vocal, Dña. Ana Sofía Sánchez San Millán, quien formuló y firmó la

propuesta de dictamen, que fue deliberada y aprobada por el Pleno de la

Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 14 de marzo de

2024.

SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes

hechos de interés para la emisión del dictamen:

Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de

Villanueva del Pardillo de 15 de noviembre de 2022, se aprobó el

proyecto de ejecución de techado en pista polideportiva en el colegio

Carpe Diem de dicho municipio.

La Junta de Gobierno Local, en sesión extraordinaria urgente

celebrada el 29 de diciembre de 2022, aprobó el expediente de

contratación de las obras, así como el Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares (PCAP) y el Pliego de Prescripciones

Técnicas (PPT).

Tras la oportuna licitación, el contrato fue adjudicado a Harado De

Construcciones Y Asistencia Técnica, S.L. por acuerdo de la Junta de

Gobierno Local adoptado en sesión del día 6 de marzo de 2023.

El contrato se suscribió con la adjudicataria el 28 de marzo de

2023, por un importe de 158.999,42 euros, más el IVA correspondiente

(33.389,88 euros) y un plazo de ejecución de tres meses a contar desde

el acta de comprobación del replanteo. Para responder de la ejecución

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del contrato, el contratista constituyó una garantía definitiva por importe

de 7.950 euros mediante seguro de caución.

Con fecha 18 de abril de 2023, la empresa contratista presenta un

escrito en el que indica que los cálculos de la estructura, que es la parte

más importante del proyecto, ascienden a un importe total de

109.807,03 euros siendo este un porcentaje del 71,7% del presupuesto

de la obra, y están realizado con la norma EHE-08 y la instrucción de

Acero estructural EAE, según se puede comprobar en el propio anexo de

cálculo de la estructura, si bien, el 10 de agosto de 2021 se publicó el

Real Decreto 470/2021 de 29 de junio, quedando derogados el Real

Decreto 1247/2008, de 18 de julio, por el que se aprueba la instrucción

de hormigón estructural (EHE-08), y el Real Decreto 751/2011, de 27 de

mayo, por el que se aprueba la Instrucción de Acero Estructural (EAE).

Refiere que el proyecto salió a licitación en fecha 29 de diciembre de

2022, habiendo transcurrido más de un año de la derogación de la EHE-

08 y la EAE, por lo que no cumple la normativa vigente actual respecto

al cálculo de la estructura. Señala que es absolutamente necesario

calcular nuevamente una nueva estructura consensuada entre empresa

constructora, dirección de obra y el promotor de la obra con una

solución que cumpla la normativa vigente de cálculo de estructuras, sin

que se puedan iniciar los trabajos hasta resolver esa incidencia.

El 20 de abril de 2023, se citó al contratista para la firma del acta

de comprobación del replanteo, si bien no se realizó dicha firma, en base

a las reservas presentadas por el contratista el 18 de abril de 2023 y que

posteriormente fueron ratificadas en un escrito recibido el 28 de abril de

2023.

El 18 de mayo de 2023, los servicios técnicos municipales informan

que realizada consulta al arquitecto redactor del proyecto, confirma que

tanto el dimensionamiento estructural como el resto de documentos que

integran el proyecto se ajustan estrictamente a la normativa

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correspondiente de aplicación, es decir, al Código Estructural y que la

errata en el apartado de la Memoria denominado ANEJO DE

ESTRUCTURA, se debe a un error material de salida del programa

informático. Se adjunta como anexo I dicha ?fe de errata? y como anexo II

el anejo de estructura una vez corregido el error material. Se indica que

se deberá firmar el acta de replanteo en el plazo de 5 días hábiles desde

la recepción de la notificación y de no firmarse el acta de replanteo en

dicho plazo, podrá incurrir en las penalidades previstas en la cláusula

vigesimosexta del PCAP, así como ser motivo de resolución del contrato.

El 19 de mayo de 2023, se puso a disposición de la empresa

contratista el anterior informe y se le confirió un plazo de 5 días hábiles

para firmar el acta de comprobación del replanteo.

La empresa contratista presentó un escrito en el ayuntamiento el 24

de mayo de 2023 en el que manifestó que se podía comprobar que en

todas las salidas de las hipótesis de cálculo del programa CYPE

efectuado para la cimentación y para aceros laminados y armados

estaban realizados con el Código Estructural y en acero conformado con

los Eurocódigos 3 y 4, mientras que en el Proyecto primitivo licitado se

emplea la norma EHE-08 para la cimentación y el CTE DB SE-A para los

aceros, con lo que se observa que no se trata de una errata, sino de unos

cálculos completamente diferentes aplicando distintas normativas, con lo

que se demuestra que los cálculos incluidos en el proyecto licitado no

cumplían la normativa vigente.

Añade que no se ha firmado el acta de replanteo por las reservas de

la empresa contratista, detectando el problema del cálculo erróneo en el

proyecto y que se ha agotado el plazo de un mes desde la firma del

contrato establecido por el PCAP y la legislación de contratos para la

firma del acta de comprobación del replanteo, por causas no imputables

a la empresa contratista y que no se considera obligada a la firma del

acta para la que ha sido requerida.

5/23

El 16 de junio de 2023, el director de las obras, revisado el cálculo

del ?ANEJO CÁLCULO ESTRUCTURA ? CUBIERTA PISTA CEIP CARPE

DIEM? realizado por el arquitecto redactor del proyecto, dio su

conformidad para poder iniciar los trabajos.

El 21 de junio de 2023, el responsable del contrato emite informe en

el que señala que, a pesar de que ha transcurrido el plazo de un mes

para firmar el acta de comprobación del replanteo, y una vez consultado

tanto al proyectista como a la Dirección Facultativa que no hay

impedimento para iniciar las obras, en aras de una mayor eficiencia y

producir el menor perjuicio para todas las partes, se propone una nueva

fecha para la firma de dicha acta el 30 de junio de 2023.

El día 30 de junio de 2023, se extiende el acta firmada por el

director facultativo de las obras, el ingeniero de Obras Públicas y el

concejal delegado de Infraestructuras haciendo constar que no se ha

formalizado el acta por no haber comparecido el representante de la

empresa contratista.

El 4 de julio de 2023, se emite un informe técnico en el que se

indica que el director de la obra no ha considerado necesario una

modificación de las obras proyectadas; que las reservas formuladas por

el contratista no están suficientemente fundadas y que se ha informado

de todo ello al contratista, ofreciéndole un nuevo plazo para firmar el

acta de comprobación del replanteo. Señala que el no acudir, sin una

causa justificada, al acto de comprobación del replanteo se considerará

como incumplimiento del contrato por lo que se propone la resolución de

este e iniciar el procedimiento de la incautación de la garantía definitiva,

así como la prohibición de contratar de la empresa contratista con el

ayuntamiento, por un periodo de un año.

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TERCERO.- La Junta de Gobierno Local, en sesión celebrada el día

25 de julio de 2023, acordó el inicio del procedimiento de resolución del

contrato por incumplimiento imputable al contratista.

Conferido trámite de audiencia a la empresa contratista, el 16 de

agosto de 2023, la mercantil adjudicataria presenta escrito de

alegaciones, en el cual se opone a la resolución del contrato

manifestando que no fue citada a la firma del acta de comprobación del

replanteo el día 30 de junio de 2023. Asimismo, alega que la normativa

utilizada en el cálculo de la estructura es la EH-08 para cimentaciones y

para aceros conformados laminados y armados el CTE DB SE-A,

normativa derogada por el Real Decreto 470/2021 y que procedería la

resolución por causa imputable a la Administración por ?la demora

injustificada en la comprobación del replanteo?.

Se emitió informe técnico el 20 de septiembre de 2023, en relación a

las alegaciones formuladas por la empresa contratista, en las que se

señaló, en síntesis, que las alegaciones presentadas no eran suficientes

desde el punto de vista técnico para no firmar el acta de comprobación

del replanteo, por dos motivos fundamentales: el momento de manifestar

las objeciones al proyecto tenían que haber sido en el momento de la

publicación de la licitación y antes de la presentación de la oferta y las

alegaciones no se consideran suficientemente fundadas, ya que se

basaban en que el cálculo de la estructura en el proyecto estaba

realizada con una normativa derogada, pero en su justificación

presentaba unos nuevos cálculos con la misma normativa derogada pero

incrementando los coeficientes de seguridad relativos a nieve y viento por

lo cual los resultados tenían que ser forzosamente distintos. Por ello,

acababa reiterando la propuesta de resolución del contrato.

El 28 de septiembre de 2023, se emite un informe por un técnico de

Administración General en el que se pone de manifiesto no constar en el

expediente la notificación a la empresa contratista de la citación para la

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firma del acta de comprobación del replanteo el día 30 de junio de 2023,

por lo que, aún a pesar de que todo parece indicar un incumplimiento

culpable del contratista de los plazos de ejecución del contrato, en aras

de evitar la indefensión del adjudicatario, entiende que se debe de

realizar la notificación administrativa a la mercantil con objeto de citarle

para la firma del acta de inicio de las obras.

El 6 de noviembre de 2023, la Junta de Gobierno Local acordó:

?PRIMERO.- Estimar parcialmente las alegaciones presentadas por el

contratista el día 16 agosto 2023, en lo relativo a la falta de citación

para la firma del acta de comprobación del replanteo, y por ende,

suspender la tramitación del expediente de resolución del contrato de

obras de ejecución de techado en pista polideportiva en el colegio

Carpe Diem de Villanueva del Pardillo, formalizado en fecha

28/3/2023 con la mercantil HARADO DE CONSTRUCCIONES Y

ASISTENCIA TECNICA S.L., retrotrayéndose el expediente de

ejecución del contrato al trámite de formalización y firma del Acta de

replanteo, citándose al contratista en forma debida.

SEGUNDO. - Desestimar las alegaciones formuladas por el contratista

en lo relativo al contenido del Proyecto técnico de ejecución de obras,

por las razones esgrimidas en los informes técnicos y jurídicos

municipales firmados electrónicamente los días 4 julio y 20

septiembre y 28 septiembre 2023, que forman parte del expediente y

cuya fundamentación y conclusión se ha reproducido en los

Antecedentes.

TERCERO. - De no comparecer el contratista a la formalización y

firma del acta de comprobación de replanteo, continuar con la

tramitación del expediente de resolución contractual por causa

imputable al contratista, notificando en debida forma el trámite de

audiencia a éste y al avalista o asegurador del mismo, por plazo de

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diez días naturales, a los efectos de que presenten las alegaciones y

documentos que consideren convenientes.

CUARTO. - Formuladas, en su caso, las alegaciones, dar traslado de

ellas a los servicios técnicos y jurídicos municipales para la emisión

de los correspondientes informes.

QUINTO. - En caso de que el contratista formule oposición a la

resolución del contrato, requerir Dictamen del Órgano Consultivo de la

Comunidad Autónoma de Madrid.

SEXTO. Realizar cuántos trámites posteriores sean necesarios, hasta

la conclusión del expediente?.

Con fecha 6 de noviembre de 2023, se notificó a la mercantil el

requerimiento para que compareciera a la firma del acta de

comprobación del replanteo el día 16 de noviembre de 2023 a las 10:00

horas.

El contratista no compareció en la fecha indicada a la firma. En esa

misma fecha, la mercantil presenta escrito, reiterando lo manifestado en

sus escritos anteriores y añadiendo que no podía prestar su conformidad

a la firma del acta de comprobación de replanteo 233 días después de la

firma del contrato debido a la gran subida de precios de los materiales

que se había producido durante este periodo de tiempo y también porque

el Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo no se había acogido al Real

Decreto Ley 3/2022, de 1 de marzo, que establece medidas excepcionales

en materia de revisión de precios, por ello solicita que si el ayuntamiento

pretende resolver el contrato, sea de mutuo acuerdo.

El 28 de noviembre de 2023, se emite informe jurídico en el que se

indica la falta de notificación al avalista del acuerdo de inicio del

procedimiento para la resolución del contrato y se insta a su

notificación.

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El 4 de diciembre de 2023, la Junta de Gobierno Local acordó

continuar la tramitación del expediente de resolución del contrato de

obras por causa imputable al contratista, habida cuenta de su

incomparecencia al acto de formalización y firma del acta de

comprobación del replanteo, habiendo sido citado en forma debida.

Consta la notificación de dicho acuerdo al avalista y a la empresa

contratista.

La mercantil adjudicataria formula alegaciones el 22 de diciembre

de 2023 oponiéndose a la resolución del contrato por causa imputable a

la contratista e instando la resolución por mutuo acuerdo entre ambas

partes en orden a evitar un procedimiento de reclamación de la

indemnización que legalmente le corresponda.

El 17 de enero de 2024, se ha emitido un nuevo informe técnico por

el responsable del contrato que incide en los términos de los anteriores

en el sentido de reiterar la propuesta de resolución del contrato por

causa imputable a la empresa contratista.

El 25 de enero de 2024, emite informe un técnico de

Administración General con el conforme del secretario del ayuntamiento,

favorable a la resolución del contrato por incumplimiento imputable a la

empresa contratista por la causa prevista en el artículo 245 a) de la Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que

se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26

de febrero de 2014 (en adelante, LCSP/17).

En esa misma fecha, 25 de enero de 2024, el alcalde de Villanueva

del Pardillo firma la petición de dictamen, que como hemos dicho, tuvo

entrada en esta Comisión Jurídica Asesora el día 30 de enero de 2024.

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Según la documentación complementaria remitida, el 19 de febrero

de 2024, la Junta de Gobierno Local acordó suspender el procedimiento

de resolución contractual por el tiempo que mediara hasta la emisión del

dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora.

Figuran en la documentación remitida los oficios de comunicación

de dicho acuerdo de suspensión a la empresa contratista y al avalista,

pero no su salida del ayuntamiento ni la efectiva recepción por los

interesados.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, conforme al cual: ?3. En especial, la Comisión Jurídica Asesora

deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (?) f) Expedientes

tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades locales y las

universidades públicas sobre: (?) d. Aprobación de pliegos de cláusulas

administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de los

contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos

establecidos por la legislación de contratos del sector público?.

La solicitud de dictamen se ha hecho llegar a la Comisión Jurídica

Asesora por el consejero de Presidencia, Justicia y Administración Local,

en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.3 b) del ROFCJA (?3.

Cuando por Ley resulte preceptiva la emisión de dictamen de la Comisión

Jurídica Asesora, este será recabado:(?) c) Las solicitudes de dictamen de

las Entidades Locales se efectuarán por los alcaldes-presidentes de las

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mismas, y se cursarán a través del consejero competente en relaciones

con la Administración Local?).

El contratista ha formulado su oposición de forma expresa y por

ello, resulta preceptivo el dictamen de esta Comisión ex artículo 191.3 de

la LCSP/17.

SEGUNDA.- El contrato cuya resolución se pretende se adjudicó por

acuerdo de la Junta de Gobierno Local el día 6 de marzo de 2023 y se

formalizó el 28 de marzo de 2023, por lo que resulta de aplicación la

LCSP/17 tanto en el aspecto sustantivo como en el procedimental.

De esta forma, el artículo 212.1 de la LCSP/17 establece que: ?la

resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio

o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en

las normas de desarrollo de esta Ley se establezca?. Ante la falta de

desarrollo reglamentario en el aspecto objeto de estudio, debe

considerarse, asimismo, lo dispuesto en el artículo 109 del Reglamento

General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

(RGLCAP) referido específicamente al ?procedimiento para la resolución de

los contratos? en lo que no se oponga a la ley.

En materia de procedimiento, la resolución de contratos

administrativos exige atenerse a lo previsto en el artículo 190 LCSP/17,

a cuyo tenor ?dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos

señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la

prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, (?) acordar su

resolución y determinar los efectos de ésta?.

El artículo 191.1 LCSP/17 requiere que en el correspondiente

expediente se dé audiencia al contratista. Además, debe tenerse en

cuenta el artículo 109 del RGLCAP, que exige la audiencia al avalista o

asegurador ?si se propone la incautación de la garantía?. Por otro lado, el

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apartado tercero del artículo 191 dispone que sea preceptivo el informe

del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad

Autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y

resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.

Por lo que se refiere al ámbito de la Administración local, el artículo

114.3 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia

de Régimen Local (en adelante, TRRL) aprobado por Real Decreto

Legislativo 781/1986, de 18 de abril, establece como necesarios los

informes de la Secretaría y de la Intervención de la corporación.

De acuerdo con la normativa expuesta resulta que la competencia

para resolver los contratos corresponde al órgano de contratación. En

este caso el contrato fue adjudicado por la Junta de Gobierno Local, que

era el órgano de contratación por delegación del alcalde de 21 de junio de

2019, por lo que la Junta de Gobierno Local es también el órgano

competente para la resolución.

En materia de procedimiento en nuestro caso, se ha dado audiencia

al contratista, el cual formuló alegaciones oponiéndose a la resolución

contractual planteada por la Administración. Del expediente examinado

también resulta que se ha dado audiencia a la compañía aseguradora,

que no ha formulado alegaciones.

Figura en el procedimiento el informe de 25 de enero de 2024,

emitido por un técnico de Administración General que, al contar con el

conforme del secretario del ayuntamiento, cabe entender que cumple con

la previsión del artículo 114.3 del TRRL. Dicho informe se ha

incorporado al expediente tras el trámite de audiencia lo que respeta la

previsión del artículo 82.1 de la LPAC (?la audiencia a los interesados

será anterior a la solicitud del informe del órgano competente para el

asesoramiento jurídico o a la solicitud del dictamen del Consejo de Estado

u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso

que éstos formaran parte del procedimiento?).

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No ocurre lo mismo con el informe de 17 de enero de 2024 de los

servicios técnicos municipales, pues como hemos señalado

reiteradamente (así, el dictamen 294/19, de 11 de julio; dictamen

155/18, de 5 de abril y el dictamen 516/16, de 17 de noviembre, entre

otros muchos) la audiencia a los interesados debe practicarse

inmediatamente antes de dictar la propuesta de resolución, sin perjuicio

de lo señalado anteriormente en cuanto al informe del órgano

competente para el asesoramiento jurídico, sin que puedan incorporarse

con posterioridad informes que introduzcan hechos nuevos, de manera

que si los informes citados añaden hechos nuevos o argumentan

cuestiones nuevas para la resolución, generan indefensión y lo

procedente es la retroacción del procedimiento. Sin embargo, cuando los

informes no introducen cuestiones o hechos nuevos, aunque se hayan

emitido con posterioridad al trámite de audiencia, no generan

indefensión y, en consecuencia, no procede la retroacción del

procedimiento. Así ocurre en el presente caso, pues el citado informe

técnico incide en los términos de los anteriormente formulados de los

que han tenido oportuno conocimiento los interesados, por lo que no

cabe considerar que se haya generado indefensión.

No se ha formulado informe por la Intervención Municipal, que es

exigible conforme a lo establecido en el artículo 114.3 del TRRL. Al

respecto reiterar lo que hemos señalado en nuestro dictamen 758/22, de

15 de diciembre o en el dictamen 19/24, de 18 de enero, entre otros, en

los que indicamos que ?contando el órgano competente con suficientes

elementos de juicio, jurídicos y técnicos, respecto de la decisión a adoptar,

la omisión del trámite constituye una mera irregularidad no invalidante,

determinante de anulabilidad (artículo 48.2 LPAC)?, lo que es trasladable

al caso que nos ocupa, sin perjuicio, de recordar al órgano competente,

la necesidad de que el informe de la Intervención municipal ?que en este

caso es el que falta en el expediente de resolución contractual- se

incorpore al procedimiento y se otorgue nueva audiencia a los

14/23

interesados, en la circunstancia poco probable de que recogiera nuevos

elementos cuyo desconocimiento pudiera causarles indefensión.

No figura en el procedimiento una propuesta de resolución en la

forma en que viene siendo exigida por esta Comisión Jurídica Asesora.

En efecto, como ya hemos tenido ocasión de señalar en anteriores

dictámenes (así nuestro dictamen 191/16, de 9 de junio y el dictamen

327/17, de 3 de agosto, entre otros) la propuesta de resolución ?ha de

recoger motivadamente la posición de la Administración una vez tramitado

el procedimiento con el objeto de permitir a este órgano consultivo conocer

la postura de la Administración y contrastarla con la oposición del

contratista que motiva la remisión para dictamen. Además, se ha de

recordar la necesidad de motivar los actos administrativos que limiten

derechos subjetivos o intereses legítimos -artículo 35.1.a) de la LPAC-, lo

que hace conveniente incluir en la resolución que en su día sea dictada (se

supone que también en su propuesta) para culminar el procedimiento toda

la fundamentación fáctica y jurídica de la misma, evitando abusar

innecesariamente de la motivación in aliunde que, en cualquier caso,

stricto sensu requeriría de la cita de aquellos documentos que le sirvan de

sostén?.

El conocimiento de la postura final de la Administración

consultante a través de la propuesta de resolución resulta relevante toda

vez que el órgano consultivo no está llamado a elaborar propuestas de

resolución, sino a valorar las elaboradas por la Administración

consultante, ratificándolas o desautorizándolas aportando en este caso

explícita o implícitamente una solución alternativa.

En este caso, no consideramos necesaria la retroacción del

procedimiento para la formulación de la propuesta de resolución toda vez

que el acuerdo de inicio del procedimiento recoge de manera clara los

hechos relevantes y la fundamentación legal de las causas de resolución,

así como los efectos de dicha resolución, habiendo quedado además

15/23

contestadas las alegaciones de la empresa contratista por los informes

emitidos en el curso del procedimiento.

Resta por analizar la cuestión relativa al plazo para resolver el

procedimiento, cuyo incumplimiento determina la caducidad conforme a

lo establecido en el artículo 212.8 de la LCSP/17. El criterio mantenido

por esta Comisión ha resultado esencialmente modificado a partir de la

Sentencia del Tribunal Constitucional 68/2021, de 18 de marzo, recaída

a raíz de un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno

de Aragón, que ha procedido a declarar la inconstitucionalidad de

algunos preceptos de la LCSP/17 y ha afectado señaladamente a esta

cuestión. En concreto, el artículo 212.8, fue impugnado al considerar

que vulneraba la doctrina constitucional sobre la legislación básica,

puesto que contendría una regulación de detalle o de procedimiento, que

cercenaría la posibilidad de desarrollo legislativo por la Comunidad

Autónoma de Aragón.

Como es sabido, la citada Sentencia 68/2021, al analizar la

impugnación del artículo 212.8, considera (FJ 5º) que tal precepto recoge

una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser

considerada básica, por lo que el Tribunal Constitucional no anula el

precepto en cuanto es de aplicación a los procedimientos de resolución

de la Administración General del Estado, pero considera que infringe las

competencias de las comunidades autónomas y por tanto no es de

aplicación a estas, ni a las entidades locales.

Por ello, esta Comisión Jurídica Asesora ha venido considerando

aplicable el plazo de tres meses previsto en el artículo 21 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de

las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).

Pues bien, no obstante lo anterior, la Ley 11/2022, de 21 de

diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad

16/23

Económica y la Modernización de la Administración de la Comunidad de

Madrid, ha establecido un plazo específico para el procedimiento de

resolución contractual, pues su artículo 31, bajo la rúbrica,

?Modificación de la Ley 1/2001, de 29 de marzo, por la que se establece la

duración máxima y el régimen de silencio administrativo de determinados

procedimientos?, establece que: ?La Ley 1/2001, de 29 de marzo, por la

que se establece la duración máxima y el régimen de silencio

administrativo de determinados procedimientos, queda modificada como

sigue...

Tres. Se introduce un nuevo epígrafe en el apartado 3 del Anexo, que

será el apartado 3.9. con la siguiente redacción: ?3.9. Expedientes de

resolución contractual que se rijan por la legislación sobre contratos

públicos. Ocho meses. Caducidad (iniciados de oficio). Desestimatorio

(iniciados a instancia del contratista)?.

Dicha previsión resulta de aplicación a los procedimientos iniciados

tras su entrada en vigor, por lo que al presente procedimiento le resulta

de aplicación el plazo de ocho meses.

En este caso, el procedimiento de resolución contractual se inició

por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 25 de julio de 2023, si

bien tras advertirse la falta de notificación a la empresa contratista de la

citación para el acto de comprobación del replanteo de 30 de junio de

2023, quedó suspendido hasta el 4 de diciembre de 2023, fecha en la

que se levantó la suspensión. Resulta del expediente que el

procedimiento se ha suspendido por acuerdo de la Junta de Gobierno

Local de 19 de febrero de 2024, por la petición de dictamen a esta

Comisión Jurídica Asesora, si bien no consta en el expediente examinado

el acuse de recibo de la comunicación de dicho acuerdo de suspensión a

la empresa contratista y a la avalista, necesario para que la suspensión

surta efecto. No obstante, a la fecha de emisión del presente dictamen,

no ha transcurrido el plazo de ocho meses previsto por la normativa de

17/23

la Comunidad de Madrid, tras la modificación operada por la Ley

11/2022, anteriormente citada.

TERCERA.- Una vez analizado el procedimiento, debemos estudiar

si concurre o no causa de resolución del contrato.

El órgano proponente alega el incumplimiento culpable del

contratista, invocando el apartado a) del artículo 245 de la LCSP/17 que

establece entre las causas de resolución del contrato de obras: ?La

demora injustificada en la comprobación del replanteo?.

Como es sabido, la comprobación del replanteo es el primer acto de

ejecución del contrato, siendo obligatorio para ambas partes, tal y como

establece el artículo 237 de la LCSP/17: ?La ejecución del contrato de

obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo. A tales

efectos, dentro del plazo que se consigne en el contrato que no podrá ser

superior a un mes desde la fecha de su formalización salvo casos

excepcionales justificados, el servicio de la Administración encargada de

las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la

comprobación del replanteo hecho previamente a la licitación,

extendiéndose acta del resultado que será firmada por ambas partes

interesadas, remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano que celebró

el contrato?.

Como indica la Sentencia de 26 de abril de 2005 del Tribunal

Superior de Justicia de Madrid (recurso 183/2002), ?la comprobación del

replanteo, que, a diferencia del replanteo, tiene lugar una vez que el

contrato ya ha sido perfeccionado, supone la constatación de que el

soporte físico previsto para una obra, que sólo existe hasta ese momento

en proyecto, sirve a los intereses pretendidos por las dos partes. Por eso

se exige la presencia de un representante del servicio de la Administración

encargado de las obras y del contratista. En ese momento, y sobre el

terreno donde se van a ejecutar las obras, el contratista podrá formular los

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reparos que estime convenientes, incluidos los defectos del proyecto. Si no

formula ninguno no puede después dejar de cumplir el contrato en los

términos fijados por el proyecto y las prescripciones técnicas impuestas

por la Administración. Para el contratista la comprobación del replanteo es

un trámite esencial puesto que su responsabilidad contractual en la forma

y tiempo de ejecución de la obra comienzan tras confeccionarse el acta de

comprobación. Pero para la Administración también es un trámite esencial,

ya que, levantada el acta de comprobación, y no constando reparos del

contratista, la Administración puede prever razonablemente el plazo de

ejecución del contrato, y con ello, la satisfacción de los intereses generales

representados en todo contrato público?.

La finalidad de la comprobación del replanteo es la de asegurar que

el contrato puede ejecutarse para que las obras puedan realizarse sin

demora, si son viables, y, en otro caso, facilitar que se introduzcan las

modificaciones necesarias en el proyecto, o, en último término, poner fin

al contrato por la imposibilidad de la ejecución de las obras en los

términos pactados. La legislación contractual otorga especial relevancia

al referido acto de comprobación del replanteo, de modo que, como es

sabido, la demora es causa legal de resolución del contrato.

Lo dispuesto en la LCSP/17 debe ser completado con lo previsto en

los artículos 139 y 140 del RGLCAP.

En primer lugar, el artículo 139.1 establece la obligación de

asistencia que pesa sobre el contratista al decir que ?si el contratista no

acudiere, sin causa justificada, al acto de comprobación del replanteo su

ausencia se considerará como incumplimiento del contrato con las

consecuencias y efectos previstos en la Ley?. Según el artículo 139.2

?cuando el resultado de la comprobación del replanteo demuestre, a juicio

del director de la obra y sin reserva por parte del contratista, la

disponibilidad de los terrenos y la viabilidad del proyecto, se dará por

aquél la autorización para iniciarlas, haciéndose constar este extremo

19/23

explícitamente en el acta que se extienda, de cuya autorización quedará

notificado el contratista por el hecho de suscribirla, y empezándose a

contar el plazo de ejecución de las obras desde el día siguiente al de la

firma del acta? .

En este caso, según se constata en el expediente examinado, el

contratista no ha acudido al acto de comprobación del replanteo desde la

primera cita para dicho acto que se produjo el 20 de abril de 2023. No

obstante, como hemos visto, con carácter previo a dicha cita, la empresa

contratista puso reparos a dicha comprobación del replanteo mediante

escrito formulado el 18 de abril de 2023 en el que adujo que los cálculos

de la estructura, no habían sido realizados conforme a la normativa

vigente y consideraba que era absolutamente necesario calcular

nuevamente una nueva estructura consensuada entre la contratista,

dirección de obra y el promotor de la obra con una solución que

cumpliera la normativa vigente de cálculo de estructuras, sin que se

puedan iniciar los trabajos hasta resolver esa incidencia. Por ello, habrá

que estar a lo dispuesto en los apartados siguientes del citado artículo

139, que dejan en manos de la dirección de obras, y no del contratista, la

decisión sobre si el contrato puede ejecutarse en los términos

inicialmente pactados.

Así, el artículo 139.4 del RGLCAP dispone que ?cuando no resulten

acreditadas las circunstancias a que se refiere el apartado anterior (se

refiere a la disponibilidad de los terrenos en obras de infraestructuras

hidráulicas) o el director de la obra considere necesaria la modificación de

las obras proyectadas quedará suspendida la iniciación de las mismas,

haciéndolo constar en el acta, hasta que el órgano de contratación adopte

la resolución procedente dentro de las facultades que le atribuye la

legislación de contratos de las Administraciones públicas. En tanto sea

dictada esta resolución quedará suspendida la iniciación de las obras

desde el día siguiente a la firma del acta, computándose a partir de dicha

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fecha el plazo de seis meses a que se refiere el artículo 149, párrafo b ), de

la Ley, sin perjuicio de que, si fueren superadas las causas que impidieron

la iniciación de las obras, se dicte acuerdo autorizando el comienzo de las

mismas, notificándolo al contratista y computándose el plazo de ejecución

desde el día siguiente al de la notificación?.

Y en el mismo sentido, el apartado 5 del referido artículo 139

cuando dice que ?lo dispuesto en el apartado anterior se aplicará

igualmente cuando el contratista formulase reservas en el acto de

comprobación del replanteo. No obstante, si tales reservas resultasen

infundadas, a juicio del órgano de contratación, no quedará suspendida la

iniciación de las obras ni, en consecuencia, será necesario dictar nuevo

acuerdo para que se produzca la iniciación de las mismas y se modifique

el cómputo del plazo para su ejecución?.

En este caso, como hemos visto, ante las reservas iniciales de la

empresa contratista, los servicios técnicos municipales se pusieron en

contacto con el arquitecto redactor del proyecto, que confirmó que tanto

el dimensionamiento estructural como el resto de documentos que

integraban el proyecto se ajustaban estrictamente a la normativa

correspondiente de aplicación y que la errata en el apartado de la

Memoria denominado ?ANEJO DE ESTRUCTURA?, se debía a un error

material de salida del programa informático. Por ello, una vez corregido

dicho error material, se consideró que el contrato podía ser ejecutado en

los términos inicialmente previstos, pero el contratista volvió a no

comparecer para el acto al que fue citado el día 24 de mayo de 2023,

insistiendo en sus reservas iniciales y en el tiempo trascurrido desde la

firma del contrato, para oponerse al referido acto.

No obstante, no es hasta una fecha posterior, el 16 de junio de

2023, cuando el director de las obras, revisado el cálculo del ?ANEJO

CÁLCULO ESTRUCTURA ? CUBIERTA PISTA CEIP CARPE DIEM?

realizado por el arquitecto redactor del proyecto, dio su conformidad

21/23

para poder iniciar los trabajos. Por ello, que se citó de nuevo al

contratista para el acto de comprobación del replanteo lo que, como

hemos visto, fue indebidamente notificado el 30 de junio de 2023, y

posteriormente, una vez advertido el error, lo fue de manera correcta

para el 16 de noviembre de 2023, con nueva incomparecencia del

contratista.

Si bien es cierto, conforme a lo descrito, que la conducta del

contratista ha sido reticente desde el principio a la comprobación del

replanteo, también lo es que sus reservas no eran del todo infundadas,

según resulta de los informes técnicos emitidos en el curso de

procedimiento y que obligaron a rectificar el proyecto en los términos

vistos en los antecedentes, si bien una vez hechas las oportunas

rectificaciones y dada la conformidad del director de las obras al

proyecto, el contratista siguió mostrando su oposición a la comprobación

del replanteo de manera infundada, según resulta de los informes

técnicos que obran en el procedimiento. No obstante, también cabe

considerar que la actuación de la Administración no ha sido muy

rigurosa, pues una vez realizadas las reservas iniciales por la empresa

contratista, debió haber procedido formalmente a suspender el inicio de

las obras hasta solventar las deficiencias observadas, conforme a lo

dispuesto en el artículo 139.4 del RGLCAP antes trascrito. Asimismo,

como hemos visto, la citación al contratista para el acto de comprobación

del replanteo en el mes de mayo de 2023, se realizó con carácter previo a

que el director de las obras diera su conformidad una vez revisados los

cálculos del proyecto, y, tras ello, no notificó la cita al contratista para el

acto de comprobación del replanteo el 30 de junio de 2023, lo que hizo

que esta citación se retrase hasta el mes de noviembre de ese año,

habiendo incurrido también con su actuación en que se produzca la

demora en la comprobación del replanteo que se invoca como causa de

resolución.

22/23

Así las cosas, habida cuenta de la concurrencia de culpa de ambas

partes en que se haya producido una demora en la comprobación del

replanteo, entendemos que procede la resolución del contrato por la

causa prevista en el artículo 245 a) de la LCSP/17, pero sin las

consecuencias previstas en el artículo 213 2. y 3. de la LCSP/17, esto es,

la Administración no debe proceder a la incautación de la garantía, ni

tampoco cabe considerar que la contratista tenga derecho a ninguna

indemnización.

Respecto a la posible concurrencia de culpas de Administración y

contratista y las consecuencias de la misma, se manifestó el dictamen

16/13, de 16 de enero, del Consejo Consultivo de la Comunidad de

Madrid con cita de la doctrina del Consejo de Estado, según la cual ?no

es inusual una concurrencia de comportamientos culposos del contratista

y de la Administración, supuestos en el que es más ajustado al elemento

justificativo de la garantía el moderar los efectos normativos inherentes al

incumplimiento?, y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero

de 2005 (recurso 30/2001), en el sentido de no apreciar ni la incautación

de la fianza en beneficio de la Administración ni la indemnización de

daños y perjuicios a favor del contratista, consecuencias que en principio

habrían de seguirse de las respectivas conductas culposas de una y otro.

Esta misma doctrina fue acogida en el dictamen 175/17, de 4 de

mayo, de esta Comisión Jurídica Asesora y es el criterio seguido en el

dictamen 245/2018, de 27 de junio, del Consejo Consultivo de Castilla y

León.

En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

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CONCLUSIÓN

Procede la resolución del contrato por la causa prevista en el

artículo 245 a) de la LCSP/17, sin incautación de la garantía ni

indemnización para la empresa contratista.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según

su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de

quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo

establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 14 de marzo de 2024

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen n.º 129/24

Sr. Alcalde de Villanueva del Pardillo

Pza. Mayor, 1 ? 28229 Villanueva del Pardillo