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Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0119/24 del 7 de marzo de 2024
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Órgano: Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid
Fecha: 07/03/2024
Num. Resolución: 0119/24
Resumen
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 7 de marzo de 2024, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de Madrid, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre la resolución del contrato de servicios denominado ?Transporte para programas educativos? adjudicado a la empresa HERMANOS BRAVO VÁZQUEZ, S.L., (en adelante, ?la contratista?).Tesauro: Contrato de servicios
Garantía. Incautación
Imposibilidad de ejecutar la prestación
Incumplimiento de contrato
Incumplimiento culpable
Incumplimiento del contratista
Prerrogativas de la Administración
Resolución de contratos. Causas
Revisión de precios
Riesgo y ventura
Contestacion
Gran Vía, 6, 3ª planta
28013 Madrid
Teléfono: 91 720 94 60
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 7 de
marzo de 2024, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de
Madrid, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre,
en relación con el expediente sobre la resolución del contrato de servicios
denominado ?Transporte para programas educativos? adjudicado a la
empresa HERMANOS BRAVO VÁZQUEZ, S.L., (en adelante, ?la
contratista?).
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 13 de febrero de 2024 tuvo entrada en el registro
de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid una
solicitud de dictamen referida al expediente aludido en el
encabezamiento.
A dicho expediente se le asignó el número 85/24, comenzando el día
señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de Organización y
Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de
Madrid (en adelante, ROFCJA), aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de
enero, del Consejo de Gobierno.
Dictamen nº: 119/24
Consulta: Alcalde de Madrid
Asunto: Contratación Pública
Aprobación: 07.03.24
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La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la letrada
vocal Dña. Rocío Guerrero Ankersmit, quien formuló y firmó la
propuesta de dictamen que fue deliberada y aprobada por el Pleno de la
Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 7 de marzo de
2024.
SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes
hechos de interés para la emisión del dictamen:
El día 5 de marzo de 2021, el delegado del Área de Gobierno de
Familias, Igualdad y Bienestar Social acordó el inicio y tramitación del
expediente de contratación denominado ?Transporte para programas
educativos?.
Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de
prescripciones técnicas de este contrato de servicios denominado
?Transporte para programas educativos? fueron aprobados por Decreto
del delegado del Área de Gobierno de Familias, Igualdad y Bienestar
Social de fecha 5 de mayo de 2021, para su adjudicación por
procedimiento abierto.
Previa fiscalización por la Intervención General con fecha 5 de mayo
de 2021, la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid mediante Acuerdo
de 13 de mayo de 2021, autorizó la celebración del contrato y aprobó el
gasto correspondiente y su distribución en tres anualidades.
La adjudicación del contrato, tras la fiscalización de la disposición
del gasto por la Intervención Delegada en fecha 26 de julio de 2021, se
acordó mediante Decreto del delegado del Área de Gobierno de Familias,
Igualdad y Bienestar Social de fecha 27 de julio de 2021, a la entidad
Hermanos Bravo Vázquez, S.L., por un precio de adjudicación de
609.024,50?, y fue publicada en el perfil de contratante de fecha 28 de
julio de 2021. La entidad adjudicataria constituyó garantía definitiva
mediante la retención en el precio por importe de 30.451,23 euros.
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El día 7 de septiembre de 2021 se firmó el contrato denominado
?Servicio de Transporte para Programas Educativos?, que tiene por objeto
la prestación de servicios de transporte para la realización de programas
y actividades educativas organizadas por la Dirección General de
Familias, Infancia, Educación y Juventud del Ayuntamiento de Madrid.
Más concretamente, este contrato permite el transporte de los escolares
a diversas actividades, atendiendo prioritariamente a las necesidades de
los centros sostenidos con fondos públicos, es decir, centros públicos y
concertados.
El plazo total de ejecución comprende desde el día 1 de octubre de
2021 hasta el día 30 de septiembre de 2023, pudiendo prorrogarse por
un periodo máximo de 36 meses, en uno o varios periodos iguales o
inferiores a los citados 36 meses.
De acuerdo con lo establecido en la cláusula 6 del pliego de
prescripciones técnicas (PPT) que rige de este contrato, durante la
vigencia del contrato se estimó que se realizarían 5.633 servicios,
distribuidos de la siguiente forma:
? Tarifa A (incluye los servicios Urbanos de Medio día): 4.535
servicios.
? Tarifa B (incluye los servicios Urbanos de Día (UD), los
Interurbanos de Medio día (IM), y los servicios Adaptados de Medio día
(AM), tanto urbanos como interurbanos: 813 servicios.
? Tarifa C [incluye los servicios Interurbanos de Día (ID) y los
servicios Adaptados de Día (AD)], tanto urbanos como interurbanos: 285
servicios.
No obstante, lo anterior, de acuerdo con lo establecido en el
apartado 2 de la cláusula 7 del PPT, que rige este contrato en función de
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las necesidades, podría variar el número de servicios de cada una de
dichas tarifas.
Con fecha 7 de junio de 2022 la empresa contratista, envió por
registro electrónico un escrito dirigido al Área de Gobierno de Familias,
Igualdad y Bienestar Social. Secretaría General Técnica/Servicio de
contratación, en el que solicitaban el inicio de un expediente de revisión
de precios del contrato ?por circunstancias sobrevenidas y que no fueran
previsibles en el momento de la licitación, en base al artículo 205.2 b) y
concordantes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contrato del Sector
Público?.
En contestación al escrito remitido por la empresa, se comunica
telefónicamente a la misma que de conformidad con lo establecido en la
Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la
que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del
Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26
de febrero de 2014 (LCSP/17) y en el PCAP que rige la licitación, no es
posible la revisión de precios por lo que es necesario seguir ejecutando la
prestación en los términos pactados.
Tras esta conversación telefónica mantenida, se reitera la solicitud
por la contratista, mediante correos electrónicos, de la revisión de
precios. Asimismo, se solicita ?una reunión con los máximos responsables
a fin de dar una salida favorable a tal descompensación sobrevenida y sin
visos de mejorar?.
Finalmente, con fecha 13 de septiembre de 2022 se concertó una
reunión a la que asistieron varios representantes de la Dirección General
de Familias, Igualdad y Bienestar Social, una representante de la
Subdirección General de Contratación y Gestión Económica y
Presupuestaria, y varios representantes de la empresa contratista.
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En dicha reunión, la empresa adjudicataria reitera la solicitud de
revisión de precios debido a las circunstancias sobrevenidas e
imprevisibles que han acontecido en los últimos tiempos. Por su parte
los representantes del ayuntamiento informan a la empresa que la
normativa en vigor no permite la revisión de precios en esta tipología de
contratos y por tanto no se prevé esta posibilidad, ni en el pliego que rige
la licitación, ni en el documento de formalización del contrato.
Finalmente, y de acuerdo con los compromisos asumidos por la
empresa al formalizar el contrato, se concluyó continuar hasta el 30 de
septiembre de 2023, fecha de finalización del contrato.
Con fecha 7 de febrero de 2023 se acuerda el inicio del expediente
denominado ?Transporte para Programas Educativos?, (expediente:
300/2023/00038) con el fin de que, al vencimiento del contrato
actualmente en vigor, se formalizara el que lo sustituyera, y así no hacer
uso de la posibilidad de prórroga del contrato, ya que debido a la
evolución general de la economía, la ejecución de la prórroga podría
resultar antieconómica para el contratista, a pesar de que éste asumió
ejecutar el contrato a su riesgo y ventura.
Con fecha 14 de abril de 2023, el contrato en licitación,
anteriormente indicado, se declara desierto.
Por escrito de fecha 5 de mayo de 2023, la empresa contratista
comunica la imposibilidad de prestar el servicio en los términos
inicialmente pactados, manifestando que dejarían de prestar el servicio a
partir del 16 de mayo de 2023 y solicitando ?la resolución del contrato, al
amparo de las previsiones del art. 211.g) de la LCSP y en aplicación de la
doctrina rebus sic stantibus?.
Con fecha 9 de mayo de 2023, la Dirección General de Familias,
Igualdad y Bienestar Social, a través de la responsable del contrato,
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emplaza a la entidad contratista a una reunión urgente, que se celebra el
10 de mayo y en la que se confirma a la Administración la decisión de
dejar de ejecutar el contrato a partir del 16 de mayo de 2023.
En este sentido, se comunica a la empresa que la causa del artículo
211.g) a la que hacen referencia para solicitar la resolución del contrato
es de aplicación en aquellos supuestos en los que existe la necesidad de
ejecutar el contrato de forma distinta a la inicialmente pactada y no sea
posible proceder a la modificación de los contratos, al no cumplirse lo
establecido en el artículo 204 de la LCSP/17 para las modificaciones
previstas en los pliegos, ni en el artículo 205 para las modificaciones no
previstas, lo cual no ocurre en el presente supuesto.
Además, se comunica a la empresa que aun dándose algunas de las
causas fijadas en la LCSP/17 para proceder a la resolución del contrato,
la empresa debe seguir ejecutando la prestación hasta que no se
resuelva el procedimiento iniciado al efecto.
Tras explicar a la empresa la situación jurídica del contrato, y en un
intento de acercamiento, dada la situación general de la economía, y
siempre garantizando la realización de las prestaciones necesarias para
satisfacer las necesidades de transporte de los programas educativos,
desde el ayuntamiento, se informa al contratista que hasta la finalización
del contrato y en tanto se licita uno nuevo, al haber quedado desierto el
anterior, se realizarán únicamente aquellos transportes destinados al
desarrollo del Certamen de Expresión Dramática que afecta a personas
con discapacidad, en el que participan 25 Centros, (de Educación
Especial, centros ocupacionales y centros de día) del municipio de
Madrid y, los servicios correspondientes al Programa de campamentos de
verano 2023.
Con fecha 10 de mayo de 2023, mediante correo electrónico dirigido
a la Dirección General de Familias, Igualdad y Bienestar Social y a la
Subdirección General de Educación y Juventud, la entidad ratifica la
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decisión enviada por registro el viernes 5 de mayo, es decir, la no
ejecución del contrato de la que es adjudicataria.
Con fecha 12 de mayo de 2023, se solicita, de acuerdo con el
procedimiento habitual, la realización de los servicios para el 16 de mayo
de 2023. El citado día 16 la responsable del contrato notifica a la
contratista, que se ha constatado que los servicios solicitados no han
sido realizados por la empresa adjudicataria del contrato y se les solicita
los servicios para el día 17. Los documentos que constatan la
notificación de la no realización de la prestación, la solicitud de los
servicios para el día 17, así como la respuesta a esta notificación de la
empresa contratista, que comunica la imposibilidad de prestar el servicio
en los términos inicialmente pactados, tal y como manifestaron en su
escrito de fecha 5 de mayo de 2023, figuran en el expediente.
Mediante escrito de fecha 17 de mayo de 2023, la responsable del
contrato notifica a la contratista, que se ha constatado que los servicios
solicitados en la notificación enviada el 16 de mayo no han sido
realizados y, asimismo, se les solicita los servicios para el día 18 de
mayo. En respuesta a esta notificación la empresa contratista comunica
la imposibilidad de prestar el servicio en los términos inicialmente
pactados, tal y como manifestaron en su escrito de fecha 5 de mayo de
2023.
Por escrito de fecha 18 de mayo de 2023, la responsable del
contrato notifica a la empresa contratista, que se ha constatado que los
servicios solicitados en la notificación enviada el 17 de mayo no han sido
realizados. En respuesta a esta notificación la empresa comunica la
imposibilidad de prestar el servicio en los términos inicialmente
pactados, tal y como manifestaron en su escrito de fecha 5 de mayo de
2023.
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Tras los incumplimientos anteriormente indicados, la empresa
contratista no ha reanudado el servicio.
Según el informe de la responsable del contrato de 6 de junio de
2023, desde el 16 de mayo de 2023 y hasta la finalización del contrato el
30 de septiembre del citado año, quedan pendientes de prestar servicios
352 autobuses, afectando a un total de 10.278 participantes de las
actividades y campamentos ofertados. En el anexo IV que se adjunta con
el informe, se recogen los servicios pendientes de realizar y el desglose de
usuarios afectados.
Según recoge el informe, tras los sucesivos intentos de llegar a un
acuerdo para la continuidad del servicio con la empresa contratista, y
tras la declaración de desierto del contrato que se preveía sustituyera al
actualmente en vigor, se han realizado las gestiones necesarias para el
inicio de la licitación de un nuevo contrato por el procedimiento abierto y
trámite de urgencia.
No obstante, debido a los trámites necesarios para proceder a la
adjudicación y formalización del contrato, dicha adjudicación no se
realizará antes del 1 de diciembre de 2023 por lo que, se ha iniciado
también un procedimiento abierto simplificado abreviado (art. 159.6),
que permita la prestación del servicio durante los meses de octubre y
noviembre de 2023, de manera que las actividades del primer trimestre
del curso escolar 2023-2024 no se vean afectadas, con las graves
repercusiones en el interés social que generaría no poder llevar a cabo
este servicio.
El día 2 de junio de 2023, la directora general de Familias, Infancia,
Educación y Juventud emite informe en el que propone, a la vista del
incumplimiento del contrato desde el día 16 de mayo de 2023, la
resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista.
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TERCERO.- A la vista del anterior informe, el delegado del Área de
Gobierno de Familias, Igualdad y Bienestar Social el día 7 de junio de
2023 acuerda el inicio del procedimiento de resolución del contrato por
incumplimiento culpable del contratista.
El día 22 de junio de 2023, la empresa contratista presenta
alegaciones en la que se opone a la resolución del contrato por la causa
invocada por la Administración y solicita ?declarar la nulidad o la
anulabilidad de la resolución de incoación de expediente de resolución del
contrato por incumplimiento culpable imputable al contratista,
retrotrayendo el procedimiento a fin de dar trámite a la resolución
planteada por imposibilidad de ejecución del art. 211.1.g) LCSP? y,
?subsidiariamente, decretar la inexistencia de incumplimiento culpable de
la contratista para fundamentar la resolución del contrato y sin dar lugar
a la incautación de la garantía, acordando en su lugar, la resolución del
contrato por imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos
inicialmente pactados, por alteración excepcional del equilibrio del
contrato, con abono de la indemnización prevista en el art. 213.4 LCSP?.
En respuesta al escrito de alegaciones, el día 17 de agosto de 2023,
la Dirección General de Educación, Juventud y Voluntariado considera
que en el momento de solicitud de resolución del contrato y del
abandono del servicio, no parece que exista una imposibilidad real de
ejecutar el contrato, puesto que el incremento de los precios en un
4,7 %, supone un riesgo previsible y que debe entrar dentro del riesgo y
ventura del contratista. Así, ?habiendo ejecutado la prestación en
momentos temporales en los que los precios han sido más elevados, nada
justifica la solicitud de resolución del contrato y mucho menos el abandono
del servicio en mayo de 2023?.
Consta en el expediente la emisión de informe por la Asesoría
Jurídica con fecha a 25 de septiembre de 2023, favorable a la resolución
del contrato, ante la concurrencia de la causa prevista en el artículo
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211.1.f) de la LCSP, debiendo estarse en cuanto a los efectos a lo
dispuesto en el artículo 213.3 de la misma Ley, al tratarse de un
incumplimiento culpable del contratista.
El día 3 de octubre de 2023, emite informe de conformidad la
Intervención General del Ayuntamiento de Madrid.
Después de los anteriores informes, se dictó propuesta de
resolución, con fecha 2 de octubre de 2023, acordando la resolución del
contrato de servicios denominado ?Transporte para programas
educativos? por causa imputable al contratista, proponiendo la retención
de la garantía definitiva, por importe de 30.451,23 euros constituida por
la empresa contratista. Tras lo cual se procedió a solicitar dictamen a
esta Comisión Jurídica Asesora, previo Acuerdo de 9 de octubre de 2023
el delegado del Área de Gobierno de Políticas Sociales, Familia e
Igualdad, de suspensión del transcurso del plazo máximo de resolución
del expediente de resolución del contrato. La comunicación del acuerdo
de suspensión tuvo lugar el día 11 de octubre de 2023.
Con fecha 5 de diciembre de 2023, la Comisión Jurídica Asesora
emitió el dictamen 647/23 en el que se concluía que procedía la
retroacción del procedimiento para que se concediera nuevo trámite de
audiencia y posteriormente se formulara nueva propuesta de resolución
sobre la que ha de dictaminar esta Comisión Jurídica Asesora.
Notificado nuevo trámite de audiencia a la empresa contratista, de
conformidad con lo resuelto en el dictamen 647/23, el representante de
la empresa contratista presenta escrito de alegaciones el día 22 de
diciembre de 2023, en el que insiste que, constituyendo el alza de los
precios un supuesto palmario de alteración extraordinaria del equilibrio
del contrato, que provoca una grave desfase entre el precio de mercado y
el precio de contrato, que impide su correcta ejecución en los términos
pactados, no remediable mediante la revisión de precios o la
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modificación del contrato, procede acordar la resolución del contrato al
amparo de la causa prevista en el artículo 211.1.g) de la LCSP.
El día 9 de enero de 2024 emite informe el director general de
Educación, Juventud y Voluntariado que concluye que por parte de la
Administración, era imposible proceder a un incremento de los precios
de los contratos en ejecución ya que ninguna de las excepciones que
recoge la ley al principio de riesgo y ventura del contratista resultaban de
aplicación a determinados contratos, de ahí las modificaciones
efectuadas en la normativa para abarcar estas circunstancias y que,
además, no parece que en el momento de abandono del servicio, existiera
una imposibilidad real de ejecutar el contrato, puesto que el incremento
de los precios en un 4,7 %, suponía un riesgo previsible y, como tal, debe
entrar dentro del riesgo y ventura del contratista, ?ya que como se ha
comentado anteriormente, el contratista conoce las variaciones, a veces
muy importantes, de los precios del crudo y sus derivados?.
Con fecha 23 de enero de 2024 emite informe la Asesoría Jurídica
del Ayuntamiento de Madrid favorable a la resolución del contrato por
incumplimiento culpable del contratista, al no considerar no aplicable la
causa prevista en el artículo 211.1.g) de la LCSP/17 y, por tanto, con
incautación de la garantía y obligación de indemnizar a la
Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del
importe de la garantía incautada.
A la vista del anterior informe, el secretario general técnico del Área
de Gobierno de Políticas Sociales, Familia e Igualdad dicta propuesta de
resolución desestimando las alegaciones formuladas, incautando la
garantía definitiva, por importe de 30.451,23 euros, constituida por la
empresa contratista mediante retención en el precio el día 25 de
noviembre de 2021, ?además de la indemnización de los daños y
perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía
incautada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 d) y 213.3
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de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de 2017, de Contratos del Sector
Público?.
El día 25 de enero de 2024, el delegado del Área de Gobierno de
Políticas Sociales, Familia e Igualdad acuerda nuevamente la suspensión
del plazo máximo de resolución del procedimiento, por el tiempo que
medie entre la petición del dictamen preceptivo a la Comisión Jurídica
Asesora de la Comunidad de Madrid, y la recepción del mismo, lo que se
ha comunicado a la empresa contratista.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen
preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de
diciembre, conforme al cual: ?3. En especial, la Comisión Jurídica Asesora
deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (?) f) Expedientes
tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades locales y las
universidades públicas sobre: (?) d. Aprobación de pliegos de cláusulas
administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de los
contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos
establecidos por la legislación de contratos del sector público?.
La solicitud de dictamen se ha hecho llegar a la Comisión Jurídica
Asesora por el consejero de Presidencia, Justicia y Administración Local,
en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.3 b) del ROFCJA.
SEGUNDA.- Por lo que se refiere al régimen jurídico aplicable, esta
Comisión Jurídica Asesora viene distinguiendo entre la norma sustantiva
que rige el asunto de fondo y la norma aplicable al procedimiento (en el
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mismo sentido, el Consejo de Estado, así su dictamen 167/2021, de 25
de marzo). En el presente caso, ambas coinciden, pues se trata de un
contrato adjudicado con posterioridad a la entrada en vigor de la
LCSP/17 que es la vigente al inicio del procedimiento de resolución
contractual. En relación con el procedimiento hay que tener en cuenta
que, iniciado este el día 7 de junio de 2023, le resulta de aplicación lo
previsto en la Ley 11/2022, de 21 de diciembre, de Medidas Urgentes
para el Impulso de la Actividad Económica y la Modernización de la
Administración de la Comunidad de Madrid, que modifica la Ley 1/2001,
de 29 de marzo, por la que se establece la duración máxima y el régimen
de silencio administrativo de determinados procedimientos, que
establece que los expedientes de resolución contractual que se rijan por
la legislación sobre contratos públicos tienen un plazo máximo de
tramitación de ocho meses, transcurridos los cuales, si se trata de
expedientes iniciados de oficio caducarán y si lo hubieren sido a
instancia de parte, se entenderán desestimados.
Por lo que se refiere al procedimiento de resolución contractual,
habrá que estar, por tanto, en los artículos 191 y 212 de la LCSP/17.
Además, ante la falta de desarrollo reglamentario en el aspecto objeto de
estudio de las disposiciones vigentes en materia de contratación del
sector público, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 109
RGLCAP, referido específicamente al ?procedimiento para la resolución de
los contratos?.
El artículo 191.1 de la LCSP/17 requiere que en el correspondiente
expediente se dé audiencia al contratista. Además, debe tenerse en
cuenta el artículo 109 del RGLCAP, que exige la audiencia al avalista o
asegurador ?si se propone la incautación de la garantía?. Por otro lado, el
apartado tercero artículo 191 dispone que sea preceptivo el informe del
Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad
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autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y
resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.
Por lo que se refiere al ámbito de la Administración local, el artículo
114.3 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia
de Régimen Local (en adelante, TRRL) aprobado por Real Decreto
Legislativo 781/1986, de 18 de abril, establece como necesarios los
informes de la Secretaría y de la Intervención de la Corporación (cfr.
artículo 114.3 del TRRL). En el caso del Ayuntamiento de Madrid, el
informe del servicio jurídico a que se refiere el artículo 191.2 de la
LCSP/17, es el de su Asesoría Jurídica, conforme a la Ley 22/2006, de 4
de julio, de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid.
De acuerdo con la normativa expuesta resulta que la competencia
para resolver los contratos corresponde al órgano de contratación. En
este caso el contrato fue adjudicado por el titular del Área de Gobierno
de Familias, Igualdad y Bienestar Social, actuando en nombre y
representación de la corporación municipal, en el ejercicio de las
atribuciones delegadas por la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid,
por Acuerdo de 4 de julio de 2019 (BOCM de 22 de julio de 2019), por lo
que ese mismo órgano es también el órgano competente para la
resolución.
En cuanto al procedimiento, tras la retroacción del procedimiento
para dar nuevo trámite de audiencia al contratista, de conformidad con
lo indicado en el dictamen 647/23, este ha formulado nuevas
alegaciones el día 22 de diciembre de 2023, oponiéndose a la resolución
del contrato. Como ya se indicó en nuestro anterior dictamen, dado que
la garantía se constituyó mediante retención de precio y no por aval o
seguro de caución, no resulta necesario dar audiencia a entidad avalista
o aseguradora alguna.
Se observa, otra vez que, con posterioridad al trámite de audiencia,
el día 9 de enero de 2024, ha emitido nuevo informe el director general
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de Educación, Juventud y Voluntariado. No obstante, a diferencia del
supuesto de nuestro anterior dictamen, en el presente caso el citado
informe no introduce hechos, documentos o cuestiones nuevas, por lo
que no puede considerarse que haya generado indefensión a la empresa
contratista.
Figura después en el procedimiento el informe de la Asesoría
Jurídica del Ayuntamiento de Madrid, que también se ha incorporado al
expediente tras el nuevo trámite de audiencia lo que, al igual que se
indicó en el dictamen 647/23, respeta la previsión del artículo 82.1 de la
LPAC (?la audiencia a los interesados será anterior a la solicitud del
informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico o a la
solicitud del Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo
equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso que estos formaran
parte del procedimiento?.
Figura, asimismo, el informe de la Intervención General.
Después del nuevo trámite de audiencia y la incorporación de los
mencionados informes, se ha dictado nueva propuesta de resolución.
En cuanto al plazo para resolver el procedimiento, como se
argumentó en el citado dictamen 647/23, el plazo máximo para la
Administración para resolver el procedimiento de resolución de los
contratos es de ocho meses.
En el presente caso, iniciado el procedimiento el día 7 de junio de
2023, se acordó la suspensión del plazo máximo para resolver el
procedimiento por la solicitud de dictamen a la Comisión Jurídica
Asesora el día 9 de octubre de 2023, siendo remitido el dictamen
647/23, de 5 de diciembre, por la Comisión Jurídica Asesora el día 7
siguiente. Aunque no figura en el expediente la fecha exacta en que fue
recepcionado dicho dictamen por la subdirectora general de Relaciones
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Institucionales y Protocolo del Ayuntamiento de Madrid y, por tanto,
cuando se reanudó el plazo para resolver el procedimiento, esta remitió
el dictamen a la Dirección General de Relaciones Institucionales el día 12
de diciembre de 2023, lo que supone que, prácticamente el plazo estuvo
suspendido durante dos meses. Además, nuevamente el día 25 de enero
de 2024 se ha acordado la suspensión del plazo máximo para resolver el
procedimiento por la solicitud de dictamen a la Comisión Jurídica
Asesora, por lo que a la fecha de emisión del presente dictamen no ha
transcurrido el plazo máximo de ocho meses previsto por la normativa de
la Comunidad de Madrid, tras la modificación operada por la Ley
11/2022, de 21 de diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la
Actividad Económica y la Modernización de la Administración de la
Comunidad de Madrid.
TERCERA.- Una vez analizado el procedimiento, debemos estudiar
si concurre, o no, causa de resolución del contrato.
El Ayuntamiento de Madrid invoca como causas de resolución del
contrato la prevista en el artículo 211.1.f) de la LCSP/17 que prevé la
resolución del contrato por incumplimiento de la obligación principal de
este.
Como es sabido y así señalamos, entre otros, en nuestro dictamen
153/18, de 27 de marzo, la resolución es una de las prerrogativas de las
que dispone la Administración en la fase de ejecución de los contratos
administrativos ligada a la obligación de la Administración de velar por
la satisfacción del interés público que motivó la celebración del contrato.
Por ello, la Administración puede, al igual que recoge el artículo
1124 del Código Civil, optar por exigir el cumplimiento del contrato (por
ejemplo, mediante la imposición de penalidades) o bien proceder a su
resolución, posibilidad a la que debería acudir tan solo en casos de
incumplimientos graves, como ya declaró el Tribunal Supremo en las
17/28
sentencias de 16 de mayo de 1997 (Rec. 12.105/1991) y 29 de mayo de
2000 (Rec. 5639/1994).
Esa opción depende de la Administración que, con ella, ha de
buscar que el incumplimiento contractual origine el menor daño posible
al interés público [Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
de 25 de septiembre de 2003 (Rec. 1892/1995)].
Las sentencias de 30 de marzo de 2017 (Rec. 1053/2016) y 8 de
marzo de 2018 (Rec. 921/2015) del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid recuerdan la doctrina fijada en la del Tribunal Supremo de 24 de
junio de 2004 en cuanto a que:
?(...) la resolución implica una extinción anticipada de un contrato
perfeccionado, que constituye un modo anormal de terminación de la
relación contractual por la concurrencia de alguna circunstancia en la
vida del contrato que impide o hace inconveniente su prosecución
hasta su extinción normal. De acuerdo con dicha naturaleza el
incumplimiento que justifica la resolución ha de ser sustancial, no
basta con cualquier apartamiento de las obligaciones asumidas en el
contrato, sino que ha de afectar a la obligación esencial de una de las
partes en el caso de obligaciones bilaterales o recíprocas. Esto es, de
acuerdo con la jurisprudencia, tanto de la Sala Tercera como de la
Primera del Tribunal Supremo, ha de tratarse de incumplimiento
básico, grave, de la obligación, en el sentido de que no se realiza la
conducta en qué consiste la prestación, quedando frustrado el fin
objetivo del contrato o haciendo imposible la realización de la
prestación por parte del contratista. O, dicho en otros términos,
también en este ámbito de la resolución contractual ha de observarse
el principio de proporcionalidad que exige para resolver el que el
incumplimiento afecte a la esencia de lo pactado, no bastando aducir
la no realización de prestaciones, que no impidan por su entidad
alcanzar el fin del contrato?.
18/28
En este caso, como resulta de los antecedentes, el Ayuntamiento de
Madrid imputa a la empresa contratista el abandono del servicio y se
propone la resolución por la causa prevista en el artículo 211.1 f) de la
LCSP/17 ?el incumplimiento de la obligación principal del contrato?, al
entenderse que la empresa contratista con dicho abandono ha
incumplido con el objeto del contrato que no era otro que la prestación
de los servicios de transporte para la realización de programas y
actividades educativas organizadas por la Dirección General de Familia,
Infancia, Educación y Juventud.
Como señalamos en nuestro dictamen 329/22, de 24 de mayo, el
incumplimiento por el contratista de ?la obligación principal del contrato?
al que alude el artículo 211.1 f) de la LCSP/17, como causa de
resolución contractual, en principio, cabe identificarla con el
incumplimiento de la prestación que constituya su objeto. Con esta
previsión, que carece de antecedentes en normas anteriores, la LCSP/17
resuelve, como manifestó el Consejo de Estado en su dictamen
1116/2015, de 10 de marzo de 2016, en relación con el anteproyecto de
ley, ?la dificultad interpretativa? que planteaba la legislación anterior en
los casos en los que los pliegos declaraban ?esenciales varias de las
obligaciones accesorias imputables al contratista?, pero omitían, sin
embargo, esa ?calificación en lo que atañe al objeto mismo del contrato (la
realización de la obra, la entrega del suministro o la prestación del
servicio) por su obviedad?.
Para analizar si existe el incumplimiento que se invoca ha de
partirse de los pliegos contractuales que, según reiterada jurisprudencia,
constituyen la ley del contrato y que, tras su aprobación, vinculan tanto
a los contratistas como a la propia Administración cuyas actuaciones en
relación con el contrato pasan a ser regladas [Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid de 18 de diciembre de 2017 (Rec.
1069/2016)].
19/28
La empresa contratista se opone a la resolución del contrato al
entender, en primer lugar, que el acuerdo de incoación del procedimiento
de resolución del contrato es nulo o anulable porque, con carácter previo
a su incoación el día 7 de junio de 2023, casi dos meses antes, el día 5
de mayo de 2023, había solicitado la resolución del contrato por
?imposibilidad de prestar el servicio en los términos inicialmente pactados?
y considerar que, en el presente caso, concurre la causa de resolución
del artículo 211.1.g) de la LCSP/17, no imputable al contratista.
En efecto, alega en primer lugar la empresa contratista que no es
posible para la Administración incoar un acuerdo de resolución del
contrato por causa imputable al contratista porque dos meses antes
había solicitado la resolución del contrato por la causa prevista en el
artículo 211.1.g) de la LCSP/17, resultando de aplicación lo previsto en
el artículo 211.2 de la citada ley, según el cual, ?en los casos en que
concurran diversas causas de resolución del contrato con diferentes
efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción, deberá
atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo?.
En relación con la concurrencia de causas de resolución del
contrato con diferentes efectos, es doctrina reiterada de esta Comisión
Jurídica Asesora, entre otros en sus dictámenes 72/23, de 16 de febrero
y 332/16, de 21 de julio, con cita del Consejo de Estado en el Dictamen
de 27 de diciembre de 2007, que no obsta a la conclusión y decisión final
de un expediente de resolución contractual el hecho de que el
concesionario mantenga un recurso contencioso-administrativo contra la
denegación por silencio de su solicitud de resolución de contrato por
incumplimiento de la Administración formulada con anterioridad.
En efecto, como como ha señalado esta Comisión Jurídica Asesora
(en los dictámenes 290/17, de 13 de julio y 365/17, de 14 de
septiembre, entre otros), el posible incumplimiento de la Administración
no autoriza a la empresa contratista a dejar de prestar el servicio o
20/28
incumplir sus obligaciones contractuales. Así, según los citados
dictámenes:
«Como ya hemos adelantado, la demora en el pago del precio, de
acuerdo con el artículo 216 TRLCSP, si es superior a seis meses,
faculta al contratista para resolver el contrato, con el abono de los
intereses de demora y al resarcimiento de los perjuicios que como
consecuencia de ello se le originasen (artículo 216.6 del TRLCSP).
Pero la resolución, de conformidad con el artículo 224.1 del TRLCSP,
habría de ser acordada por el órgano de contratación a instancia del
contratista, de acuerdo con el procedimiento correspondiente,
surtiendo efectos el contrato hasta que no se resolviese. Esto supone,
como se mantenía en el citado Dictamen núm. 290/17, que hasta que
no se resuelva el contrato, la empresa contratista está obligada a
cumplir todas las obligaciones asumidas con la firma del contrato.
En nuestro dictamen 270/17, de 29 de junio, se sostuvo que, con
carácter general, en el ámbito de la contratación administrativa no
puede admitirse la exceptio non adimpleti contractus, como de forma
constante viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo
(por todas, Sentencias de la Sala 3ª, de 11 de octubre de 1982, RJ
1982/5353; 19 de junio de 1984, RJ 1984/3643; y 20 de diciembre
de 1989, RJ 1989, 9220), y el Consejo de Estado, cuyo dictamen n.º
1452, de 28 de julio de 1994, se expresa en los siguientes términos:
?El contratista que viera impagadas las certificaciones de obra
expedidas por la Administración contratante podrá utilizar aquellas
acciones previstas al efecto por la legislación vigente, incluso
reclamando intereses, cuando procediera; pero en ningún caso le es
dado abandonar por tal motivo la ejecución de las obras, con perjuicio
para el interés público ínsito en todo contrato administrativo. No es
admisible jurídicamente escudarse en un impago de certificaciones
para justificar la paralización unilateral de las obras?. Todo ello en
base a que, como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2
21/28
de noviembre de 1983 (RJ 1983, 5986), ?el fin del contrato privilegia
a quien en principio protege el fin público que con la obra pretende
conseguirse, de tal modo que el incumplimiento de la Administración
no habilita al contratista para incumplir él sus obligaciones [...]».
En el presente caso, además, se observa que la causa de resolución
invocada por la empresa contratista es la prevista en el artículo 211.1.g)
de la LCSP/17 y no una de las enumeradas como causas de resolución
por incumplimiento imputable a la Administración.
Sobre esta causa de resolución es preciso tener en cuenta que, a
diferencia de otras causas previstas en el artículo 211 de la LCSP, en el
supuesto de imposibilidad de prestar el servicio en los términos
inicialmente pactados, es requisito previo que haya tramitado un
procedimiento de modificación contractual que concluya con la
imposibilidad de la misma. Se trata de una causa de aplicación
automática como prevé el artículo 212.2 de la LCSP/17 al disponer que
?la declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y las
modificaciones del contrato en los casos en que no se den las
circunstancias establecidas en los artículos 204 y 205, darán siempre
lugar a la resolución del contrato?.
En efecto, debemos recordar que la imposibilidad de ejecución de la
prestación como causa de resolución fue introducida por la Ley 4/2011,
de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES), como consecuencia del
restrictivo régimen de las modificaciones contractuales que esta
estableció. Como es sabido, los principios de igualdad entre licitadores y
de transparencia son fundamentales en la contratación pública. Se
recogen en el artículo 132 LCSP/17 y son el trasunto de los principios de
igualdad y no discriminación y de transparencia y proporcionalidad que
rigen en el ámbito de la Unión Europea, de acuerdo con lo que dispuesto
en el artículo 18.1 de la Directiva 2014/24, del Parlamento europeo y del
Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la
22/28
que se deroga la Directiva 2004/18/CE. Como señala el Consejo de
Estado en su dictamen 563/2015, de 2 de julio, la aplicación de estos
principios implica una limitación al ius variandi de los contratos, pues de
otro modo se podría llegar a falsear la licitación producida en su día, al
privilegiarse al adjudicatario. Por tanto, ante la imposibilidad de
proceder a la modificación del contrato por no concurrir las requisitos
exigidos por la ley en los artículos 204 para las modificaciones previstas
en los pliegos y 205 para las modificaciones no previstas en los pliegos
(prestaciones adicionales, circunstancias imprevisibles y modificaciones
no sustanciales), la única solución posible para lograr la modificaciones
pretendidas con respeto a los principios de igualdad entre licitadores y
transparencia es la resolución del contrato y su plasmación en una
nueva licitación. Así lo señala el Consejo de Estado en su dictamen
215/2010, de 18 de marzo sobre el anteproyecto de la LES, que
contempla la resolución por esta causa como un complemento de este
nuevo régimen más limitado de las modificaciones con el objetivo de
permitir poner fin al vínculo convencional en aquellos supuestos en los
que el contrato no puede ser modificado, pero tampoco ejecutado en los
términos inicialmente pactados.
En el presente caso, sin embargo, la empresa contratista ante la
inviabilidad de la revisión de precios solicitada el día 7 de junio de 2022,
al estar excluida expresamente por el artículo 103 de la LCSP/17 (en la
redacción vigente al tiempo de la adjudicación del contrato), así como
excluida expresamente en la cláusula 12 del PCAP, el día 5 de mayo de
2023 comunicó la imposibilidad de prestar el servicio en los términos
inicialmente pactados «como consecuencia de la falta de acomodo
económico de la prestación, en atención al conjunto de circunstancias
sobrevenidas que ya habían sido reiteradamente comunicadas al
Ayuntamiento, solicitándose, asimismo, la resolución del contrato al
amparo de las previsiones del art. 211.1 G) de la LCSP y por aplicación de
la doctrina general ?rebus sic stantibus?» y reprocha que la
23/28
Administración no haya resuelto tal solicitud ni incoado el
correspondiente expediente.
En relación con esta alegación, resulta de aplicación lo indicado
anteriormente en relación con la solicitud de resolución del contrato por
causa imputable a la Administración. La falta de resolución expresa de
tal solicitud autoriza al contratista a interponer recurso contenciosoadministrativo contra la desestimación presunta de tal solicitud, de
conformidad con lo previsto en la disposición final cuarta apartado 2 al
disponer:
?2. En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un
interesado para los que no se establezca específicamente otra cosa y
que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, al
ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión
relativa a la ejecución, cumplimiento o extinción de un contrato
administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su
resolución sin haberse notificado esta, el interesado podrá considerar
desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de
la subsistencia de la obligación de resolver?.
Ahora bien, la solicitud de modificación o de resolución del contrato
por parte del contratista no exime a este de cumplir las obligaciones
contractuales pactadas. En este sentido, el artículo 213.6 de la LCSP/17
contempla la posibilidad de iniciar el procedimiento para la adjudicación
del nuevo contrato, si bien la adjudicación de este quedará condicionada
a la terminación del expediente de resolución e indica que ?hasta que se
formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y
con el alcance que determine el órgano de contratación, a adoptar las
medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para
evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo construido o
fabricado (?)?.
24/28
Alega la empresa contratista que los costes incurridos para la
prestación de los servicios ?han sido muy superiores no solo a los
estimados por la Administración, sino con mayor evidencia, a los
correspondientes al precio final de adjudicación? y que, según un informe
pericial que aporta, el desvío de costes es cercano al 20%. Considera que
el concepto de imposibilidad de ejecución puede anudarse a factores de
índole económico si el impacto económico excede de ?notable? o
?dificultoso? apoyándose en lo resuelto en el dictamen del Consejo
Consultivo del Principado de Asturias 235/2021, de 11 de noviembre en
un supuesto en el que un contratista había anunciado su oposición a la
prórroga forzosa de un contrato de suministro por el incremento
desproporcionado e imprevisto de los precios y la ruptura de la economía
del contrato.
El supuesto al que se refiere el dictamen 235/2021 del Consejo
Consultivo del Principado de Asturias es el de un contrato de suministro
de productos de aseo e higiene personal, sanitarios, de limpieza y
lavandería y de artículos de celulosa y material desechable con destino a
diversos centros adscritos al organismo autónomo ?Establecimientos
Residenciales para Ancianos de Asturias? en el que la Administración
pretendió resolver el contrato por la causa prevista en el artículo
211.1.f): el incumplimiento de la obligación principal del contrato. El
contrato, adjudicado el día 22 de agosto de 2018 y formalizado el día 13
de septiembre siguiente, fue prorrogado 12 meses, en septiembre de
2020, a pesar de la disconformidad del contratista con la prórroga: ?las
características del material de suministro (mascarilla, guantes?) y las
circunstancias producidas por el coronavirus COVID 19 se ha producido
un desabastecimiento de dichos productos en los mercados con la
consiguiente subida de precios (que) hace imposible ejecutar la prestación
en los términos inicialmente pactados?. La resolución de la
Administración de prorrogar el contrato fue impugnada por la empresa
contratista ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
25/28
El Consejo Consultivo del Principado de Asturias en el citado
dictamen concluye que procede la resolución del contrato, no por la
causa imputable al contratista del incumplimiento de la obligación
principal del contrato, sino por la causa prevista en el artículo 211.1.g)
de la LCSP/17, al considerar que, ?admitida la alteración extraordinaria
de las circunstancias consideradas al tiempo de la licitación -y
radicalmente imprevisible, desproporcionada y ajena al contratista-, ha de
concluirse que no asistimos a la frustración de unas expectativas
económicas que se incardinen en el riesgo y ventura del licitador
adjudicatario, sino a la concreción de un riesgo anormal que cercena el
principio de equilibrio económico y que debe ser corregido bajo un criterio
de justicia distributiva?. Razona el dictamen que la empresa solicitó -ya
con fecha 25 de junio de 2020- la adopción de alguna medida correctora,
sin recibir respuesta, y que ?reconocida la situación de desequilibrio no
procede hacer pechar a la contratista con sobrecostes manifiestos y
admitidos por la propia Administración que rebasan el 500 %, licitándose
simultáneamente contrataciones por precios sensiblemente superiores a
los que se derivan de la prórroga forzosa que se impone a la mercantil a la
vez que se desatiende su petición de poner término al contrato con
devolución de la garantía?.
Analiza, además, el dictamen 235/2021 que ?el abandono del
suministro? afectó esencialmente a las mascarillas y guantes, cuyo precio
se había disparado exponencialmente, porque la empresa contratista
atendía materialmente a los otros suministros que le eran requeridos.
La empresa contratista considera que la doctrina aplicada por el
Consejo Consultivo del Principado de Asturias en el dictamen 235/2021
es trasladable al presente caso.
A juicio de este órgano consultivo, si bien es cierto que el supuesto
puede presentar algunas similitudes, existen también diferencias
26/28
importantes que deben tenerse en cuenta a la hora de pronunciarse
sobre la causa de resolución invocada por la Administración.
En primer lugar, el dictamen del Consejo Consultivo de Asturias
está haciendo referencia a unos sobrecostes que rebasan el 500%. En el
presente caso, el desvío de los costes según el informe pericial aportado
por la empresa contratista se cifra en alrededor de un 20%, por lo que no
parecen términos comparables para excepcionar el principio del riesgo y
ventura por la doctrina del riesgo imprevisible.
En cuanto a las circunstancias imprevisibles, tampoco parecen
comparables la situación vivida por la pandemia COVID-19 y su
influencia en la demanda de mascarillas y guantes con la incidencia de
cuestiones geopolíticas en los precios de la energía, lo que puede suceder
con mayor frecuencia y que debe considerarse como previsible.
Finalmente, a diferencia del supuesto contemplado en el dictamen
235/2021, en el que la empresa contratista impugnó la decisión de
prorrogar el contrato y continuó prestando el suministro en el resto de
materiales objeto del contrato, en el presente caso la adjudicataria del
contrato, a pesar de haber sido requerida hasta en tres ocasiones para la
prestación de un servicio, decidió de forma deliberada, incumplir el
contrato.
Por tanto, debemos concluir que no resulta de aplicación la causa
de resolución invocada por la empresa contratista, imposibilidad de
ejecutar el contrato en los términos inicialmente pactados y que procede
la resolución del contrato por la causa invocada por el Ayuntamiento de
Madrid.
CUARTA.- Una vez apreciada la concurrencia de causa para la
resolución del contrato, procede determinar los efectos de la misma.
27/28
De acuerdo con lo establecido en el artículo 213.3 de la LCSP/17,
?cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista
le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la
Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del
importe de la garantía incautada?.
Conforme a lo establecido en ese precepto procede que el
Ayuntamiento de Madrid realice la incautación de la garantía en aras a
garantizar el pago del importe de los daños y perjuicios causados a dicha
Administración, sin que resulte precisa la valoración previa de los daños
para acordar aquella, tal y como sostuvimos en nuestros dictámenes en
base a la normativa contractual anterior. Ahora bien, en el caso de que
se estime que tales daños y perjuicios sobrepasan el importe de la
garantía definitiva incautada, la Administración tendrá que tramitar un
expediente contradictorio para poder ejercer su prerrogativa de depurar
la responsabilidad del contratista por los daños y perjuicios causados
que excedan del importe de la garantía incautada.
En mérito cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora formula
la siguiente
CONCLUSIÓN
Procede la resolución del contrato por incumplimiento del contrato
imputable a la empresa contratista, con los efectos previstos en el cuerpo
de este dictamen.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según
su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de
28/28
quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo
establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.
Madrid, a 7 de marzo de 2024
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen n.º 119/24
Excmo. Sr. Alcalde de Madrid
C/ Montalbán, 1 ? 28014 Madrid