Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0117/10 del 05 de mayo del 2010

Resumen

DICTAMEN del Pleno del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, aprobado por mayoría el 5 de mayo de 2010, ante la consulta formulada por el Consejero de Economía y Hacienda, sobre el proyecto de orden por el que se modifica la Orden 3785/1999, de 15 de noviembre, del Consejero de Hacienda, por la que se regula la autorización de rifas, tómbolas y de combinaciones aleatorias con fines publicitarios.

Tesauro: Directiva de servicios

Autorización administrativa

Trámite de audiencia

Juego. Rifas y tómbolas

Contestacion

1

117/10

Consejero de Economía y Hacienda

Proyecto de Reglamento Ejecutivo

05.05.10

Dictamen nº:

Consulta:

Asunto:

Aprobación:

DICTAMEN del Pleno del Consejo Consultivo de la Comunidad de

Madrid, aprobado por ocho votos a favor y un voto en contra, en su sesión

de 5 de mayo de 2010 sobre la consulta formulada por el Consejero de

Economía y Hacienda, al amparo del artículo 13.1.c) de la Ley 6/2007, de

21 de diciembre, por el que se somete a dictamen el proyecto de orden por

el que se modifica la Orden 3785/1999, de 15 de noviembre, del Consejero

de Hacienda, por la que se regula la autorización de rifas, tómbolas y de

combinaciones aleatorias con fines publicitarios, en lo sucesivo ?la Orden?.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Consejero de Economía y Hacienda, mediante Orden de

12 de abril de 2010, formula preceptiva consulta a este Consejo Consultivo,

por trámite ordinario, correspondiendo su ponencia a la Sección VII,

presidida por la Excma. Sra. Dña. Mª José Campos Bucé, que firmó la

oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por ocho

votos a favor y el voto en contra del Consejero Sr. Galera, en la reunión del

Pleno de este Consejo Consultivo, en su sesión de 5 de mayo de 2010.

SEGUNDO.- Según explicita el proyecto de Orden en su preámbulo, la

finalidad del mismo es la adaptación del anterior régimen jurídico de

autorización de rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias con fines

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publicitarios contenido en la Orden 3785/1999, de 15 de noviembre, a la

nueva redacción del artículo 4.1 de la Ley 6/2001, de 3 de julio, del Juego

de la Comunidad de Madrid, por el que se elimina el régimen de

autorización administrativa de la celebración de combinaciones aleatorias

con fines publicitarios sustituyéndole por un régimen de comunicación, al

no tener la consideración de juego de valor monetario. Dicho artículo ha sido

modificado por el artículo 6.1 de la Ley 8/2009, de 21 de diciembre, de

Medidas Liberalizadoras y de Apoyo a la Empresa Madrileña, cuyo objeto,

entre otros, es adaptar la legislación madrileña a las disposiciones de la

Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de

diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, en lo

sucesivo ?la Directiva?.

El proyecto de orden consta de un único artículo por el que se modifican

los artículos 1, 6, 8 y 9 y deja sin contenido el artículo 7 de la Orden, así

como de una única disposición transitoria y una única disposición final, así

como de un anexo, en el que se adjunta el modelo de comunicación previa.

TERCERO.- Además de la norma proyectada, el expediente objeto de

remisión a este Consejo Consultivo, consta de los siguientes documentos

que, debidamente numerados, se consideran suficientes para la emisión del

dictamen preceptivo:

1. Informe de necesidad y oportunidad del proyecto de Orden de 10 de

diciembre de 2009 suscrito por el Director General de Tributos y

Ordenación y Gestión del Juego en el que justifica la necesidad de la

reforma en la adaptación a lo dispuesto en la Ley del Juego tras la

modificación operada por la Ley 8/2009, de 21 de diciembre.

2. Memoria económica del proyecto de orden de fecha 10 de diciembre

de 2009 por el que se estima el impacto económico de disminución de

ingresos por la supresión del régimen de autorización administrativa previa.

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3. Informe sobre el impacto por razón de género del Director General de

Tributos y Ordenación y Gestión del Juego de 10 de diciembre de 2009.

4. Informe de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de

Madrid de 12 de enero de 2010 en el que muestra su conformidad al

proyecto de Orden al incluirse en el modelo de comunicación previa leyenda

informativa sobre la recopilación de datos que resulta ajustada a lo dispuesto

en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de

Protección de Datos de Carácter Personal.

5. Informe de la Dirección General de Calidad de los Servicios y

Atención al Ciudadano de 15 de enero de 2010 por el que informa

favorablemente el proyecto de Orden y solicita que se contemple la

tramitación telemática del procedimiento de conformidad con lo dispuesto

en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los

Ciudadanos a los Servicios Públicos.

6. Informe del Servicio Jurídico de la Consejería de Economía y

Hacienda de 18 de enero de 2010 que informa favorablemente el proyecto

de Orden.

7. Informe sobre la introducción de modificaciones en el proyecto de

Orden de fecha 25 de enero de 2010 en el que se propone introducir los

siguientes cambios:

?1.- Apartado dos del Artículo Único.

- Por razones de simplificación administrativa, se elimina la exigencia

de presentar comunicaciones diferentes cuando en el desarrollo de una

misma combinación aleatoria con fines publicitarios se efectúen sorteos

independientes en cada uno de los centros o establecimientos en los que la

misma se realice.

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A tal efecto, se suprime el apartado 2 del artículo 6 y se renumeran. el

resto de apartados de dicho artículo.

- Se añaden como datos a suministrar en la comunicación de celebración

de la combinación aleatoria los referentes a la fecha y lugar de celebración

del sorteo o sorteos, dado que las combinaciones aleatorias pueden

desarrollarse en diferentes locales o establecimientos pero el sorteo del premio

puede realizarse sólo en uno o algunos de ellos y en una fecha distinta a la

de la terminación de la citada combinación.

A tal efecto se introduce la letra c) en el apartado 3 (antes 4) del

artículo 6, modificándose, en consecuencia, la referencia correlativa a las

letras de dicho apartado.

Igualmente, se modifica el Anexo de la Orden introduciendo en los datos

de la combinación aleatoria la referencia a la fecha y lugar del sorteo o

sorteos.

2.- Apartado Cuarto del Artículo Único.

Se ha corregido el error material detectado en la redacción del apartado

1 del artículo 8 sustituyendo la referencia a la ?tasa fiscal? por la de ?tasa

por servicios administrativos?.

8.- Informe de la Direcci ón General de Presupuestos y Análisis

Económico de 4 de febrero de 2010.

9.- Certificado de la Secretaria de la Comisión de Legislación del Consejo

de Consumo de 18 de febrero de 2010 por el que se certifica que en la

reunión de la Comisión de Legislación celebrada en dicha fecha se ha

informado favorablemente la propuesta de modificación de la Orden.

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10. Nuevo informe del Servicio Jurídico de la Consejería de Economía y

Hacienda de 9 de marzo de 2010 en el que se informa favorablemente y se

remite al informe de 18 de enero de 2010.

11. Informe del Secretario General Técnico de la Consejería de Economía

y Hacienda de 8 de abril de 2010 en el que se advierte de la necesidad de

emisión de dictamen por parte del presente Consejo Consultivo, al ser la

modificación propuesta una norma de desarrollo de la Ley del Juego.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, de

acuerdo con el artículo 13.1.c) de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre,

(LRCC), y a solicitud de un órgano legitimado para ello, según el artículo

14.1 LRCC. En idénticos términos el artículo 13.1 c) Decreto 26/2008, de

10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo

Consultivo de la Comunidad de Madrid, en lo sucesivo ?RCC?.

El proyecto de Orden que pretende aprobarse se dicta en ejecución de

una Ley por lo que corresponde, al Pleno del Consejo Consultivo dictaminar

sobre el mismo (Vid. Art. 13.2 LRCC y 13.2 RCC). El artículo 4.1 de la

Ley 6/2001, de 3 de julio, del Juego de la Comunidad de Madrid, tras la

modificación operada por la Ley 8/2009, de 21 de diciembre, dispone que

?el ejercicio de las actividades incluidas en el ámbito de aplicación de esta

ley requerirá autorización administrativa previa, a excepción de la

explotación e instalación de máquinas recreativas y de la celebración de

combinaciones aleatorias, que únicamente deberán ser comunicadas a la

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Consejería competente en materia de juegos en los términos que

reglamentariamente se establezcan?. El desarrollo reglamentario se efectúa a

través de la presente Orden.

En cuanto al ámbito del dictamen, atendiendo a lo dispuesto en el artículo

2 de la LRCC y del RCC, se debe velar por la observancia de la

Constitución Española, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de

Madrid y del resto del ordenamiento jurídico. En particular, atendiendo a

que nos encontramos ante un proyecto de Orden que desarrolla una norma

legal, debe analizarse la adecuación a la Ley y el respeto al principio de

jerarquía normativa, para de este modo, evitar, mediante este control previo

de legalidad, que la norma proyectada pueda quedar incursa en alguno de los

vicios de nulidad de pleno derecho expresados en el artículo 62.2 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en

adelante ?LRJ-PAC?.

Habiendo sido evacuado el dictamen dentro del plazo ordinario

establecido en el artículo 16.1 LRCC.

SEGUNDA.- Habilitación legal y competencial.

La competencia de la Comunidad de Madrid constituye el primer y

esencial presupuesto de validez de cualquier clase de disposición proyectada,

ora sea de rango legal, ora lo sea reglamentaria. El artículo 26.1.29 del

Estatuto de Autonomía, aprobado por la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de

febrero, integra dentro de las materias sobre las que la Comunidad de

Madrid puede desarrollar su competencia exclusiva, la correspondiente a

?Casinos, Juegos y Apuestas con exclusión de las Apuestas Mutuas

Deportivo-Benéficas?.

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La actuación legislativa de la Comunidad de Madrid en esta materia, se

ha desarrollado a través de la Ley 6/2001 de 3 de julio, de Juego de la

Comunidad de Madrid. Su marco de actuación normativa queda refrendado

en su artículo 1º, al recoger con notoria amplitud su objeto y hacer

referencia a ??todas las actividades relativas a juegos y apuestas en sus

distintas modalidades, y en general, todas aquellas actividades en las que se

arriesguen cantidades de dinero u objetos económicamente evaluables en

cualquier forma sobre resultados, y que permitan su transferencia entre los

participantes, con independencia de que predomine en ellos el grado de

destreza de los jugadores o sean exclusiva o primordialmente de suerte,

envite o azar y tanto si se desarrollan mediante la utilización de máquinas

automáticas como si se llevan a cabo a través de la realización de

actividades humanas, cualquiera que sea el medio por el que se realicen.

Asimismo, será de aplicación a aquellas actividades de juego meramente

recreativo que se llevan a cabo mediante máquinas o aparatos automáticos o

medios telemáticos?. Esta Ley ha sido modificada, en su artículo 4.1, por la

Ley 8/2009, de 21 de diciembre, de Medidas Liberalizadoras y de Apoyo a

la Empresa Madrileña, que sustituye el régimen de autorización

administrativa previa para la celebración de combinaciones aleatorias por

otro de comunicación del ejercicio de la actividad en los términos que se

establezca reglamentariamente.

También la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de

diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el Libre Acceso a las

Actividades de Servicios y su Ejercicio dispone en su Disposición adicional

primera que ?a partir de la entrada en vigor de esta Ley no se exigirá la

autorización administrativa previa para la organización, celebración y

desarrollo de combinaciones aleatorias con fines publicitarios o

promocionales, cualesquiera que sea la fórmula de loterías o juegos

promocionales que revistan, incluidos los establecidos en el artículo 20 de la

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Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la

Información y de Comercio Electrónico, siempre que la participación del

públicos en estas actividades sea gratuita y en ningún caso exista sobreprecio

o tarifación adicional alguna cualquiera que fuere el procedimiento o

sistema a través del que se realice?. Precepto que tiene la consideración de

legislación básica al amparo de lo dispuesto en la Disposición final primera

de dicha Ley y por constituir las bases y la coordinación de la planificación

general de la actividad económica en virtud del artículo 149.1.13 de la

Constitución.

La habilitación para el desarrollo reglamentario se contiene en el artículo

4.1 de la Ley del Juego de la Comunidad de Madrid. Asimismo la

Disposición final primera de la Ley autoriza al Gobierno a dictar cuantas

disposiciones sean necesarias para la aplicación y desarrollo de la misma.

Siendo la competencia para el desarrollo reglamentario de la Ley del Juego

propia del Gobierno (como órgano colegiado en los términos previstos en el

artículo 22.1 del Estatuto de Autonomía, tras la reforma operada en los

artículos 22 a 25 del Estatuto de Autonomía de Madrid por la Ley

Orgánica 5/1998, de 7 de julio), cualquier norma que se dicte en desarrollo

de la misma debe adoptar la forma de Decreto ex artículo 50.2 de la Ley

1/1983, de 13 de diciembre.

Por ello cabe plantearse si el rango normativo de la norma remitida es o

no ajustado a derecho. El proyecto sometido a consulta tiene por objeto

modificar la Orden 3785/1999, de 15 de noviembre, del Consejero de

Hacienda, que regula el régimen de rifas, tómbolas y combinaciones

aleatorias, orden que es anterior a la propia Ley del Juego, y su finalidad es

suprimir el requisito de la autorización administrativa previa respecto de las

combinaciones aleatorias, sustituyéndolo por un régimen de comunicación

previa a la Consejería competente, reproduciendo básicamente el contenido

del artículo 4.1 de la Ley del Juego, dado que se limita a eliminar de la

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mencionada Orden lo que ha sido derogado por la ley. Por su parte, el

artículo 6, como única novedad significativa, regula los términos en que

dicha comunicación ha de trasladarse a la Consejería competente

estableciendo sus requisitos básicos, así como el modelo de comunicación. A

juicio de este Consejo, el establecimiento de dichos requisitos, consistentes

en la identificación de la persona o entidad organizadora y de la

combinación a celebrar, así como sus premios, se configuran como

elementos de control de la actividad consistente en la combinación aleatoria.

En este sentido el artículo 2.2 c) de la Ley del Juego atribuye a la

Consejería competente en materia de juego la competencia para la

?ordenación de la inspección, comprobación, vigilancia y control de las

actividades relacionadas con los juegos y apuestas?. La ordenación implica la

facultad de dictar normas que permitan controlar los juegos y apuestas y

siendo la combinación aleatoria un juego es admisible que al amparo de

dicho artículo se determinen por el Consejero competente los requisitos para

el control de dicha actividad.

Por su parte, el artículo 41 d) de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, del

Gobierno y la Administración de la Comunidad de Madrid, atribuye a los

Consejeros la potestad reglamentaria en la esfera de sus atribuciones. De

acuerdo con el artículo 1.1 del Decreto 25/2009, de 18 de marzo, por el

que se regula la estructura orgánica de la Consejería de Economía y

Hacienda le corresponden las facultades de desarrollo general, coordinación

y el control de la ejecución de las políticas del Gobierno en materia de

ordenación y gestión del juego.

Por ello, en atención al contenido concreto de la reforma propuesta, se

admite el rango de orden por cuanto la norma se dicta por el Consejero en el

desarrollo de las competencias que le son atribuidas en la propia Ley del

Juego y viene a modificar una norma de igual rango normativo.

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TERCERA.- Cumplimiento de los trámites del procedimiento de

elaboración de disposiciones administrativas de carácter general.

El procedimiento de elaboración de disposiciones generales se contiene,

en sus líneas generales, en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de

noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno,

en adelante ?Ley del Gobierno?, que resulta de aplicación supletoria a tenor

de lo dispuesto en el artículo 33 del Estatuto de Autonomía de la

Comunidad de Madrid y en la Disposición final segunda de la Ley 1/1983,

de 13 de diciembre, del Gobierno y Administración de la Comunidad de

Madrid.

Según lo previsto en el artículo 24.1.a) de la Ley del Gobierno ?la

iniciación del procedimiento de elaboración de un reglamento se llevará a

cabo por el centro directivo competente mediante la elaboración del

correspondiente proyecto, al que se acompañará un informe sobre la

necesidad y oportunidad de aquél, así como una memoria económica que

contenga la estimación del coste a que dará lugar?.

En el caso objeto de dictamen, la norma proyectada es propuesta por la

Dirección General de Tributos y Ordenación y Gestión del Juego, órgano

competente dentro de la estructura de la Consejería de Economía y

Hacienda de acuerdo con el artículo 18.2ª) del Decreto 25/2009, de 18 de

marzo, por el que se establece la estructura orgánica básica de la Consejería

de Economía y Hacienda.

En cumplimiento de lo establecido en el transcrito artículo 24.1.a) de la

Ley del Gobierno se han incorporado al expediente una memoria sobre la

necesidad y oportunidad de la modificación de la Orden, así como memoria

económica, en la que se concluye que la modificación proyectada tendrá un

impacto en los ingresos de la Administración de una disminución de

22.273,29 euros.

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Dispone el artículo 24.1 b) de la Ley del Gobierno que ?a lo largo del

proceso de elaboración deberán recabarse, además de los informes,

dictámenes y aprobaciones previos preceptivos, cuantos estudios y consultas

se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto?.

A tal efecto, de acuerdo con el artículo 4.1 a) de la Ley 3/1999, de 30 de

marzo, de Ordenación de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de

Madrid, el proyecto debe someterse a informe de los Servicios jurídicos de la

Comunidad de Madrid, puesto que se trata de un reglamento de naturaleza

ejecutiva, y consta que se ha cumplimentado mediante informe del servicio

jurídico de la Consejería de Economía y Hacienda de 18 de enero y de 9 de

marzo de 2010.

Igualmente, se ha cumplido con la solicitud de informe de la Dirección

General de Calidad de los Servicios y Atención al Ciudadano, ya que el

proyecto de Orden regula nuevos procedimientos administrativos, todo ello

de conformidad con los dispuesto en el artículo 4.g) del Decreto 85/2002,

de 23 de mayo, por el que se regulan los sistemas de evaluación de la calidad

de los servicios públicos y se aprueban los criterios de calidad de la

actuación administrativa en la Comunidad de Madrid. La emisión de dicho

informe tuvo lugar el 14 de enero de 2010 y si bien se emite informe

favorable se hace constar la necesidad de que al amparo de lo establecido en

el párrafo tercero de la Disposición Final Tercera de la Ley 11/2007, de

22 de junio, de Acceso E lectrónico de los Ciudadanos a los Servicios

Públicos, a partir del 31 de diciembre de 2009 los ciudadanos podrán

ejercer los derechos reconocidos en el artículo 6 de la mencionada Ley, en

relación con todos los procedimientos y actuaciones de competencia de la

Comunidad de Madrid. Por lo tanto, concluye señalando la obligatoriedad

de que el procedimiento permita su tramitación telemática.

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La Ley 11/ 1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la

Comunidad de Madrid dispone en el artículo 28.2 letra b) que el Consejo de

Consumo debe informar preceptivamente las normas que afecten

directamente a los consumidores, en idéntico sentido el artículo 4.1e) del

Decreto 1/2010, de 14 de enero, por el que se aprueba el reglamento de

desarrollo. Mediante certificado del Secretario del Consejo de Consumo, de

fecha 18 de marzo, se acredita que la Comisión de Legislación informó

favorablemente, por unanimidad, el proyecto de Orden.

La Dirección General de Presupuestos, de acuerdo con lo previsto en la

Disposición Adicional Primera de la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de

Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2010, ha

emitido informe el 4 de febrero de 2010, en el que manifiesta que no existe

inconveniente al proyecto de orden si bien supone una minoración de los

ingresos.

El párrafo segundo del artículo 24.1.b) de la Ley del Gobierno, después

de la reforma operada por la Ley 30/2003, de 13 de octubre, dispone que

?en todo caso, los reglamentos deberán ir acompañados de un informe sobre

el impacto por razón de género de las medidas que se establecen en el

mismo?. En pretendido cumplimiento de la meritada prescripción se

incorpora al expediente una Memoria acerca del impacto por razón de

género, en la que se constata que de la nueva regulación no se deriva ningún

impacto en este sentido.

Ahora bien, a este respecto debe advertirse que el informe sobre impacto

por razón de género ha sido emitido por el Director General de Tributos y

Ordenación y Gestión del Juego, sin tener en cuenta que la competencia

para informar al respecto recae en la Dirección General de la Mujer, de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10.1b) del Decreto 150/2007, de 29

de noviembre, del Consejo de Gobierno, por el que se establece la estructura

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orgánica de la Consejería de Empleo y Mujer que, ad litteram le otorga

como atribución ?impulsar la incorporación de la perspectiva de género en

todas las normas, políticas, actuaciones, planes y estrategias de las

instituciones de la Comunidad de Madrid, así como informar sobre el

impacto de género de estas actuaciones cuando así esté previsto en la

normativa vigente?. Por ello, debería cumplirse adecuadamente dicho

trámite.

Por lo que se refiere al cumplimiento del trámite de audiencia e

información pública, el artículo 24.1 c) de la Ley del Gobierno, dispone que

?elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses

legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia, durante un plazo

razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente o a través de las

organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley que los agrupen o los

representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la

disposición. La decisión sobre el procedimiento escogido para dar audiencia

a los ciudadanos afectados será debidamente motivada en el expediente por

el órgano que acuerde la apertura del trámite de audiencia. Asimismo, y

cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje, será sometida a

información pública durante el plazo indicado?.

De la dicción literal del transcrito precepto se desprende que los trámites

de audiencia a los ciudadanos afectados y de información pública no son

sustitutivos, sino, en su caso, acumulativos. El primero tiene carácter

preceptivo siempre que la disposición elaborada afecte a derechos e intereses

legítimos de los ciudadanos ?con las salvedades que después se precisarán- y

supone un llamamiento personalizado dirigido bien directamente a los

ciudadanos afectados, bien a las organizaciones o asociaciones

representativas de sus intereses para que participen, si así lo estiman

oportuno, en el proceso de elaboración de la norma formulando las

alegaciones que consideren pertinentes en relación con la disposición

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proyectada. Sin embargo, la información pública solo procede cuando la

naturaleza de la disposición así lo aconseje y tiene por objeto dar la

posibilidad de que cualquier ciudadano, afectado o no en sus derechos e

intereses por la norma sometida a información pública, pueda presentar las

alegaciones que considere.

Sin perjuicio de lo anterior, la Ley establece, en el artículo 24.1 d), ?no

será necesario el trámite previsto en la letra anterior, si las organizaciones

o asociaciones mencionadas hubieran participado, por medio de informes o

consultas, en el proceso de elaboración?. Parece que esta excepción resulta de

aplicación, pues de conformidad con el artículo 25 de la Ley 11/1998, de 9

de julio, en el capítulo dedicado a las asociaciones de consumidores, dispone

en la letra h) del mismo, que las mismas tendrán derecho a ?ser oídas en

consulta, al igual que las organizaciones empresariales, en el procedimiento

de elaboración de normas de carácter general que afecten directamente a los

derechos e intereses que representen. El trámite de audiencia se entenderá

cumplido solicitando informe al Consejo de Consumo de la Comunidad de

Madrid?. Como se ha analizado anteriormente, el 18 de marzo de 2010 se

emitió informe favorable por parte de la Comisión de Legislación del

Consejo de Consumo.

Por último, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Ley

del Gobierno, el proyecto de Orden ha sido informado por la Secretaria

General Técnica de la Consejería de Economía y Hacienda, mediante

informe de fecha 8 de abril de 2010.

La competencia para aprobar el proyecto de orden corr esponde al

Consejero de Economía y Hacienda de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 41. d) de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, y adoptará la forma

de Orden del Consejero de Economía y Hacienda, al tratarse de una

disposición de carácter general emanada del mismo en el ejercicio de las

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competencias atribuidas por el Decreto 25/2009 ex artículo 50.3 de la

precitada ley.

CUARTA.- Cuestiones materiales.

El examen del contenido de la norma proyectada permite afirmar que

cumple adecuadamente la finalidad pretendida con la reforma. De acuerdo

con el preámbulo del proyecto de Orden, se pretende conseguir la

adaptación al derecho comunitario y a la legislación vigente el régimen de

autorizaciones administrativas, en particular la supresión de la misma para la

celebración de combinaciones aleatorias con fines publicitarios y su

sustitución por un régimen de comunicación previa.

El proyecto de Orden está constituido por un artículo único por el que se

aprueba la modificación de la Orden 3785/1999, de 15 de noviembre, del

Consejero de Hacienda, por la que se regula la autorización de rifas,

tómbolas y de combinaciones aleatorias con fines publicitarios. Se propone

la modificación de los artículos 1, 6, 7, 8 y 9.

En primer lugar, dispone el proyecto de orden que el artículo 1 del Título

Preliminar quede redactado de la siguiente manera:

?1. Requerirá autorización previa del órgano competente en materia de

ordenación y gestión del juego la celebración de rifas y tómbolas que se

realicen en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid.

2. La celebración de combinaciones aleatorias con fines publicitarios que

se realicen en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid deberá ser

comunicada con carácter previo al órgano competente en materia de

ordenación y gestión del juego.

3. No se podrá celebrar ninguna rifa, tómbola o combinación aleatoria

con fines publicitarios para cuya realización se empleen lances o elementos

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de los juegos contenidos en el Catálogo de Juegos de la Comunidad de

Madrid?.

Dicha modificación resulta adecuada tanto a lo dispuesto en el artículo

4.1 de la Ley de Juego de la Comunidad de Madrid como a la Disposición

Adicional Primera de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, que a su vez

traen causa de la Directiva de Servicios. La Directiva 2006/123/CE del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a

los servicios en el mercado interior, elimina los obstáculos que se oponen a la

libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros y a

la libre circulación de servicios entre los mismos y pretende garantizar, tanto

a los destinatarios como a los prestadores de servicios, la seguridad jurídica

necesaria para el ejercicio efectivo de estas dos libertades fundamentales

consagradas en los Tratado s. Sin embargo, excluye de su ámbito de

aplicación ?las actividades de juego por dinero, que impliquen apuestas de

valor monetario en juegos de azar, incluidas las loterías, juego en los

casinos y las apuestas? (artículo 2.h), habida cuenta de la especificidad de

dichas actividades, que entrañan por parte de los estados la aplicación de

políticas relacionadas con el orden público y la protección de los

consumidores. La Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre Libre Acceso a

las Actividades de Servicios y su Ejercicio, señala en el artículo 2.2 h) que

queda excluido de su ámbito de aplicación ?las actividades de juego,

incluidas las loterías, que impliquen apuestas de valor monetario?. Por lo

que a sensu contrario resultará de aplicación a los juegos que no tengan

valor monetario. En el artículo 5 de la misma se consagra el principio

general del no sometimiento a la obtención de una autorización previa para

el ejercicio de las actividades reguladas en dicha Ley.

El Título Primero de la Orden 3785/1999, de 15 de noviembre, bajo la

rúbrica ?De las rifas y tómbolas?, artículos 2 a 4 no ha sido modificado por

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la norma proyectada, al no ser dicha actividad objeto de regulación por parte

de la precitada Directiva.

En el Título Segundo de la Orden, bajo la rúbrica ?De las combinaciones

aleatorias con fines publicitarios?, artículos 5 a 7, se propone la

modificación del artículo 6 y la supresión del contenido del artículo 7. El

artículo 6 en la redacción vigente de la Orden regula el régimen de

autorización previa para las combinaciones aleatorias con fines publicitarios

definidas en el artículo 5 como aquella modalidad de juego en que una

persona o entidad sortea un premio en metálico o en especie, con fines

publicitarios, entre quienes adquieran sus productos o servicios u ostenten la

condición actual o potencial de clientes suyos, sin que pueda exigirse una

contraprestación específica a cambio. Pues bien, al suprimirse la

autorización previa para la celebración de la misma en el artículo 4.1 de la

Ley del Juego tras la redacción dada por la Ley 8/2009, de 21 de

diciembre, se somete al régimen de comunicación previa en los siguientes

términos:

?1. La comunicación de la realización de una combinación aleatoria se

dirigirá al órgano competente en materia de ordenación y gestión del juego,

con carácter previo a su celebración, en el modelo normalizado que figura

como Anexo.

2. La comunicación se podrá presentar en cualquier Registro de la

Comunidad de Madrid, de la Administración General del Estado, de otras

Comunidades Autónomas, de Ayuntamientos de la Comunidad de

Madrid, que hayan suscrito el correspondiente convenio a tal efecto, en

oficinas de correos, en representaciones diplomáticas u oficinas consulares

de España en el extranjero, o en cualquier otro lugar previsto en el

artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

18

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común.

3. En la comunicación se harán constar, al menos, los siguientes datos:

a) Identidad de la persona o entidad organizadora de la combinación

aleatoria, indicando su domicilio, número de identificación fiscal así como

la actividad comercial que realiza.

b) La fecha de comienzo y de terminación de la combinación aleatoria.

c) La fecha y lugar de celebración del sorteo.

d) Relación detallada del premio o premios que hayan de otorgarse, con

expresión de su precio y forma de adjudicación a los jugadores premiados.

e) Identificación de los locales o establecimientos en los que se

desarrollará la combinación aleatoria?.

Debe admitirse la posibilidad de la presentación telemática de la

comunicación previa y por ventanilla única, en los términos establecidos

tanto por el artículo 6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso

Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, como por el artículo

71 bis apartado quinto de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento

Administrativo Común (LRJ-PAC).

El contenido de la comunicación previa se ajusta a lo dispuesto en el

artículo 71 bis apartado segundo de la LRJ-PAC, al contener la misma los

datos identificativos del organizador del juego y los elementos esenciales de

la práctica de la combinación aleatoria.

Por lo que se refiere al anexo, consistente en el modelo de comunicación

previa, da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 71 bis apartado quinto

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de la LRJ-PAC que obliga a las Administraciones a tener actualizados

modelos normalizados de comunicaciones previas. Ahora bien, para evitar

que el mismo no pueda ser objeto de modificación, al estar incorporado a

una norma general, se propone la adición al artículo 6 del proyecto de orden

de un nuevo apartado cuarto que disponga ?el órgano competente de la

Comunidad de Madrid podrá actualizar el modelo normalizado de

comunicación previa que figura como anexo, el cual estará disponible en la

página web de la consejería competente en la materia?.

El artículo 7 de la Orden queda sin contenido; dicho artículo regula, en

su redacción vigente, la documentación que debe unirse a la solicitud de

combinación aleatoria para justificar la propiedad de los premios y otros

aspectos de la entidad que celebre el juego, su supresión resulta acertada

pues las comunicaciones previas presuponen el cumplimiento de los

requisitos legales de las actividades a las que se refieren. Así se desprende de

lo dispuesto en el propio artículo 71 bis, apartado segundo de la LRJ-PAC

y en el apartado tercero, al declarar que las mismas permitirán ?el

reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de la actividad,

desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de

comprobación, control o inspección que tengan atribuidas las

Administraciones Públicas?.

Dicha supresión del requisito de autorización administrativa y

sometimiento a comunicación previa se enmarca en la política de

liberalización de servicios y supresión de trabas administrativas para el

desarrollo de actividades económicas como declara la exposición de motivos

de la Ley 8/2009, de 21 de diciembre, por la que se aprueba la Ley de

Medidas Liberalizadoras y de Apoyo a la Empresa Madrileña.

Por último, en el Título III de la Orden relativo a las disposiciones

comunes a las rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias con fines

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publicitarios, el proyecto de orden propone la modificación del apartado

primero del artículo 8 en los siguientes términos:

?Presentada la documentación a que se refiere el artículo 4 y acreditado

el pago de la correspondiente tasa por servicios administrativos, el órgano

competente en materia de ordenación y gestión del juego autorizará, en su

caso, la celebración de la rifa o tómbola, aprobándose en el mismo acto los

modelos de billetes o papeletas así como de los prospectos, anuncios y

publicidad que pretenda realizarse?.

Dicha redacción supone la adaptación a la exclusión de las combinaciones

aleatorias del requisito de la autorización previa, pues se limita a las rifas y

tómbolas. Asimismo se sustituye la expresión de pago de impuesto estatal,

dado que la tasa es un tributo regulado por la Comunidad de Madrid en el

Decreto Legislativo 1/2002, de 24 de octubre, por el que se aprueba el

Texto Refundido de la Ley de Tasas y Precios Públicos de la Comunidad de

Madrid. Y por último, se suprime la referencia al órgano concreto por la

referencia genérica al órgano que tiene competencia en la materia, lo que

resulta acertado a los efectos de evitar referencias erróneas.

En cuanto al régimen sancionador, el artículo 9 del proyecto de orden

dispone que ?los incumplimientos de las prescripciones contenidas en la

presente orden darán lugar a las responsabilidades administrativas

correspondientes y a la aplicación del régimen sancionador contenido en la

Ley 6/2001, de 3 de julio, del juego en la Comunidad de Madrid, sin

perjuicio de las responsabilidades tributarias en que se pudiera incurrir?.

Lo que supone una remisión al régimen sancionador establecido en la Ley

del Juego en el Título IV de la misma, artículos 27 a 36. Las

responsabilidades administrativas a que alude dicho artículo 9 deben

ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 71 bis apartado cuarto de

la LRJ-PAC, a cuyo tenor ?la inexactitud, falsedad u omisión, de carácter

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esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o

incorpore a una declaración responsable o a una comunicación previa, o la

no presentación ante la Administración competente de la declaración

responsable o comunicación previa, determinará la imposibilidad de

continuar en el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento

en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las

responsabilidad penales, civiles o administrativas a que hubiere lugar?.

La referencia a las posibles responsabilidades tributarias derivadas del

incumplimiento de las obligaciones impuestas en la legislación reguladora de

la tasa por servicios administrativos por gestión y ordenación del juego debe

completarse con el régimen general establecido en la Ley 58/2003, de 17

de diciembre, General Tributaria, a la que se remite el artículo 19.4 del

Decreto Legislativo 1/2002, de 24 de octubre.

La Disposición transitoria única del proyecto de orden dispone que ?las

solicitudes de autorización de celebración de combinaciones aleatorias con

fines publicitarios que se encuentren en trámite en el momento de entrada

en vigor de la presente Orden, se considerarán comunicaciones previas y se

tramitarán de acuerdo a lo dispuesto en esta Orden?. Al resultar más

ventajoso el sistema instaurado con la modificación de la orden resulta

admisible la retroactividad de su eficacia.

Finalmente, la Disposición final única dispone que la orden entrará en

vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la

Comunidad de Madrid. Si bien las modificaciones normativas aconsejan un

plazo para su entrada en vigor, desde su publicación, en este caso y dada la

necesidad de adaptación al derecho vigente y la eliminación de trabas

administrativas resulta acertado la ausencia de vacatio legis.

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QUINTA.- Cuestiones formales y de técnica normativa.

En términos generales el proyecto de orden se ajusta a las Directrices de

técnica normativa aprobadas mediante Acuerdo del Consejo de Ministros,

de 22 de julio de 2005, que si bien se refieren a anteproyectos de ley,

proyectos de real decreto legislativo, de real decreto-ley y de real decreto, y,

por tanto, no a proyectos de orden, se propone su observancia. No obstante,

cabe efectuar algunas observaciones en este ámbito.

Atendiendo a la Directriz 43 incorporada en el citado Acuerdo, la

disposición final única debiera decir ?la presente orden entrará en vigor el

día siguiente al de su publicación en el ?Boletín Oficial de la Comunidad

de Madrid?, debiendo entrecomillarse la referencia al Boletín Oficial de la

Comunidad de Madrid.

En mérito a cuanto antecede el Consejo Consultivo de la Comunidad de

Madrid formula la siguiente

CONCLUSIÓN

No se formulan observaciones esenciales al proyecto de Orden por el que

se modifica la Orden 3785/1999, de 15 de noviembre, del Consejero de

Hacienda, por la que se regula la autorización de rifas, tómbolas y de

combinaciones aleatorias con fines publicitarios, por lo que puede someterse

a la aprobación del Consejero de Economía y Hacienda.

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 5 de mayo de 2010