Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0113/10 del 28 de abril del 2010

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, aprobado por mayoría el 28 de abril de 2010, sobre consulta formulada por la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Quijorna, sobre interpretación del contrato de servicio de limpieza viaria en relación con el requerimiento a la contratista de las operaciones de mantenimiento para que una de las barrederas asignadas al servicio funcione correctamente.Conclusión: Corresponde a la contratista satisfacer el importe de la reparación de la máquina barredera, 12.302,40 euros, IVA incluido, en los términos del requerimiento del Ayuntamiento, en aplicación de lo establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas del contrato.

Tesauro: Suspensión de contratos

Daños y perjuicios

Contrato de servicios

Contestacion

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Dictamen nº: 113/10

Consulta: Alcaldesa de Quijorna

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 28.04.10

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de

la Comunidad de Madrid, aprobado por siete votos a favor y dos votos en

contra, en su sesión de 28 de abril de 2010, sobre consulta formulada por

la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Quijorna, cursada a través

del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, al amparo del artículo

13.1.f) 4.º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de creación del

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, sobre interpretación del

contrato de servicio de limpieza viaria en relación con el requerimiento a

la contratista de las operaciones de mantenimiento para que una de las

barrederas asignadas al servicio funcione correctamente.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El pasado día 26 de marzo de 2010 tuvo entrada en el

registro del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de

dictamen preceptivo firmada por la Alcalde sa del Ayuntamiento de

Quijorna, en relación con el expediente anterior, cursada a través del

Consejero de Presidencia, Justicia e Interior mediante escrito de fecha 22

de marzo.

Admitida a trámite dicha solicitud, con la fecha indicada, se le procedió

a asignar el número de expediente 95/10, comenzando el cómputo del

plazo para la emisión de dictamen, de conformidad con el artículo 34.1 del

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo, aprobado por Decreto

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26/2008, de 10 de abril, del Consejo de Gobierno, venciendo dicho plazo

el próximo 4 de mayo.

La ponencia del asunto ha correspondido, por reparto de asuntos a la

Sección I cuyo Presidente, el Excmo. Sr. D. Jesús Galera Sanz, firmó la

oportuna propuesta de dictamen, la cual ha sido deliberada y aprobada por

siete votos a favor y los votos en contra de los Consejeros, Sra. Laina y Sr.

Bardisa, por la Comisión Permanente del Consejo Consultivo, en sesión

celebrada el 28 de abril de 2010.

SEGUNDO.- Los hechos fundamentales del expediente, en lo que

interesa para la emisión del dictamen, son los siguientes:

1.- El contrato administrativo del servicio de limpieza viaria del

municipio de Quijorna, fue adjudicado a la empresa A, mediante Decreto

de la Alcaldía de 29 de octubre de 2007, por la cantidad de 105.680,06

euros y con una duración de 4 años (folio 57 del expediente

administrativo).

El contrato se formalizó mediante documento administrativo de 12 de

noviembre de 2007, que obra a los folios 56 a 58 del expediente

administrativo.

En la condición 7 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares

se establece en relación con los bienes afectos a los servicios que:

?El Ayuntamiento de Quijorna será titular del derecho de propiedad

de la maquinaria de titularidad pública que pondrá a disposición del

concesionario del Servicio Público de Limpieza Viaria; esta maquinaria

se encuentra especificada en anexo al presente pliego. Correrán por

cuenta del adjudicatario todos los gastos derivados del funcionamiento,

mantenimiento, y sustitución en caso de avería?.

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En la condición 46 del Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares de establece que: ?Será obligación del contratista la

organización y ejecución de los trabajos de conservación, entretenimiento,

y reparaciones necesarias para que toda la flota de vehículos existentes se

encuentren siempre en condiciones óptimas de servicio? (folio 117 del

expediente administrativo).

2.- Con fecha 29 de mayo de 2009 las partes contratantes, a solicitud

del Ayuntamiento, firm an un acuerdo de suspensión temporal del

contrato de prestación de servicios de limpieza viaria, según se hace

constar en el mismo acuerdo, por necesidades de ajustes presupuestarios al

adeudar aquél a la contratista facturas por importe de 178.827, 07 euros,

para un periodo comprendido entre el 31 de mayo de 2009 y el 1 de

enero de 2011 (folio 127 del expediente administrativo). En este mismo

acuerdo se indica que la empresa contratista retirará el 31 de mayo de

2009 todos los medios de su propiedad puestos a disposición de este

contrato.

3.- Una vez suspendido el contrato, el encargado del servicio de

mantenimiento dirige un escrito, fechado el 3 de junio de 2009, al

Concejal de Obras y Servicios del Ayuntamiento de Quijorna, por el que

da cuenta del estado de mantenimiento de una máquina barredera,

utilizada para los servicios de limpieza el día 2 de junio. En concreto, se

indica en dicho escrito que ?Se ve a simple vista que el eje delantero está

totalmente abierto, falta un ventilador del motor, saltan los eslabones de la

noria, los pilotos están rotos, etcétera? señalando además que ?La

máquina funciona muy defectuosamente, y de muchos problemas debido a

la falta de mantenimiento? (folio 1 del expediente administrativo).

4.- Como consecuencia de dicha información, y a la vista de lo

establecido en la condición 46 del Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares del contrato, el Concejal de Obras y Servicios ordena con

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fecha 4 de junio de 2009, que se paralice la barredera hasta que se

encuentre en perfecto estado de mantenimiento, y que se solicite a la

empresa B informe y presupuesto de las operaciones de mantenimiento

para que la barredera funcione correctamente tal y como fue entregada a

la empresa contratista.

En dicho presupuesto, que se elabora el 25 de septiembre de 2009, se

fija como cuantía de la reparación de la máquina la cantidad de 18.222,51

euros más IVA, y se señala que se trata de un presupuesto abierto, dado

que en el estado actual no se pueden comprobar las presiones en el sistema

hidráulico de la misma (folios 3 a 5 del expediente administrativo).

5.- Una vez obtenida la anterior información, con fecha 19 de octubre

de 2009, se notifica a la empresa contratista que la Junta de Gobierno

Local en sesión de 9 de octubre de 2009 acordó requerir a aquélla para

que, en el plazo máximo de diez días, reali ce las operaciones de

mantenimiento necesarias para que la barredera funcione correctamente,

plazo en el que podrá presentar alegaciones (folio 7 del expediente

administrativo).

En respuesta a dicho requerimiento, la empresa contratista presenta

alegaciones con fecha 25 de octubre, en las que manifiesta que con fecha

31 de mayo de 2009 entró en vigor el acuerdo de suspensión temporal del

contrato, entregándose en dicho momento la máquina al Ayuntamiento

que la recibió sin realizar objeción alguna sobre su estado, y concluye que

los desperfectos podrían haberse producido con posterioridad a la fecha de

entrega (folios10 a 12 del expediente administrativo).

En contestación a dicho escrito, con fecha 2 de noviembre de 2009, se

emite por la Concejalía de Obras y Servicios nuevo escrito, que se notifica

a la contratista el día 11 del mismo mes, en el que se indica que en el

momento de recepción de la máquina no se realizó objeción alguna al

desconocerse su estado y sólo se puso de manifiesto el día 2 de junio,

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?cuando un operario municipal la usa y observa de forma detallada los

fallos de la misma? y que ?la máquina barredora solo se usó el día 2 de

junio pues su estado hacía imposible usarla más tiempo? (folio 13 del

expediente administrativo).

6.- De nuevo, el día 1 de diciembre de 2009, a la vista de los escritos

anteriores, se concede a la contratista un plazo de 20 días para formular

alegaciones, lo que hizo mediante escrito de 5 de enero de 2010, en el que

manifiesta que, desde la puesta a disposición del servicio de la máquina

barredera, que ahora identifica como la máquina Antolí 1500, la

contratista realizó las operaciones precisas para su mantenimiento,

aportando para acreditar dicha circunstancia las facturas de

mantenimiento y reparación emitidas por la empresa B, desde el 10 de

diciembre de 2007 hasta el 8 de agosto de 2008, así como las facturas de

reposición de piezas emitidas por dicha empresa a partir de agosto de

2008 hasta el 15 de mayo de 2009, esto es quince días antes de la entrega

de la máquina de nuevo al Ayuntamiento (folios 17 a 55 del expediente

administrativo).

Asimismo la contratista manifiesta en sus alegaciones que desde el

momento de la suspensión del contrato quedan sin efecto los derechos y

obligaciones de ambas partes, incluida la condición 46.

7.- Consta en el expediente el informe jurídico emitido por e l

Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Quijorna, con fecha 19 de

febrero de 2010, en el que considera que han existido vicios ocultos en la

entrega de la barredera por parte de la contratista, que se valoran en

12.302,40 euros, IVA incluido (folios 121 a 126 del expediente

administrativo).

A los hechos anteriores, les son de aplicación las siguientes,

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CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1.letra f) 4º de la Ley

6/2007 de 21 de diciembre, Reguladora del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid y a solicitud de la Alcaldesa del Ayuntamiento de

Quijorna, cursada a través del Consejero de Presidencia, Justicia e

Interior, en virtud del artículo 14.3 de la citada Ley y del artículo 32.3

del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de

Madrid.

Está legitimado para recabar dictamen del Consejo Consultivo la

Alcaldesa del Ayuntamiento de Quijorna, en virtud de lo dispuesto en el

ya citado artículo 13.1.f) de la Ley 6/2007, de creación del referido

órgano consultivo autonómico, el cual establece que: ?1. El Consejo

Consultivo deberá ser consultado por la Comunidad de Madrid en los

siguientes asuntos: (?) f) Expedientes tramitados por (?) las entidades

locales (?) sobre (?) 5.º Interpretación, nulidad y extinción de

concesiones administrativas cuando se formule oposición por parte del

concesionario?.

En relación con la interpretación de los contratos administrativos, en

general, el artículo 59.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de

las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto Legislativo

2/2000, de 26 de junio, en adelante, LCAP), dispone que: ?(?) será

preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de: a)

Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por

parte del contratista?.

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En parecidos términos, se pronuncia hoy el artículo 195.3 de la Ley

30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante,

LCSP), si bien, el contrato que nos ocupa se encuentra sometido al

régimen jurídico de la LCAP, por aplicación de la Disposición Transitoria

Primera de la LCSP de 2007, según la cual: ?2. Los contratos

administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la

presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y

extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la

normativa anterior?.

En efecto, el contrato de cuya interpretación se trata fue adjudicado a la

empresa contratista el 29 de octubre de 2007, siendo ésta la fecha a tener

en cuenta a efectos de determinar el régimen jurídico aplicable. Por otro

lado, tratándose la interpretación del contrato de una incidencia surgida en

fase de cumplimiento del mismo, si bien una vez suspendidos sus efectos,

es claro que habrá que estar a lo que al respecto diga la normativa

constituida por la LCAP del año 2000, que, en lo que aquí interesa,

prescribe la necesidad para las Administraciones Públicas ?desde luego,

para las entidades locales- de recabar dictamen del correspondiente órgano

consultivo en los casos de interpretación de los contratos, cuando se

formule expresa oposición por parte del contratista, como es en este caso.

SEGUNDA.- Las exigencias de procedimiento establecidas por la Ley

se refieren, en primer lugar, a la necesidad de dar audiencia al contratista

(cfr. artículo 59.1 in fine de la LCAP). Así se ha hecho en este caso,

manifestando el contratista en sus escritos de alegaciones, sucesivamente

presentados, su oposición a la interpretación del contrato postulada por el

Ayuntamiento.

Asimismo, ha informado el Secretario-Interventor de la Corporación,

cumpliéndose así con las exigencias contenidas en el artículo 114.3 del

Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de

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Régimen Local (aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18

de abril).

Por último, en los casos de interpretación de contratos administrativos,

cuando se formule oposición expresa por parte del contratista, el artículo

59.3.a) de la LCAP exige, como garantía adicional, la remisión del

expediente al Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad

Autónoma, si lo hubiere, a efectos de que por éste se emita dictamen

preceptivo y no vinculante. Esta exigencia, como veíamos anteriormente,

se concreta en el artículo 13.1.f) de la Ley 6/2007, de creación del

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, para los expedientes de

interpretación contractual que tramiten las Entidades Locales madrileñas.

TERCERA.- El objeto de la controversia que motiva el presente

incidente de interpretación radica en considerar si una vez suspendido el

contrato, el contratista tiene obligación de pagar los gastos de

mantenimiento de la máquina barredera y , por otro lado, si los

desperfectos apreciados en la misma son imputables al periodo de vigencia

de dicho contrato, o por el contrario puede entenderse que se produjeron

con posterioridad.

Como ha quedado indicado en la exposición fáctica del presente

dictamen, la vigencia del contrato quedó suspendida a partir del 31 de

mayo de 2009, mediante acuerdo firmado por ambas partes, fecha en la

que la contratista retira los medios de su propiedad puestos a disposición

del contrato y el Ayuntamiento recupera los medios aportados al objeto

del mismo, esto es, los destinados a la limpieza viaria del municipio, entre

los que se encontraba la máquina barredera.

Por otro lado, si bien el requerimiento de pago de los gastos de

reparación se verifica el día 19 de octubre de 2009, en cumplimiento del

acuerdo del Pleno del día 9 del mismo mes, cuatro meses y medio después

de acordarse la suspensión del contrato con la consecuente devolución de

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la máquina al Ayuntamiento, lo cierto es que las deficiencias de la

máquina fueron puestas de manifiesto el día 2 de junio de 2009, sólo dos

días después de la entrega, lo que se recoge en el informe del encargado

del servicio de mantenimiento de 3 de junio de 2009.

El lapso de cuatro meses hasta la notificación del requerimiento no

permite pensar que las deficiencias se hubieran producido con

posterioridad, puesto que durante el mismo consta que el Concejal de

Obras y Servicios ordena la paralización de la barredera el día 4, y el

examen de la misma por la empresa encargada de su reparación y

mantenimiento.

Con fecha 25 de septiembre de 2009, se emite presupuesto por dicha

empresa -se entiende que previo examen de la misma-, lo que permite

pensar lógicamente que la máquina estuvo paralizada durante un tiempo

mientras era examinada, y todo ello indica que , durante el periodo

correspondiente a la suspensión del contrato y el requerimiento , la

máquina sólo fue utilizada por el Ayuntamiento un día, el 2 de junio de

2009, momento en que se detectan las deficiencias.

A la luz de las consideraciones anteriores queda resuelta una primera

cuestión y es que las deficiencias de la máquina difícilmente serían

imputables al Ayuntamiento de Quijorna.

La contratista alega, sin embargo, que durante el periodo de vigencia

del contrato la máquina fue objeto de revisiones y actividad de

mantenimiento, lo que justifica media nte la aportación de las

correspondientes facturas, que sólo son acreditativas, como es obvio, de las

labores de mantenimiento que sí se hicieron, pero no los posibles

desperfectos extraordinarios que pudiera tener, no reflejados en dichas

facturas.

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Además, a partir de agosto del año 2008, como reconoce la propia

contratista, ésta asume las operaciones de mantenimiento de la máquina en

cuestión, por lo que solo resulta acreditada la adquisición de cierto

material destinado, según manifiesta la contratista, a dicho

mantenimiento, pero sin que en las facturas correspondientes exista dato

alguno que permita afirmar que el tan meritado mantenimiento se produjo

efectivamente.

Por otro lado, la suspensión de los contratos administrativos está

prevista con carácter general en el artículo 102 de la LCAP ?1.Si la

Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla tuviere

lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 99, se levantará un

acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la

situación de hecho en la ejecución de aquél. 2. Acordada la suspensión, la

Administración abonará al contratista los daños y perjuicios

efectivamente sufridos por éste.?

La potestad de suspender los contratos administrativos pertenece al

llamado "ius variandi" de la Administración, potestad exorbitante

respecto a lo previsto en el ámbito de los negocios privados, tal y como,

entre otras, ha establecido el Tribunal Supremo en sentencias de 23 de

junio de 1989, RJ6843 o de 21 de septiembre de 1989, RJ 6362, si

bien ello no impide que, con carácter general, los perjuicios que su

utilización ocasione hayan de ser resarcidos por la Administración pública

contratante. En este sentido, dispone el segundo párrafo del artículo 146

del Reglamento General de Contratación del Estado que "el ejercicio de

esta prerrogativa llevará consigo la obligación, a cargo de la

Administración, de indemnizar los daños y perjuicios originados al

contratista en los términos establecidos en este Reglamento?.

La suspensión de los contratos implica, como no podía ser de otro

modo, la interrupción de la ejecución del mismo por lo que el contratista

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no debe realizar las operaciones materiales que constituyen el objeto del

contrato, y en consecuencia, la Administración dejará de hacer efectivos

los abonos correspondientes a dicha ejecución. Esta paralización temporal

del objeto del contrato abarca no sólo a la obligación principal del mismo,

en este caso las operaciones de limpieza del municipio de Quijorna, sino

también a las distintas obligaciones que con carácter accesorio se

establecieran en aquél y , singularmente en el contrato de cuya

interpretación se trata, la obligación de mantenimiento de la máquina.

Ahora bien, lo que plantea el Ayuntamiento de Quijorna en el

requerimiento dirigido a la contratista, no es que la misma deba realizar

operación material alguna en cumplimiento de la obligación de

mantenimiento de las máquinas puestas a disposición del contrato en los

términos de la condición 46 del Pliego de Cláusulas administrativas

particulares, lo que no sería posible al haberse suspendido la ejecución del

contrato, sino que resarza al Ayuntamiento por los daños apreciados en la

máquina barredera, que se imputan al periodo en que la misma estaba a

disposición de aquélla, tal y como se ha señalado anteriormente. De

manera que, en cumplimiento de la condición 7 del Pliego, siendo

obligación del contratista correr con los gastos de mantenimiento y

sustitución, en caso de avería, de la maquinaria puesta a su disposición.

Estos gastos deben ser abonados al Ayuntamiento, una vez que los

mismos se han puesto de manifiesto.

Del mismo modo que una vez acordada la suspensión la Administración

contratante debe, en su caso, abonar al contratista los perjuicios sufridos,

este Consejo entiende que el contratista deberá indemnizar a la

Administración por los daños sufridos en un elemento puesto a su

disposición y derivados del incumplimiento de una de las obligaciones que

asumió en virtud de la firma del contrato.

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Sin embargo, los términos del escrito de requerimiento efectuado a la

contratista, de fecha 13 de octubre de 2009, no son ajustados a Derecho

en tanto obligan a la contratista a realizar las operaciones de

mantenimiento de la máquina, en cumplimiento de una de las condiciones

del Pliego, cuando el contrato se encuentra suspendido. El indicado

requerimiento en atención a la suspensión del contrato, únicamente podría

referirse al abono de los gastos de reparación o, en su caso , su

compensación con las cantidades que el Ayuntamiento adeuda a la

contratista, en virtud de la condición 7 del Pliego, pero no a la ejecución

de la actividad material de mantenimiento.

En mérito a todo lo anterior, este Consejo Consultivo formula la

siguiente,

CONCLUSIÓN

Corresponde a la contratista satisfacer el importe de la reparación de la

máquina barredera, en la cantidad de 12.302,40 euros, IVA incluido, en

los términos del requerimiento efectuado a la misma por el Ayuntamiento

de Quijorna, en aplicación de lo establecido en la condición 7 del Pliego

de Cláusulas Administrativas del contrato.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo Consultivo, de conformidad con lo establecido en el

artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de

Madrid.

Madrid, 28 de abril de 2010